五、判例制度相关理论问题的探讨
（一）关于法院应当如何解释成文法的探讨
在美国法理学界一直有个历久弥新的研究课题，就是法院应当如何解释成文法。这个研究从19世纪末期到今天热度始终不减，而且出现了丰富多彩的理论观点。随着我国法律体系的不断丰富，指导性案例制度建设的不断展开，司法机关如何适当地解释成文法也成为近年来不断升温的研究课题。以下对美国这部分理论探讨进行介绍，希望对我国相关的研究有所帮助。
最早在19世纪末期，著名的法学家开始关注法院应当如何解释法条。那时并没有很系统的理论，主要是提出一些零散的观点。其中有代表性的是霍姆斯在《哈佛法律评论》上的“法律解释的理论”一文中阐述的观点：解释法律时要解释的是写成文字的法律的意思，而不是没有表达在法条中的立法者的意图；解释法条文字时应当按照文字的惯常用法来解释；但是如果通过法条文字的惯常用法，可以确定立法者必然是有某个确定的意图时，我们就应当通过背景资料等弄清楚立法者的意图。[1]这些观点之后被不断发展，被一些学者接受，又被一些学者限制，形成了不同的关于法律解释的理论。目前主要有三派理论。一派是形式解释派（Formalists），主要观点是法官在解释成文法时应当以法条文字为基础，按照语言学和逻辑学来严格解释这些文字的意义，而不要参考立法过程的资料、议员的发言、法条通过之后的某些委员会的意见等。[2]一派是现实解释派（Realists），主要观点是法官在解释成文法时，不应当只以法条文字为准，形式主义地进行字面解释，而应当考虑立法过程和历史、相关委员会的意见、公共政策、善良风俗等等，把握文字背后国会的意图，也加入自己的政策考虑来进行解释。[3]还有一派是法律过程解释派（Legal Process Conception），主要观点是法院在解释成文法时应当保持自己作为三权机构中的中立特征，使自己处于中立的位置，从维护自身合法性的角度出发来进行解释。[4]这些理论一直处于争论当中，始终难分胜负，也分别说服了一些法官。于是发展到今天，又有更新的理论，即国会立法规范法律解释的规则（Federal Rules of Statutory Interpretation），主要观点是，法院并不适合形成统一的法律解释规则，而统一的为国会和人们所知的法律解释规则是法治良好实现的重要保障，所以应当由国会制定颁布统一的法律解释规则，规范法院在这个领域的自由裁量。[5]这种理论虽然看似很有效，但是仍受到很大的质疑和反对，被认为是过分侵犯司法权，违反宪法要求的三权分立，所以至今没有实质性的进展。目前美国国会仍然没有颁布类似的法案。
（二）关于判例法成文化——法律重述的效力的探讨
由美国法学会编制的一种类似于法典的法律体裁——法律重述（Restatement of Law），是美国法学界为简化判例法、减少其不确定性和复杂性的尝试。从1923年至今，美国法学会已经先后出版了三个系列的法律重述。第三个系列中包括侵权重述第三版、财产、信托等多个方面。目前还打算出版劳动法、国际商事仲裁法等方面的法律重述。按照美国法学会的定义，法律重述是：指向法院和其他适用既有法律的主体的法律文件。也即，法律重述主要为法院判案提供指导，为法律适用者提供参考。[6]重述的目的在于澄清判例法、法律规范的相关因素或变化，反映法律目前的状况或对法庭将来审判的影响。法律重述通过对各个领域的判例法中存在的原理、原则和具体规则的归纳和总结，并把这些原则和规则以条文形式发表出来，从而使判例规则条理化，减少法官在大量先例中寻找法律规则的复杂工作，但却打破了法官在先例中自由寻找规则的灵活性。
关于法律重述的效力，外国学者对法律重述的认识不尽相同。有人认为，法律重述是“对私法的成功汇编，将判例规则通过一种清晰的层次和系统的结构汇编在其中”[7]。有人认为，法律重述是“类法典”（CodeLike），因其在结构上与法典相似，但不具有法典的效力。[8]中国学者们对法律重述也有不同认识。“重述的根本性质是一种介于法典法与判例法之间的法律文件。”[9]“组建美国法学会，担任重述工作的报告者们是美国法律界相关领域内公认的最杰出的学者。”[10]“如果这些人不能重述法律，那么法律将不能被任何人所重述……法律重述的文件以美国法学会的名义公布以后，它的地位虽不及一部法典，却高于一部专著。它将被赋予独一无二的权威，但不是命令而是说服的权威。它将体现为一种整合的思想，发出整合的声音。大学、法学院、律师界都对它的创建有所贡献。”[11]即，法律重述的效力并不是来自程序上的权威性，而是通过实际的影响力展现其效力的。
在美国司法实际运行中，法律重述是许多法学研究者在著述当中的引述对象，他们或对相关事项加以评论，或用以证明自己的观点，但法院作出的判决并不能直接引用法律重述的内容。因此，就目前而言，法律重述能否作为正式的法律渊源尚值得探讨，大多数学者认为法律重述没有严格意义上的法律拘束力，但法律重述对法院、法官乃至法学研究都有着重要的影响。
（三）关于指导性案例制度与判例法制度关系的探讨
我国作为大陆法系国家，判例并不属于正式的法律渊源，但这并不否认判例在我国司法中的重要作用，事实上法官在裁判案件过程中除了考虑事实和法律之外，以往类似案件的裁判结果也是法官参考的重要资料。最高人民法院自1985年起就在公报中选登一些具有参考价值的案例，各审判庭也会编撰业务范围内的参考案例。2010年最高人民法院发布《关于案例指导工作的规定》，并在随后发布了9批共44个指导性案例（截至2015年3月）。除了法院等官方机构，一些民间机构也在进行案例的收集编制工作，如北大法宝建立的目前规模最大的案例库、中国人民大学法学院出版的《中国审判案例要览》等。
