第一章 刑法概说

第一节 刑法的概念

一、刑法的特征

刑法是规定犯罪和刑罚的法律。刑法作为一个独立的部门法，具有以下特征：

（一）公法的特征

公法是与私法相对应的概念。公法是指涉及公共利益，尤其是国家利益的法律，因此，公法调整的是纵向的法律关系。在公法关系中，公民相对于国家处于法律上的从属地位。而私法是指涉及私人利益的法律，因此，私法调整的是横向的法律关系。在私法关系中，公民之间或者公民与国家之间处于法律上的平等地位。刑法作为一种公法，公民处于受国家权力支配的法律地位，只要主体的行为触犯刑律构成犯罪，即应当受到司法机关的刑事追究。

（二）刑事法的特征

刑事法是与民事法、行政法相对应的概念，指以犯罪为规制对象，关于犯罪的侦查、认定与刑罚的裁量、执行及其程序的法律规范的总和。凡与刑事（犯罪）有关的一切法律，均可称为刑事法。这个意义上的刑事法，包括刑法、刑事诉讼法、监狱法等，被称为全体刑法。刑事法的特点是与犯罪相关，在这个意义上，刑事法可以说是犯罪规制法，从而区别于民事法和行政法。在刑事法中，刑法居于核心地位，是主法，是实体法，又称为本体刑法。其中，主法是与助法相对而言的，助法是指从属性法律或者辅助性法律，程序法往往被认为是助法；而主法是指规定权利义务之实体内容的法律，实体法往往被认为是主法。刑法作为刑事法，与犯罪和刑罚具有密切联系，可以说是刑事基本法。

（三）强行法的特征

强行法是与任意法相对应的概念。任意法又称任意性法律规范，指在法定范围内允许法律关系的参加者自己确定相互权利义务的具体内容的法律规范。而强行法，又称为强行性法律规范，指必须绝对执行的法律规范。在法学理论上，一般认为刑法主要是强行法，只有在告诉才处理的情况下才具有任意法的性质；而民法主要是任意法，只有少数强行性法律规范。刑法由于具有这种强行法的特征，因而相对于其他部门法，其国家强制力体现得尤为明显。

二、刑法的分类

（一）狭义刑法与广义刑法

根据刑法规定范围的大小，可以将刑法分为狭义刑法与广义刑法。狭义刑法又称刑法典，是指条理化和系统化地规定犯罪与刑罚的一般原则和具体罪名及其法定刑的法律规范。对于狭义刑法，有些国家明确标明是刑法典，例如《法国刑法典》；有些国家未明确标明是刑法典，而只是一般地称为刑法，例如《日本刑法》，我国亦如此，这只是一个习惯问题。在没有标明是刑法典的情况下，实际上仍然具有刑法典的性质。当我们在一般意义上使用刑法这个概念时，指的就是狭义刑法。广义刑法，一般指一切刑法规范的总和，不仅包括刑法典，而且包括单行刑法和附属刑法。

（二）普通刑法与特别刑法

根据刑法适用范围的大小，可以将刑法分为普通刑法与特别刑法。普通刑法是指效力及于一国领域内任何地区和个人的刑法规范。这种刑法规范具有普遍适用的性质，通常不局限于某一类主体，也没有特殊的时间、地点限制，是刑法的基本构成部分。普通刑法的主要表现形式是刑法典，还包括作为刑法典补充的并具有相同效力范围的其他单行刑法。特别刑法有实质意义上的特别刑法与形式意义上的特别刑法之分。实质意义上的特别刑法是指国家为了适应某种特殊需要而颁布的，效力仅及于特定人、特定时间、特定地域或者特定条件的刑法规范。这种特别刑法可以分为以下四种情形：（1）时间的特别刑法，例如战时特别法。（2）地域的特别刑法，例如特定地区的戒严法。（3）对人的特别刑法，例如军事刑法。（4）对事的特别刑法，例如禁毒法。形式意义上的特别刑法是指现行刑法典以外的一切有关犯罪及其刑罚的法律规范，包括单行刑法与附属刑法。这种形式意义上的特别刑法是国家为了弥补现行刑法典的不足而颁布的刑法规范。在一般情况下，特别刑法是指实质意义上的特别刑法。

