二、机能性思考
（一）构成要件论及其机能性含义
前已指出，机能性方案乃是一种合目的性、主题式、政策性的思考。但是，体系性思考本身其实是个更大的政策，比如符合巩固罪刑法定成果这一更高的需要。换句话说，体系性思考之所以能够整合各种机能性方案，乃是因为体系性思考建立在更为根本的机能期待的基础之上，同时，这种更根本的机能期待又是通过逻辑的不断推理实现的。在构成要件理论中体现出来的体系性思考和机能性思考，不是什么刑法新思潮，而是旧思想的新应用。思想从来都是旧的，新的叫思潮。体系和机能的关系，构成了构成要件论产生、流变的思想基础，就好似主义和问题的关系一般。但机能性思考并不完全等同于问题性思考，之所以在问题性思考之中，可以“籍借针对具体案件状况的讨论和共识”[1]求得问题的解决，乃是因为问题的解决方案符合了讨论者的目的期待，换言之，共识性方案合乎该问题所涉对象领域的机能。故而，所谓问题性思考，乃是机能性思考的表现形式。
结合构成要件论来看，构成要件究竟来自什么样的想法？换个我们熟悉的说法，构成要件要承载哪些机能？通常认为，构成要件可以有如下的几种机能：（1）罪刑法定的机能（保障机能）；（2）个别化机能；（3）故意规制机能；（4）保护机能（一般预防机能或呼吁机能）；（5）违法推定机能；（6）未遂、参与（或共犯）、罪数等的基准机能；（7）刑事诉讼法上的指导机能。[2]构成要件的这些所谓的机能，实际上也就是说构成要件这个概念具有这些方面的意义。日本刑法学者曾将构成要件的机能区分为社会机能和理论机能两类，以上（1）到（4）项属于社会机能，而（5）到（7）项属于理论机能。[3]笔者以为，日本学者的这种区分值得认可，依照笔者的理解，在构成要件论中，社会机能在一定程度上起着价值取向上的、更为根本的决定性作用，而理论机能则是构成要件论在规范刑法学中详细展开的基础。在各个社会机能中，保障机能处于最根本的地位。如果没有确立保障机能的首要地位，就必然出现不同机能之间的相互冲突。即便是备受重视的保护机能，在规范刑法学中其重要性也必须让位于限制机能。因为在现代社会，用刑法来打击社会中的罪恶，只可以是消极的，而不是积极的，否则还不如不要刑法。[4]曲新久教授也正确指出：“刑法以个人自由为第一位，以社会秩序为第二位，并在此前提下力求个人自由与社会秩序之间的均衡。这是我国刑法在这个时代，或者说现代化所应有的选择。”[5]而在各理论机能中，违法推定机能则是最基础性的机能，只有构成要件承当了违法推定机能，才使得参与、罪数等其他司法判断因具备了相应前提而更为容易。[6]
晚近德国刑法学中出现的机能性犯罪论体系方案，也是一种合目的性或政策性方案，但这种方案的特殊之处在于，其赖以为指导的“目的”乃是特定的目的或任务。在罗克辛教授那里，在构成要件上，特定的目的体现为明确性的要求，而在不法、违法性、答责性范畴中则分别是辅助性地保护法益免受侵害的任务、利用各种秩序原则解决冲突、一般和特殊预防的目标。[7]在京特·雅科布斯（Günther Jakobs）教授那里，不法和罪责范畴中的任务分别为认知性地保障规范的效力和积极的一般预防。[8]笔者认为，在以特定目标或任务为指导的机能性方案里，构成要件依然应当满足明确性的要求，而这种要求其实正源于保障机能这种社会机能。出于维持保障机能的考虑，在构成要件层面，遵守明确性原则就已经考虑了刑事政策的要求，机能性思考通常应限于限制可罚性的方向。如果借机能性方案扩张可罚性，则容易造成对构成要件表述的突破和刑罚的不可预见性，并进而违反罪刑法定原则。