在案例指导规定中，最高法院指出各级人民法院审判类似案例时应当参照指导性案例。[12]这一规定是否标志着判例法制度已被引入我国司法体系，判例是否会逐渐成为正式法律渊源，成为法官裁判的依据？其实不然，指导性案例制度与判例法虽有联系，但实质上含义并不相同。在过去很长一段时间，在对待判例法的态度上有三种观点，一是认为应采用判例法制度；二是认为不应采用判例法制度；三是不采用判例法但应加强判例的作用[13]，指导性案例制度实际上是偏向了第三种观点。
具体来说，两者的区别主要表现在两个方面。一是规则内容的不同，目前指导性案例中给出的裁判要旨并没有创立新的裁判规则，而是重申最高法院原先作出的司法解释或司法解释性质文件的内容；而判例法中先例的规则有时是没有制定法依据的，是具有创设性的立法。二是效力来源不同，指导性案例所具有的效力来自一个具有司法解释性质的文件，并无立法上的依据，并且指导性案例只能通过最高法院的确认才具有效力；而判例法制度下，任何一级法院作出的判例都具有约束本级及下级法院的效力，遵循先例不只是普通法的历史传统，在制定法上也有具体依据。此外，指导性案例被最高法院明确为不属于司法解释，因而在裁判文书中不能被直接引用，而判例法中的先例是可以且必须在裁判文书中引用说明的。两者的联系主要在于，无论是案例还是判例，都是为了统一法律适用，明确法律模糊部分弥补法律漏洞，以此限制法官过大的自由裁量权，从而实现同案同判的目标。但做到这一点并不容易，美国判例法制度已经走过数百年的时间，有一整套成熟的判例使用技术和完善的理论框架，而我国目前指导性案例制度对于这些重要问题还没有具体的规定，这些都会影响案例指导作用的发挥。
总而言之，指导性案例制度建立时间不长，在司法活动中到底会发挥怎样的正面作用，又能够如何推动司法公正，这都需要经过长时间的实践检验才能得知，但我们仍应对这一改革保持审慎的乐观。正如学者指出的，指导性案例制度是一项重要司法制度创新，使得我国的成文法传统中融入判例法的因素，对法律适用具有重要意义。[14]
注释
[1]详见Oliver Wendell Holmes, The Theory of Legal Interpretation, 12 Harv.L.Rev.417 (1899)。
[2]详见Charles Fried, Constitutional Doctrine, 107 Harv.L.Rev.1140 (1994); Antonin Scalia, The Rule of Law as a Law of Rules, 56 U.Chi.L.Rev.1175 (1989); and Ernest J.Weinrib, Legal Formalism: On the Immanent Rationality of Law, 97 Yale L.J.949 (1988)。
[3]详见Karl N.Llewellyn, The Constitution as an Institution, 34 Colum.L.Rev.1(1934)。
[4]详见Lon L.Fuller, The Forms and Limits of Adjudication, 92 Harv.L.Rev.353 (1978); Herbert Wechsler, Toward Neutral Principles of Constitutional Law, 73 Harv.L.Rev.1(1959)。
[5]详见Nicholas Quinn Rosenkranz, Federal Rules of Statutory Interpretation, 115 Harv.L.Rev.2085(2002)。
[6]参见朱雅妮：《法律重述：概念、法理与国际化》，载《湖南师范大学社会科学学报》，2012（5）。
[7]［德］K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典译，367页，北京，法律出版社，2003。
[8]See Nathan M Crystal, Codification and the Rise of the Restatement Movement, 54 Wash.L.Rev, 1979.
[9]朱雅妮：《法律重述：概念、法理与国际化》，载《湖南师范大学社会科学学报》，2012（5）。
[10]Lewis, The American Law Institute and Its works, 24 Colum.L.Rev, 1924.
[11]［美］本杰明·内森·卡多佐：《法律的生长》，刘培峰、刘骁军译，7页，贵阳，贵州人民出版社，2003。
[12]参见最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条。
[13]参见沈宗灵：《当代中国的判例——一个比较法研究》，载《中国法学》，1992（1）。
[14]参见王利明：《我国指导性案例制度若干问题研究》，载《法学》，2012（1）。