（三）单一刑法与附属刑法

根据刑法规范的独立性和附属性，可以将刑法分为单一刑法与附属刑法。单一刑法是指内容全部是刑法或者基本上是刑法的法律规范。在这种情况下，刑法规范是这些法律规范的主体内容。单一规范又可以分为两种：一是刑法典，其内容均为刑法规范。二是单行刑法，是为补充或者修改刑法典而颁布的刑法规范。单行刑法的内容基本上是刑法规范，但也不排除在个别单行刑法中包含某些非刑法规范的内容，例如行政处罚。单一刑法在外形或者名称上具有刑法的性质，因而又称为形式刑法。附属刑法是指非刑事法律中关于犯罪及其刑罚的法律规范。在这些法律中，刑法规范不是其所依存的法律的主体部分，因而称为附属刑法。由于附属刑法在外形或者名称上不具有刑法的性质，因而又称为实质刑法。

（四）国内刑法与国际刑法

根据刑法规定是否涉及国际关系，还可以将刑法分为国内刑法与国际刑法。国内刑法是指由一定的主权国家制定，在其刑事管辖权范围内适用的刑法。一般意义上的刑法，都是国内刑法。国际刑法有狭义与广义之分。狭义的国际刑法是指国际公约中旨在制裁国际犯罪、维护各国共同利益的各种刑事法规范。广义上的国际刑法，除狭义的国际刑法以外，还包括刑法适用范围中的空间效力问题，即国内刑法中与国际相关的内容，以及各国为避免刑事管辖权的冲突而缔结的国际公约。由此可见，国内刑法与国际刑法是两种不同的刑法。尤其是国际刑法，既不完全相同于国际法，又与国内刑法有着明显的区分，对其特殊性更应予以充分的关注。国际刑法，往往与国内刑法有着密切联系，但又超越国内刑法，成为自成一体的刑法体系。因此，国际刑法是国际法的刑法方面与刑法的国际方面的统一，具有国际法与刑法的二重性。在这个意义上，我认为国际刑法具有独立存在的根据。当然，对于国际刑法之所谓刑法，应当理解为刑事法，包括刑事实体法与刑事程序法。因此，国际刑法是国际社会惩治国际犯罪的刑事实体法规范和刑事程序法规范的总和。这里的国际刑事程序法规范，主要是指国际刑事司法协助的法律规范，它是刑事诉讼国际化的反映。由于国际刑事司法协助与国际刑法存在密切联系，因而将其归入国际刑法并无不可。

三、刑法的界定

刑法的界定主要涉及刑法与相关刑事法及刑事法学的区分问题。在法律体系中，刑法是一个重要的部门法，以其为核心，形成刑事法。刑事法中的各个法律部门之间既具有密切联系，又存在性质上的区分。现界说如下：

（一）刑法与刑事诉讼法

刑法与刑事诉讼法的关系，是实体法与程序法之间的关系。刑法规定的是犯罪与刑罚的实体内容，刑事诉讼法规定的是处理刑事案件的诉讼程序；两者的关系十分密切，是一种内容与形式的关系。从世界各国的情况来看，大陆法系国家严格区分实体法与程序法，而且对实体法予以格外重视，可以说是实体优先。而在英美法系国家，实体法与程序法并未严格区分，但对程序法特别强调，可以说是程序优先。随着法治的发展，从程序工具主义向程序本位主义转变，程序的独立价值越来越受到强调。在这种情况下，对于刑法与刑事诉讼法的关系应当重新认识，尤其应当克服重实体轻程序的偏见，确立程序正义优先的法治理念。

（二）刑法与监狱法

监狱法是以规制刑事执行为主要内容的，因此，监狱法又称为行刑法。在性质上，监狱法属于刑事法。监狱法与刑法的关系也十分密切，监狱法的任务在于保证刑罚实施并实现行刑目的。随着目的刑思想的流行，行刑问题越来越受到重视，因而监狱法成为与刑法、刑事诉讼法并列的刑事法的三大支柱，由此形成全体刑法的框架。可以说，没有监狱法的正确实施，刑法就难以实现其正当的目的性。

第二节 刑法的根据

我国《刑法》第1条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”这一规定明确了我国刑法的根据，包括宪法根据和实践根据。现分述如下：