罪刑法定原则是近代刑法学区别于古代刑法学的关键所在。而我国正处于现代化的转型过程中，因而，在判断不同的构成要件论以及犯罪论体系是否符合我国实际情况时，最重要的衡量标准是这种理论或体系能否有效贯彻保障机能。虽然任何学说都有可能因为运用者的原因而遭到不恰当的应用乃至滥用，但在选择构成要件的学说时，应在不违反法律规定的前提下，以最能满足保障机能者为佳，这样才更为稳妥，更能减少失误。同时，以逻辑为核心内容的体系化，则是用以衡量个别性的机能性问题思考的标准。德国学者许内曼（Schünemann）教授早已指出：为了检测法官的“个别决定逻辑上是否相容”，需要一“控制及批判的工具”，这种控制及批判的方法“便是将个别之判决主旨予以普遍化（Verallgemeinerung）……可是，这种普遍化已经是一种体系建构，且因为其完全系以逻辑之方式进行，因此，我们可以确定，不可能单单藉由采纳某种刑事政策即可推导出某特定之法律适用结果”[9]。同样，在针对相应的规范法学学说加以选择时，更是不能忽略其体系上的逻辑自洽。逻辑是法学之所以为科学的根本根据。如果连自圆其说都做不到，那么不管它再符合人们的机能期待，也只能是空洞的口号而已，而根本算不上什么法律科学。我国传统的思维方式并不像欧陆那样注重逻辑，所以，逻辑应受到特别强调。
（二）作为反面教材的政策性方案
我们强调过体系性思考应当适度，机能性思考同样也要接受限制，尤其是不可人为地加以滥用。这种滥用，典型地体现在实践纳粹政策的德国基尔学派的方案中。基尔学派滥用了合目的性和政策性思考，抛弃了体系逻辑。[10]鉴于一般的教科书不介绍这一部分内容，我们不能忘记历史，基尔学派的观点其实自始至终都在以历史反面教材的意义给人们以警示，故而，笔者也感到有必要指出该反面教材，以供批判使用。但在学术中，同时要反对因批判这种滥用而抹杀正常的机能性思考，进而走向另一个极端，即只强调体系逻辑，而完全无视方案的机能。
基尔学派在纳粹时代（主要是1935—1938年）盛极一时，除政治上的原因外，其本身也有方法论基础（主要是胡塞尔的现象学），但这种方法论遭到了滥用。[11]基尔学派主张在法的素材中寻求实质的法律概念，因而提倡本质而具体的考察，希望将刑法原理原则从社会内部秩序中或国家风俗秩序中求取，形成所谓整体考察法。[12]基尔学派在刑法领域的代表人物是分别于1933—1939年、1935—1941年任教于基尔大学的达姆（Dahm）和沙夫斯泰因。除了这两位典型的代表者之外，受到纳粹思想影响、但并非基尔学派代表人物的其他刑法学者，根据相关研究，还有相当之多，几乎囊括了当时的所有重要学者，如博尔特（Boldt）、格拉夫·楚·多纳（Graf zu Dohna）、恩吉施（Engisch）、埃克斯纳（Exner）、弗赖斯勒（Freisler）、加拉斯（Gallas）、海因里希·亨克尔（Heinrich Henkel）、爱德华·克恩（Eduard Kern）、科尔劳施（Kolrausch）、克吕格尔（Krüger）、里夏德·朗格（Richard Lange）、埃德蒙·梅茨格尔（Edmund Mezger）、施默特（EbSchmodt）、西格特（Siegert）、西弗茨（Sieverts）、韦尔策尔（Welzel）、埃里克·沃尔夫（Erik Wolf），而爱德华·德雷埃尔（Eduard Dreher）和埃里希·施温格（Erich Schwinge）据研究还参与过纳粹的实践行动。同时，由科尔劳施、格莱斯帕赫（Gleispach）、加拉斯主编的《整体刑法学杂志》事实上也陷入了纳粹的泥潭。[13]在这些学者中，只有沙夫斯泰因悔恨地称“倒向纳粹主义”为“歧途”[14]。这种现象是相当不正常的，喻海松博士也正确地指出：“德国纳粹时期，刑法立法与司法被急剧地极端化，完全为纳粹统治服务；众多颇具学术造诣的刑法学者也无法抗拒纳粹主义的侵蚀，学说进一步纳粹化。在法治不正常时期，刑法立法、刑事司法和刑法理论均难以抗拒政治的干扰，甚至会迎合政治的需求，大多沦陷为专制独裁的附属，甚至是帮凶。”[15]
