第二章 构成要件的理论根据

近现代以来的构成要件理论，均来源于构成要件这一概念在刑法学中地位的确立。准确而言，这里所说的构成要件是总论意义上的构成要件，而刑法学指的是以注释为主、立法为辅的规范刑法学。从时空上讲，这种构成要件理论是在近现代欧陆法律世俗化这一背景中产生的。构成要件这一概念，并不是自古存在的，也非某个人一时兴起之创造，而是欧陆历史演变的自然现象和必然结果。在我国，自晚清以来，近现代刑法学的产生和演变，主要取决于继受、发展亚欧大陆的大陆法系刑法学，其中起了重要作用的，有德国、日本刑法学和苏联刑法学。现代中国早已不是古典中国，而是传统和当代的结合；不是单纯的东方文化，而是东西方文化的融合。西方科学已经并且仍在转化为中国科学不可或缺的一部分。所以，讲德日和苏联刑法学中的概念演变，就是在讲世界刑法学中的概念演变，也就是在讲中国刑法学的概念演变。刑法学是没有国界的[1]，只有刑法规定才区分国界。只要在处理具体案例时，是适用本国法律解决本国案例，就是本国的学说和司法实践。

注释

[1]参见樊文：《没有国别的刑法学》，载《法学研究》，2010（1），142页以下。当然，不可否认，作为天然屏障的语言似乎会造成刑法学交流的界限，例如，比起和德国刑法学交流来，中国和日本刑法学交流或许相对容易些。反过来，以前德国刑法学常大量引用拉丁文文献，而当代德国则和西班牙学界交流相当频繁，且德国刑法学者常引用西班牙文刑法著作，但就很少看见他们引用东亚学者的著作。这是语言以及其他政治、文化原因造成的现象，只要各国发展到一定程度，这种现象就会自然消失。