一、刑法的宪法根据

宪法作为国家的根本大法，对刑法制定具有制约性，是刑法的法源根据。我国宪法规定的是我国社会制度和国家制度的根本原则、国家机关组织和活动的基本原则，以及公民的基本权利和义务等根本性的问题。而各个部门法律则是从不同的领域，用不同的手段，为保障和实施宪法所规定的基本内容和各项基本原则服务的。因此，宪法是我国其他一切法律的立法根据，当然也是刑法的立法根据。我国刑法以宪法为其立法根据，就必须在自己的领域内具体贯彻宪法的规定，刑法的规定及其解释都不能与宪法相抵触，否则便没有法律效力。刑法的有关具体规定都是以宪法为依据的，并且通过惩治各种犯罪行为，保障宪法的正确实施。例如，我国《宪法》第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”我国《刑法》第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”我们可以看出，刑法的这一规定是以宪法规定为根据制定的，是宪法关于法律面前人人平等原则在刑法中的体现。

二、刑法的实践根据

我国同犯罪作斗争的实践经验和实际情况，是我国制定刑法的实践根据。调查研究，实事求是，一切从实际出发，是我国刑事立法的根本指导思想。按照这一思想，制定刑法的时候，应当认真地总结我国长期同犯罪作斗争的经验，立足于我国的实际情况。在立法过程中，我国刑法借鉴、吸取了中外刑事立法的经验，并从我国目前的实际情况出发，使得我国的刑法成为一部具有中国特色的刑法。从刑法规定的内容来看，对于我国多年来同犯罪作斗争行之有效的、成熟的经验以及我国独创的制度，刑法都作了规定，例如管制、死缓、减刑、自首等。事实说明，现实生活决定法律的废、改、立，法律只有立足于客观实际，才有生命力，刑法也不例外。

第三节 刑法的任务

我国《刑法》第2条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”根据这一规定，我国刑法的任务可以从以下两个方面加以说明：

一、打击犯罪与保护人民的统一

打击犯罪与保护人民是手段和目的的关系。打击犯罪是指采用刑罚即刑事制裁的方法，同一切危害国家安全的和其他的刑事犯罪行为作斗争。打击犯罪的目的是保护人民。根据我国刑法的规定，保护人民主要是指保护国家的根本政治制度和公民的合法权益。具体地说，表现在以下四个方面：（1）保卫人民民主专政的政权和社会主义制度。严厉打击直接危害我国人民民主专政政权和社会主义制度的危害国家安全的犯罪行为，这是我国刑法的首要任务。（2）保护公共财产和公民私人所有的财产。国有财产和劳动群众集体所有的财产，是社会主义的物质基础，是我国进行现代化建设的物质保证，因而保护公共财产是我国刑法的重要任务。公民私人所有的财产，是公民生产、工作、生活必不可少的物质条件。保护公民私人所有的财产，是宪法的原则在刑法中的体现。（3）保护公民的人身权利、民主权利和其他权利。保护人民的合法权益是我们社会主义国家的根本任务，也是我国刑法任务的重要内容之一。（4）维护社会秩序和经济秩序。良好的社会秩序和经济秩序，是社会主义建设事业顺利进行的保障，同人民的切身利益密切相关，因此，维护社会秩序和经济秩序，是刑法的一项重要任务。

二、保障机能与保护机能的统一

刑法的保障机能首先是指刑法为无罪的人不受法律追究提供法律保障。刑法以罪刑法定为基本原则，而无罪不罚是罪刑法定的必然要求。从无罪不罚的角度出发，任何人，只要未实施犯罪，便不受刑罚惩罚。因此，刑法是公民自由的重要保障。同时，刑法的保障机能还指保障犯罪人不受法外刑。按照罪刑法定的要求，任何犯罪人，都只能依法受刑罚惩罚，不得对其法外施刑。因此，刑法也为犯罪人不受法外刑提供了法律保障。刑法的保护机能，是指刑法通过制裁侵害一定社会关系的犯罪行为，达到使社会关系不再受犯罪侵害的目的。刑法的保障机能与保护机能是有机统一的，两者不可偏废。

第四节 刑法的体系

刑法的体系，是指各种刑法规范按照一定的规律、顺序、联系，有机地排列，组成统一的整体。各国刑法典一般都分为总则和分则两编，个别的还有附则。编之下，再根据法律规范的性质和内容有次序地划分为章、节、条、款、项等层次，从而构成刑法的统一整体。