回到具体方案上，20世纪30年代时，沙夫斯泰因认为，只有借助“本质观”才能超越“纯粹分析性的方法论”，以形成只符合民族社会主义的理念的“整体、具体的观察法”，只有“整体、综合的本质性的方法”才适合于确定犯罪概念。[16]这其实是一种实质的犯罪概念。达姆也主张，新的德国刑法科学必须转向本质性、整体性思考。[17]基尔学派在刑法学理上的具体主张就是实质的犯罪概念，亦即认为犯罪是“侵害了对民族共同体的义务”（沙夫斯泰因语）或“叛国”（达姆语）。同时，要彻底删除法益概念和取消构成要件、违法性和罪责的区分。达姆针对构成要件这个概念写道：“构成要件这个概念和这个词或许应该从刑法学理中消失。构成要件论不仅没有成果，反而是有害的。它模糊了犯罪的本质和内在性质，它甚至并没有办法有助于……从逻辑上理解各种犯罪的核心。因为犯罪的本质、核心正是无法通过‘逻辑’加以理解的，而只能经由研究犯罪的现实存在和考察犯罪所包含的无秩序来把握。”[18]举盗窃为例，“并非任何一个以非法占有目的拿走他人动产的，都是盗窃犯，而只有依照其本质看来是盗窃犯的人，才是盗窃犯”[19]。
基尔学派的方案在当时很快就引起了争议。他们遇到的最严厉的批评来自施温格[20]和齐默耳。例如，施温格就批评基尔学派的主张为刑法上的非理性主义。[21]他还指出了废除构成要件的后果：“若刑法法规只是简单写几个关键词，比如，盗窃者处自由刑或杀人者处死，那何者为盗窃犯、何者为杀人犯，则需法官加以裁量。在现代国家中，这样的刑法法规的后果便是导致实践中的大量不平等，这必定是不正义的。每个法官都将认为不同的要素具有决定性作用。有的法官可能以为，行为人行为时具有牟利目的就足以成立盗窃，有的法官则认为有占有目的便已己足，其他法官则认为决定性的是行为人行为时是否具有可责难的贪欲，等等。这时，每人都可以拿自己的法感情和‘健康的公众感觉’作为理由。完全相同种类的案件将分别因法官的个人意见的不同而得到不同的评价。对法律和正义的信念和对法庭上法官的信任必定消失不见。”[22]
当时，除施温格和齐默耳这种针锋相对的批判外，还有一种做法是折中的思路，即一方面接受基尔学派的特定观点，而同时又试图将之吸纳到“传统的”法学概念框架中去。正如梅茨格尔一样，他一方面反对沙夫斯泰因取消违法性和罪责之界分、并以所谓“义务违反性”概念无替代地删除法益概念的尝试，另一方面却同时部分接受了他们的方案，并形成“整体的犯罪”的见解。[23]
因1937年后，有的学者不再任教于基尔，而像拉伦茨、达姆和沙夫斯泰因则被调往其他学校，因为当时纳粹德国文化部认为，因德国缺乏符合政治的新人力量，故将体制中学者都集中在基尔没有意义。这样，基尔学派的成员就无法在聚集在一起实现构建符合时代的具体、整体的法律思想这一目标了。[24]再加上后来基尔学派成员撤销了自己的主张，尤其是1938年后的达姆和沙夫斯泰因。面对施温格等人的批判，达姆认为，他只是想批判过分的抽象化，要求关注具体现实，而不是要完全废除体系中的某个成分。[25]他写道：需要拒绝依《苏俄刑法典》第6条[26]为样本的一般条款，没人在刑事政策和刑法文献中主张这种条款，梅茨格尔凭借判定1926年《苏俄刑法典》第6条不符合德国思想，以否定基尔学派的观点是有所误解：“或许导致误解的原因在于：我在上述文章（《犯罪和构成要件》——引者注）中说了反对‘构成要件这个概念和这个词’的话。由此，人们可能以为，我支持一部‘没有构成要件的’，也就是说不存在特定的犯罪类型的刑法。但我现在和当时从一开始就不是这个意思：我是质疑构成要件符合性和违法性之间严格和无例外的区分，因而反对把不违法的举止也包含进来的构成要件概念。”[27]这一切使得基尔学派的项目在1945年之前便已停止。1939年战争开始之后，讨论的问题转向了“行为人类型”这一领域。[28]
