二、类型性和罪刑法定

前文已指出，构成要件乃是规范和事实之间的中间形态。正因为是中间形态，而非最后形态，在尚未对作为类型的构成要件及其要素进行具体解释时，只能“近似地得出其范围和内容”[1]。例如，杀人罪中的“人”始于受精还是始于出生，都需要具体的解释。但在哈塞默看来，决定构成要件的类型性的，是构成要件面对现实的开放性，而不是解释上的难易程度这个次生的问题。构成要件的类型性并不必定意味着解释的不安全、不明确，因为法典体系外的、刑法所指向的现实本身就或多或少具有相应的度量（Metrik），刑事规范就规定且接受这种度量。[2]接着上面的例子：在现实生活中，虽然人的正常胚胎也有生命，但现实中通常认为胎儿要最终顺利出生，才能算作真正意义上的“人”。尽管杀人罪中的“人”需要在现实中才能得到理解，但这并不代表类型性等同于不明确性。恰恰相反，因为接受了现实生活中相对固定的度量，而不是只依赖法官本人的自由裁量，使得类型性具备了公民的可预测性，进而能够满足明确性的要求。

正如前述，若不限于当代规范刑法学范围，构成要件不仅有狭义构成要件，也有广义构成要件，还有法理学意义上的构成要件。[3]我们说作为类型的构成要件并强调构成要件的类型性，乃是由于刑法中存在罪刑法定的机能性要求，因而关注的重心落在狭义构成要件上（在古典犯罪论体系以前，也关注广义构成要件）。其实法理学意义上的构成要件也存在类型性，只是在刑法学中强调（狭义）构成要件的类型性具有特别重要的意义。杜宇博士指出：“刑法上类型观念的生成与拓展，在实质意义上倚赖于构成要件理论的催生。脱离了构成要件，刑法中的类型观念就根本性地缺乏了思想资源与理论契机，从而无由产生。”[4]这其实是在说，类型性从属于构成要件。但实际上，如果某一构成要件缺乏类型性，人们仍可以反过来经由学说、判例补充，以使该构成要件具备类型性，或者径直批判该缺乏类型性的构成要件。像构成要件理论史上的“开放的构成要件”[5]即是如此。

类型性蕴含在构成要件之中。当某种行为方式被规定入构成要件，那么这种行为方式就从人们理解的抽象意义的行为变成了类型化的行为方式，在法律适用过程中，再将具体的行为和类型化的行为方式相对照，从而得出该具体的行为是否属于这种类型，最终得出它是否符合构成要件的结果。构成要件化也就是类型化的过程，尽管相对于具体案件中的具体行为而言，构成要件中的行为仍然抽象，但较之于类型化之前的行为方式而言，这已经不那么抽象了，已经标准化了，人们可以用这种标准来度量自己的行为，进而得出基本等同的结论，这就保障了判决的可预见性，不至于使行为人受到恣意的处罚。换言之，类型化体现了立法者追求法律上平等的一种努力，德国学者指出：“立法者要决定哪些是特定犯罪行为的本质性要素，针对这个问题，立法者确立了需由司法者遵守的普遍适用的规则。他们从经验上的具体事件集合中提取出法秩序中重要的要素，从而形成抽象的类型，进而凭借其普遍适用的特性保障判决的平等性和正义性。”[6]

构成要件中蕴含的这种类型性，有时候会非常明显地表现出来。比如，在刑法中，盗窃罪一般只能以直接正犯的方式实施，如果行为人以被害人本人作为工具、以间接正犯的方式实施盗窃，那就不是盗窃，而是诈骗罪或者敲诈勒索罪了。[7]倘若刑法典中没有分别规定盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪的不同条文，那么盗窃、诈骗、敲诈勒索就实质上均为拿走他人的财物，只是手段上有所不同：一个是直接拿走他人财物，另外两个则是分别通过欺骗、强迫的方式间接地拿走他人财物。可见，如果没有构成要件所进行的类型化，那就只能将具体行为方式和人们脑中的抽象意义的行为相对照，而很难确定地区分清楚具体行为方式之间的不同特征和轻重程度。具体而言，也就只能将具体的拿走他人财物的行为认定为是拿走他人财物的行为，而无法得出是盗窃，是诈骗，还是敲诈勒索。再如，我国刑法在贩卖淫秽物品牟利罪中类型化出来加以处罚的是贩卖行为，而不是购买行为，尽管贩卖行为和购买行为均属交易行为的一部分，但这并不意味着需要处罚购买行为。[8]因而，类型化意味着使区分此罪与彼罪、罪与非罪成为可能，而且，类型化的行为不同于抽象的行为，这使得抽象的行为方式类型化为构成要件之后，就具有相对的稳定性，而不像抽象的行为那样取决于人们的变动的理解。之所以说这种稳定性是相对的，乃是因为人们仍可以在非常必要的时候，修改类型化的行为方式，亦即立法者改动法律、进行修法。

在现代法治国家中，公民往往需要明确地认识什么是犯罪，只有知道了犯罪的目录，才能从容地安排自己的行为，不致触犯法律。而且，犯罪的目录不能够朝令夕改，否则就还是不知道哪些是犯罪，因为除了职业人员外，正常的公民不可能每天关注法律。构成要件化便意味着类型化，类型化所带来的稳定性，便可以满足公民稳定地了解犯罪目录的需要，进而保障公民的行为不会随意地被认定为犯罪行为，进而遭受处罚。所以，类型化是罪刑法定的需要，只有类型化的行为才有可罚性。德国学者贝林早就说过：“法定的刑事处罚对于犯罪定义有这样的影响：只有在法定的刑事处罚范围内的举止类型才有可罚性，任何这类类型性的举止也只有依照针对相应类型的那些刑事处罚才可处罚。‘类型性’是一个本质性的犯罪要素。”[9]

注释

[1]参见［德］哈塞默：《构成要件和类型》，113~115页，科隆等，卡尔·海曼斯出版社，1968。

[2]参见［德］哈塞默：《构成要件和类型》，116~117页，科隆等，卡尔·海曼斯出版社，1968。

[3]参见本书第一章第一节。

[4]杜宇：《刑法学上“类型观”的生成与展开：以构成要件理论的发展为脉络》，载《复旦学报（社会科学版）》，2010（5），81页。

[5]参见本书第七章第三节。

[6]［德］施温格、齐默耳：《刑法中的本质观和具体秩序思维》，78~79页，波恩，路德维希·勒尔沙伊特出版社，1937。

[7]参见［德］金德霍伊泽尔：《作为类型化的间接正犯的诈骗》（Betrug als vertypte mittelbare Täterschaft），载《伯恩曼祝贺文集》（Festschrift für Bemmann），339页以下，巴登-巴登，诺莫斯出版社。1997。

[8]参见周光权：《犯罪论体系的改造》，126页，北京，中国法制出版社，2009。

[9]［德］贝林：《构成要件理论》，2页，图宾根，莫尔·西贝克出版社，1930。