一、编

编是刑法典的第一级单位。我国刑法将总则和分则列为两编，附则不另立一编，但性质上与总则、分则并列。以总则、分则为基本框架，我国刑法把各种刑法规范科学而系统地纳入总则和分则之中，并使两者有机地结合起来。刑法总则是关于刑法的基本原则和适用范围，以及关于犯罪和刑罚一般规定的规范体系，这些法律规范是定罪量刑必须遵守的共同规则。刑法分则是关于具体犯罪及其法定刑的规范体系，这些法律规范是定罪量刑的具体规则。根据上述标准，可以将刑法规范分为总则性规范和分则性规范。在刑法典中，刑法总则规定的是总则性规范，刑法分则规定的是分则性规范。不仅刑法典的规范可以分为总则性规范与分则性规范，而且单行刑法与附属刑法按其内容属性也可以做这样的划分。单行刑法和附属刑法的内容大多属于刑法分则性规范，但也有个别总则性规范。应当指出，刑法总则性规范的效力不仅及于刑法典，而且也及于单行刑法与附属刑法。对此，我国《刑法》第101条明确规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。”这里的有刑罚规定的法律，就是指单行刑法与附属刑法。从理论上说，刑法总则与刑法分则的关系是一般与特殊、抽象与具体的关系。附则是关于刑法内容的附属性规定，一般涉及刑法的非实体性内容。

二、章

编下是章，章是总则和分则两编之下的单位。刑法总则和分则各自独立设章。我国刑法总则分设五章，刑法分则分设十章。在刑法分则中，罪名往往按章排列，各章的排列有一定的顺序，形成一个有机的整体。

三、节

章下是节，节是章根据需要而下设的单位，反映章内部的有机联系。我国刑法根据内容决定章下是否设节。在刑法总则中，凡内容较多并且有明确的层次之分的章，往往章下设节，其他章下就不设节。在刑法分则中，第三章与第六章因章下罪名较多而设节，其他章下均不设节。

四、条

节下是条，条是表达刑法规范的基本单位。刑法规范通常都是以条文形式出现的，因而条是刑法规范的基本构成元素。配置在各编、章、节中的刑法条文，全部用统一的顺序号码进行编号。我国刑法修正案对刑法条文进行增补的时候，采用“刑法第某某条，后增加一条，作为某某条之一”的方式，保持了刑法条文的编号不变。我国刑法条文的编号自成系统，不受编、章、节划分的影响。刑法条文采用统一编号，便于检索，引用方便。刑事判决书在引用法条的时候，不应引用刑法修正案的条文，而应当引用经刑法修正案修订或者补充的刑法条文。

五、款

条下是款，款是设于某些条文之下的单位。有些条文表达的内容简单，只有一段，因而没有必要在条下设款。在条文所要表达的内容比较丰富，存在若干层次的情况下，需要在条下设款。我国刑法中的款采用另起一行的方法表示。例如，我国《刑法》第23条分为两款，第1款规定的是犯罪未遂的概念，第2款规定的是未遂犯的处罚原则。

在款的内部还有段之分。在某些情况下，在同一款里还会包含两个甚至三个意思。在学理上，对于同一款里包含的两个意思，分别称为前段与后段；对于同一款里包含的三个意思，分别称为前段、中段与后段。在具有这种结构的条款当中，如果用“但是”这个连接词表示转折关系，则从“但是”开始的这段文字，在学理上称为但书。刑法中的但书所表示的大致有以下三种情况：（1）补充性但书。这种但书是前段的补充，使前段的意思更为明确。例如我国《刑法》第13条前段规定了犯罪的概念，后段规定，“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，就是补充性但书的适例，它从反面使犯罪概念更加明确。（2）例外性但书。这种但书是前段的例外。在条款中，凡是以“但是……除外”这种句型出现的但书，都属于例外性但书。例如我国《刑法》第65条前段规定了累犯的概念和处罚原则，后段规定：但是过失犯罪除外，这就是例外性但书的适例。因此，过失犯罪是累犯构成的排除性条件。（3）限制性但书。这种但书是对前段的限制。例如，我国《刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”，这就是限制性但书的适例。