由上可知，在我们今日的规范刑法学中，大致应遵循的底线是：
首先，不得删除构成要件概念。因为确定的构成要件可以将不成立犯罪的行为确定地排除出去，以有力地贯彻限制机能。但是，若给构成要件填充以不正义的内容，或者立法本身就不明确、不正义，则构成要件概念可能也无能为力。
其次，应当继续保持非精神化的法益概念。但需注意的是，即便主张通过遵守规范以保护法益，也不能算是删除法益概念。理由在于，按照今日德国的规范理论，无论是举止规范，还是制裁规范，其目的都是法益保护，尽管制裁规范的法益是规范的效力。在举止规范上，受保护的法益是生命、健康、行动自由、尊严等，这也是通常所理解的法益。[29]法益不可精神化，否则便意味着取消法益概念。不管是个人法益，还是集体法益，都是蕴含在相应的具体受保护对象中的特征或状况，而并非直接就是精神。例如，某人说自己身体健康出了问题，就不是在说某种精神，而是在经验的意义上讲自己身体的某种特征或状况。[30]
最后，在规范刑法学上，不应主张实质的犯罪概念。正如我国学者所称的那样，“实质的犯罪概念是罪刑法定的坟墓”[31]。
此外，值得注意的是，德国学者福格尔教授在考察了纳粹主义对刑法的影响后指出，在刑法学理中，“值得批判的是，在前提中‘改变了’传统刑法概念，并代之以高度不确定性、高度规范化和去除区分的方案的扩张、实质的学理。学理不应建立在像共同体（Gemeinschaft）、忠诚、叛国、义务或动作非价（Aktunwert）[32]这类高度伦理性的、可以意识形态化的概念之上。例如，在正当化、参加或力图学说中主观化趋势应当得到抑制，同样的，至少在证立刑罚层面，像思想或生活方式罪责（Gesinnung oder Lebensführungsschuld）这类行为人导向的概念应当予以避免”[33]。福格尔教授的这一论述是有益的，他指出了规范刑法学中哪些概念容易被滥用。但是，这些容易意识形态化的概念，也并非均需一概废除，同时，它们也并不全是纳粹主义的产物。例如，力图学说中的主观说，在德意志第二帝国时的判例中即已存在，而不是来源于纳粹思想。[34]此外，“义务”这个概念也不能一概而论，在不作为犯和过失犯中，我们至今都仍然在讨论保证人义务和谨慎义务。[35]福格尔教授列出的概念清单是在提醒我们注意这些概念容易遭到误用乃至滥用。因为一旦失去警惕，任何制度设计、任何法律及其学说，都有可能被滥用，严重时甚至会“瞬间纳粹化”[36]。像法益这种几乎可称得上“自由的堡垒”的概念，都有可能因为精神化而危及自由的有效保障，更何况其他法律概念了。毕竟，“世界离独裁只有五天”[37]。尽管如此，我们依然不能否定借助合理的法律制度和学说将这种滥用可能性降到最小的必要性以及相应的种种努力。
注释
[1]［德］卡纳里斯（Canaris）：《法学中的体系思想和体系概念》（Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz），138~139页，柏林，东克尔·洪布洛特出版社，1969。
[2]综合参阅陈兴良：《教义刑法学》，155页，北京，中国人民大学出版社，2010；陈兴良：《四要件：没有构成要件的犯罪构成》，载《法学家》，2010（1），27~28页；陈子平：《刑法总论》，增修版，96~97页，北京，中国人民大学出版社，2009；王充：《体系与机能之间——论构成要件与违法性的关系》，载《法律科学》，2011（2），91页；［日］大谷实：《刑法总论》，黎宏译，83~84页，北京，法律出版社，2003；［日］大塚仁：《刑法概说（总论）》，3版，冯军译，115~116页，北京，中国人民大学出版社，2003；等等。
[3]参见［日］大塚仁：《刑法概说（总论）》，3版，115~116页，冯军译，北京，中国人民大学出版社，2003；［日］大谷实：《刑法总论》，黎宏译，83~84页，北京，法律出版社，2003。
[4]参阅李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，3~4页，北京，法律出版社，1998，代自序。
[5]曲新久：《中国刑法现代化的基本走向》，载《政法论坛》，2007（4），26页。
[6]在德国学者毛拉赫（Maurach）和齐普夫（Zipf）大部头《刑法总论》教科书中，作者讲到构成要件的任务时，也只列了两个机能：第一，限制国家刑权力的保障机能；第二，作为犯罪的根据的基础功能（法定的构成要件乃是法官审查案件的出发点，亦即借助于论证构成要件从而较快地启动程序，同时也能保障法安全性）（参见［德］毛拉赫、齐普夫：《刑法总论》，第1分册，第19节，边码38~40，海德堡，C.F.米勒出版社，1992）。
[7]参阅［德］罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，20~21、33~34、41~42、70~71、76页，北京，中国人民大学出版社，2011。
[8]参阅［德］雅科布斯：《刑法总论》，2版，第1节，边码9~11；第17节，边码22，柏林，瓦尔特·德·格鲁特出版社，1991；［德］雅科布斯：《国家的刑罚：意义和目的》（Staatliche Strafe，Bedeutung und Zweck），29页，帕德博恩，费迪南德·舍宁出版社（Verlag Ferdinand Schöningh），2004。
[9]［德］许内曼：《刑法体系与刑事政策》，王效文译，载许玉秀、陈志辉合编：《不疑不惑献身法与正义许廼曼教授刑事法论文选辑》，40页，台北，新学林出版股份有限公司，2006。
[10]警惕滥用机能主义刑法学的现象，参阅［德］福格尔（Vogel）：《纳粹主义对刑法的影响》（Einflüsse des Nationalsozialismus auf das Strafrecht），载《整体刑法学杂志》，第115卷，666~667页，2003。
[11]参见［德］施温格（Schwinge）、齐默耳（Zimmerl）：《刑法中的本质观和具体秩序思维》（Wesensschau und konkretes Ordnungsdenken im Strafrecht），9页，波恩，路德维希·勒尔沙伊特出版社，1937。
[12]参见许玉秀：《当代刑法思潮》，636~637页，北京，中国民主法制出版社，2005。
[13]参见郑逸哲：《德国刑法学者与纳粹主义》，载《现代刑事法与刑事责任：蔡墩铭教授先生六秩晋五寿诞祝寿论文集》，783~804页，台北，财团法人刑事法杂志社基金会等，1997；［德］马克森：《反抗自由刑法：二三十年代刑法学中反自由主义的研究》，169页，柏林，东克尔·洪布洛特出版社，1975。
[14]参阅［德］福格尔：《纳粹主义对刑法的影响》，载《整体刑法学杂志》，第115卷，638页，2003。
[15]［德］福格尔：《纳粹主义对刑法的影响》，喻海松译，载陈兴良主编：《刑事法评论》，第26卷，284页，译者按，北京，北京大学出版社，2010。
[16]参见［德］沙夫斯泰因：《犯罪是侵害义务》（Das Verbrechen als Pflichtverletzung），载［德］达姆、胡贝尔（Huber）、拉伦茨（Larenz）等主编：《新法律科学的基本问题》（Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft），120、133页，注释22，柏林，容克尔和丁豪普特出版社（Junker und Dünnhaupt Verlag），1935。