六、项

条与款下有项，项是某些条或款之下设立的单位。刑法典中的项，往往采用基数号码进行编号。一般来说，列为项的内容之间往往具有并列关系，并共同从属于条或款。例如，我国《刑法》第33条规定：“主刑的种类如下：（一）管制；（二）拘役；（三）有期徒刑；（四）无期徒刑；（五）死刑。”以上五种主刑，刑法分为五项加以规定。

七、目

条与款下还有目，目也可能设于节下条上。一般来说，目是某些条与款之下设立的单位。

第五节 刑法的条文

一、刑法总则条文

刑法总则是关于定罪量刑的一般原则与制度的规定，例如关于犯罪构成要件的规定和刑罚适用条件的规定等。从形式上来看，刑法总则条文主要由两部分构成，即定义与规则。

（一）定义

定义式规定，在刑法总则条文中占有主要地位。因为刑法总则条文的内容具有一般性，在规定的时候采用定义的方法是较为合适的，定义可以对某一原则与制度的本质特征加以表述。尤其是某些主要概念，都应当尽量采用定义方式加以规定，防止定义权旁落。我国刑法总则条文中，存在大量定义式规定，最为著名的是《刑法》第13条关于犯罪概念的规定，揭示了犯罪的特征。此外，故意犯罪、过失犯罪、正当防卫、紧急避险、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、犯罪集团、主犯、从犯、胁从犯、自首、立功等都是定义式规定。此外，我国刑法总则第五章其他规定，对公共财产、公民私人所有的财产、国家工作人员、司法工作人员、重伤、违反国家规定、首要分子、告诉才处理等法律用语加以定义，以便于适用。定义式规定的特征是简明性与确切性，尤其适合于刑法总则条文的规定。

（二）规则

刑法总则条文的内容除定义以外，还包含大量处理规则。例如，《刑法》第23条第1款是关于犯罪未遂概念的规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”第2款则是关于犯罪未遂处罚原则的规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”处理规则直接明确地规定了某一行为的法律后果，因而是刑法总则条文的主要组成部分。我国刑法总则条文关于处理规则的设置，采用了不同的模态词，从而反映了不同的立法意图，对于司法适用具有重要意义。这些模态词包括：（1）应当，例如《刑法》第18条第4款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”这里的应当，是指必须，具有强制性，不能作相反的处理。（2）可以，例如《刑法》第19条规定：“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。”这里的可以，是指一般情况下应当如此，带有倾向性，允许在特殊情况下作出相反的处理。此外，还有些处理规则未采用模态词，我认为对此都应当理解为强制性规定。例如《刑法》第20条关于正当防卫不负刑事责任的规定，这里的不负刑事责任，就是指应当不负刑事责任。

二、刑法分则条文

刑法分则条文是规定具体犯罪的法律条文，是定罪量刑的直接根据。刑法分则条文中，除个别定义式条文以外，基本上都是罪刑式条文。罪刑式条文由两部分构成，即罪状与法定刑。

（一）罪状

罪状是指刑法分则条文对具体犯罪的基本构成特征的描述。按照苏联著名刑法学家A.H.特拉伊宁的形象说法，罪状是犯罪构成的“住所”。立法者通过罪状设置具体犯罪，司法者通过罪状认定具体犯罪。因此，罪状在刑法中具有重要意义。在刑法理论上，罪状可以分为以下四种情形：

1.简单罪状

简单罪状是指刑法分则条文对能被罪名加以概括的具体犯罪的构成要件行为的类型化表述。因此，简单罪状基本上等同于罪名，其对具体犯罪的构成特征的描述未能超出罪名的范围。《刑法》第232条规定的故意杀人罪，其罪状是故意杀人。在这种情况下，罪状内容正好与罪名相重合。因此，在刑法理论上将这种罪状称为简单罪状。简单罪状由于其罪状的简单性，因而具有简明扼要的特点，便于掌握。对于那些众所周知的犯罪，采用简单罪状的立法方式，可以消除法条在表述上的烦琐累赘，具有其优越性。当然，简单罪状不可超范围地采用。因为简单罪状除罗列罪名以外，未对具体犯罪的构成特征加以进一步的描述。对于那些构成特征不为人所周知的犯罪采用简单罪状的立法方式，就无法发挥通过罪状设置具体犯罪的构成要件这一罪状的基本功能，因而无法实现罪之法定。在这个意义上说，简单罪状应当慎用。