[17]参见［德］达姆：《犯罪和构成要件》（Verbrechen und Tatbestand），载［德］达姆、胡贝尔、拉伦茨等主编：《新法律科学的基本问题》，88、89、95页，柏林，容克尔和丁豪普特出版社，1935。
[18]［德］达姆：《犯罪和构成要件》，载［德］达姆、胡贝尔、拉伦茨等主编：《新法律科学的基本问题》，89页，柏林，容克尔和丁豪普特出版社，1935。
[19]［德］达姆：《犯罪和构成要件》，载［德］达姆、胡贝尔、拉伦茨等主编：《新法律科学的基本问题》，102页，柏林，容克尔和丁豪普特出版社，1935。
[20]可是，依照有关研究，“著名的军刑法注释书作者、战后曾出任马堡大学（Universität Marburg）校长的Erich Schwinge，光从1944年1月到1945年2月，就以军事审判官的身份对罪不至死者作成七个死刑判决，外加以军事检察官的身份具体求处死刑而起诉九人”（引自郑逸哲：《德国刑法学者与纳粹主义》，载《现代刑事法与刑事责任：蔡墩铭教授先生六秩晋五寿诞祝寿论文集》，798页，台北，财团法人刑事法杂志社基金会等，1997）。
[21]参见［德］施温格：《德国法学中的非理性主义和整体观察》（Irrationalismus und Ganzheitsbetrachtung in der deutschen Rechtswissenschaft），1页以下，波恩，路德维希·勒尔沙伊特出版社，1938；类似的，参见［德］许内曼（Schünemann）：《刑法体系思想导论》（Einführung in das strafrechtliche Systemdenken），载［德］许内曼主编：《现代刑法体系的基本问题》（Grundfragen des modernen Strafrechtssystems），33~34页，柏林，瓦尔特·德·格鲁特出版社，1984。
[22]［德］施温格、齐默耳：《刑法中的本质观和具体秩序思维》，78页，波恩，路德维希·勒尔沙伊特出版社，1937。
[23]参见［德］图尔福特（Thulfaut）：《埃德蒙特·梅茨格尔（1883—1962）的刑事政策和刑法学说》（Kriminalpolitik und Strafrechtslehre bei Edmund Mezger（1883—1962）），201~202页，巴登-巴登，诺莫斯出版社，2000。
[24]参见［德］达姆、胡贝尔、拉伦茨等主编：《新法律科学的基本问题》，序言（拉伦茨），柏林，容克尔和丁豪普特出版社，1935。
[25]参见［德］达姆：《今日刑法科学中的方法论论争》（Der Methodenstreit in der heutigen Strafrechtswissenschaft），载《整体刑法学杂志》，第57卷，266~268页，1938。
[26]1922年《苏俄刑法典》第6条将犯罪定义为：“凡以反对苏维埃国家机构或破坏由工农政权所建立步向共产主义机构过渡时期之法定程序之一切作为与不作为，一概认为危害社会行为。”
[27]［德］达姆：《今日刑法科学中的方法论论争》，载《整体刑法学杂志》，第57卷，269页，1938。对于法益概念、区分违法性和罪责，他们也出现了相似的软化（例如，［德］沙夫斯泰因：《新刑法体系构造中的违法性和罪责》（Rechtswidrigkeit und Schuld im Aufbau des neuen Strafrechtssystems），载《整体刑法学杂志》，335~336页，第57卷，1938）。
[28]参见［德］马克森：《反抗自由刑法：二三十年代刑法学中反自由主义的研究》，168页，柏林，东克尔·洪布洛特出版社，1975。
[29]参见［德］弗洛因德：《刑法总论：人格犯罪论》（Strafrecht Allgemeiner Teil: Personale Straftatlehre），2版，4~5页，柏林和海德堡，施普林格出版社，2009；［德］金德霍伊泽尔：《刑法总论》，6版，第2节，边码2以下，巴登-巴登，诺莫斯出版社，2013。
[30]参见［德］金德霍伊泽尔：《作为犯罪的危险》（Gefährdung als Straftat），138~139页，美茵河畔法兰克福，维托里奥·克洛斯特曼出版社（Vittorio Klostermann），1989。
[31]劳东燕：《罪刑法定本土化的法治叙事》，194页，北京，北京大学出版社，2010。针对实质的犯罪概念的专门研究，参见该书181~194页。
[32]“Unwert”，本书一律译为“非价”。在刑法学理中，更为常见的是“行为非价”（Handlungsunwert）和“结果非价”（Erfolgsunwert）。行为非价是指对于行为本身的否定价值判断，或对于行为方式的贬抑的价值判断。对于行为所生结果的负面价值判断，则是结果非价（参见林东茂：《刑法综览》，修订5版，43页，注释14；133页，注释3，北京，中国人民大学出版社，2009）。我国学者目前受日本刑法学影响较大，故接受日本学者所译的“行为无价值”和“结果无价值”，但其德文原词Handlungsunwert和Erfolgsunwert所表示的并非行为、结果没有价值、零价值，而是负面评价、负价值，因此译为行为非价和结果非价或许更准确。张明楷教授虽然没有采用行为非价和结果非价这种译法，但也正确指出：“行为无价值和结果无价值，并不只是分别说，行为、结果没有什么价值或者价值中立，而是分别说，行为、结果是恶的。行为无价值即行为‘恶’，结果无价值即结果‘恶’”（张明楷：《刑法的基本立场》，164页，注释1，北京，中国法制出版社，2002）。这实际上也是发现了将“Unwert”译为“无价值”的问题所在。此外，林钰雄教授和陈子平教授也将Handlungsunwert和Erfolgsunwert称为行为非价和结果非价（参见林钰雄：《新刑法总则》，169、171~172页，北京，中国人民大学出版社，2009；陈子平：《刑法总论》，2008年增修版，164页，北京，中国人民大学出版社，2009）。
[33]［德］福格尔：《纳粹主义对刑法的影响》，载《整体刑法学杂志》，第115卷，666页，2003。
[34]参见德国《联邦法院刑事判例集》（BGHSt），第1卷，60~61页。我国学者也认识到了这点，见劳东燕：《论实行的着手与不法的成立根据》，载《中外法学》，2011（6），1258页。
[35]谨慎义务（Sorgfaltspflicht），在我国多称为注意义务。之所以笔者偏向“谨慎义务”这一术语，不是说“注意义务”这一术语错误，而是因为“谨慎义务”这一术语可能更优。原因在于：“谨慎义务”中体现的“谨慎”较之“注意”而言内涵更为丰富，更适于同时包含预见、避免之意；此外，德文Sorgfaltspflicht中的Sorgfalt有“细心、细致、认真、周到、小心、谨慎”（《德汉词典》编写组：《新德汉词典》，1087页，上海，上海译文出版社，1999）之意，这也使得Sorgfaltspflicht成为“谨慎义务”，同样采“谨慎义务”这个术语的，亦见王世洲：《现代刑法学（总论）》，138~142页，北京，北京大学出版社，2011。
[36]语出自郑逸哲：《德国刑法学者与纳粹主义》，载《现代刑事法与刑事责任：蔡墩铭教授先生六秩晋五寿诞祝寿论文集》，799页，台北，财团法人刑事法杂志社等基金会，1997。
[37]熊培云：《重新发现社会》，383页以下，北京，新星出版社，2010。