2.叙明罪状

叙明罪状是指刑法分则条文对超出能被罪名加以概括的具体犯罪的构成要件行为的类型化表述。叙明罪状对具体犯罪的构成要件行为进行了详细描述，因此对于正确地理解某一具体犯罪的构成要件行为具有重要意义。在一般情况下，对于法定犯往往采用叙明罪状的立法方式。当然，叙明罪状对具体犯罪的构成要件行为的描述，在不同条文中，详细程度是有所不同的。但是，叙明罪状对具体犯罪的构成要件行为的描述，必须超出罪名概括的内容。唯有如此，才能将叙明罪状与简单罪状加以区分。在我国刑法中，典型的叙明罪状是《刑法》第305条伪证罪的罪状：“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证。”在这一罪状中，既有罪体的特征，又有罪责的特征，可谓叙述详细。

3.引证罪状

引证罪状是指刑法分则条文援引其他条文对具体犯罪的构成要件行为的类型化表述。例如，《刑法》第124条第1款规定了破坏广播电视设施、公用电信设施罪的罪状，第2款规定：“过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”这里的“犯前款罪”，就是引证罪状：以前款规定之罪状为本款规定之罪状的一部分。采用引证罪状，可以避免法条之间的重复。

4.空白罪状

空白罪状是指刑法分则条文参照其他法律、法规对具体犯罪的构成要件行为的类型化表述。在空白罪状中，刑法对具体犯罪的构成要件行为未加描述，而是指明参照法规，根据参照法规确定某一具体犯罪的构成要件行为。例如《刑法》第133条规定的交通肇事罪，其罪状是：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的。”在这一罪状中虽然描述了发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失这一结果，但交通肇事行为在罪状中未加描述，因而属于空白罪状。可见，空白罪状之空白，主要是指刑法分则条文对行为要素未作规定，而是参照其他法律、法规确定。应当指出，并非所有刑法分则条文规定了违反国家规定的罪状都是空白罪状，只有那些具体犯罪的行为要素需要根据参照法规确定的才是空白罪状。虽然载明违反国家规定，但在刑法分则条文中对具体犯罪的构成特征已经加以详细描述的，就不是空白罪状，而是叙明罪状。例如《刑法》第338条规定的污染环境罪，其罪状是：“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境。”在这一罪状中，虽有违反国家规定的前置词，但关于本罪的构成特征已在法条中作了详细描述，无须参照国家有关规定而确定，因而不属于空白罪状，是典型的叙明罪状。空白罪状使刑法对具体犯罪的规定与相关法律、法规相衔接，从而使刑法保持相对稳定性，这是其优点。当然，在刑法理论上也存在空白罪状是否违反罪刑法定原则的疑问。我认为，空白罪状并非对具体犯罪的构成要件行为未作规定，只是未加直接规定，而是需要参照其他法律、法规来确定，这是一种间接规定。从这个意义上说，空白罪状不等于罪状空白，因而并不违反罪刑法定原则关于罪之法定的要求。当然，空白罪状以参照法规的存在并且完善为前提，因此应当慎用。

（二）法定刑

法定刑是指刑法分则条文对具体犯罪规定的刑罚种类和刑罚幅度。法定刑是刑法分则条文的重要组成部分，也是司法机关对犯罪人量刑的根据。法定刑与宣告刑是有所不同的：法定刑是立法机关对具体犯罪规定的刑罚，而宣告刑是司法机关对具体犯罪判处的刑罚。因此，宣告刑是司法机关适用法定刑的结果。在刑法理论上，法定刑可以分为以下三种情形：

1.绝对确定的法定刑

绝对确定的法定刑是指刑法分则条文对具体犯罪或者具体犯罪的某种情形规定的没有量刑幅度的法定刑。在绝对确定的法定刑的情况下，法官没有任何酌情科处刑罚的自由裁量权。因此。绝对确定的法定刑使法官不能根据犯罪的具体情节，对犯罪人判处轻重适当的刑罚，存在一定的缺陷。在我国刑法中，不存在对具体犯罪规定的绝对确定的法定刑，但存在对具体犯罪的某种情节规定的绝对确定的法定刑。例如《刑法》第239条第2款后半段规定：“犯前款罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。”

2.绝对不确定的法定刑

绝对不确定的法定刑是指刑法分则条文对具体犯罪不规定具体的刑种和刑度，只规定对该种犯罪判处刑罚，至于判处何种刑罚完全由法官自由裁量。绝对不确定的法定刑违反罪刑法定原则所要求的刑之法定，因而为我国刑法所不取。

3.相对确定的法定刑

相对确定的法定刑是指刑法分则条文对具体犯罪规定了数个刑种或者具有一定刑度，法官可以根据法定刑对具体犯罪裁量适用。我国刑法分则条文规定的法定刑绝大多数都是相对确定的法定刑。我国刑法规定的相对确定的法定刑具有以下五种情形：（1）刑法分则条文只规定法定刑的最高限，对最低限则未作规定，而是按照刑法总则的有关规定确定。例如，《刑法》第448条规定，犯虐待俘虏罪的，处3年以下有期徒刑。刑法总则第45条规定有期徒刑的下限为6个月，因此，虐待俘虏罪的法定刑是6个月以上3年以下有期徒刑。（2）刑法分则条文只规定法定刑的最低限，对最高限则未作规定，而是按照刑法总则的有关规定确定。例如《刑法》第425条规定，犯战时擅离、玩忽军事职守罪的，处5年以上有期徒刑。刑法总则第45条规定有期徒刑的上限为15年，因此，战时擅离、玩忽军事职守罪的法定刑是5年以上15年以下有期徒刑。（3）刑法分则条文同时规定法定刑的最高限和最低限。例如《刑法》第232条规定，犯故意杀人罪，情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。（4）刑法分则条文规定两种以上主刑或者两种以上主刑和附加刑。例如《刑法》第238条规定，犯非法拘禁罪的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。（5）刑法分则条文规定了援引性法定刑，即规定某一具体犯罪援引其他条款的法定刑处罚。例如，《刑法》第386条规定，犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照《刑法》第383条的规定处罚。

第六节 刑法的解释

一、刑法解释的概念

刑法的解释是指对刑法规范蕴含的阐述。刑法条文所具有的一定程度的抽象性和稳定性，决定了刑法解释在正确领会立法意图、准确适用法律上的必要性。

（一）主观解释论与客观解释论

主观解释论认为，法律是立法者为社会一般人设计的行为规范，表达了立法者希望或不希望、允许或不允许人们从事什么样的行为的主观愿望，因而法律应该具有明确性。就刑法而言，刑法应以成文法的形式明确规定什么行为是犯罪以及应受何种刑罚处罚。依据法律规定的行为规范，人们就可以在社会生活中选择自己的行为方式，预见到自己行为的法律后果。法律的明确性同时促使法官严格依法办案，在法律规定的权限范围内行使权力，禁止法官滥用职权，侵犯公民的合法权利，即使是犯罪人也不应受到法外制裁。法律的这种可示人以规范的明确性是安全价值的保障。因此，任何对法律的解释都是对立法者在立法时表达的立法原意的理解，亦即找出立法原意。由于这种法律解释的主张以立法原意为认识目标，企图达到立法者的主观状况，因而被称为法律解释上的主观解释理论。

客观解释论认为，法律是社会的产物，法律解释必须符合实际的社会生活。因此，所谓客观，在词义上是指客观的社会现实的需要，以此对应于主观解释理论主张的立法者的主观状况。客观解释论者指出，法律并非死文字，而是具有生命的、随时空因素的变化而变化的行为规范。立法者一旦颁布了法律，法律便随着时间的变化而逐渐地并越来越远地脱离立法者而独立自主地生存下去，并逐渐地失去了立法者赋予它的某些性质，获得了另外一些性质。法律只有在适应社会需要的情况下才能保持活力。激进的客观解释论者甚至认为，所谓立法意图只是一个纯属虚构的概念。从否定立法意图开始，法官对法律的解释逐渐演变为在法律解释的名义下对法律的创造，即法官造法。

我认为，激进的客观解释论显然有悖于解释一词的原意，从而混淆了立法与司法的界限。解释一词，字面含义是指分析说明。解释不同于创作，而颇类似于翻译，它是以一定的客体（往往是文本）为前提的，是在对文本所包含的意义的理解基础上的阐发。创作虽然要有所本，但其所本的客体并非一定的文本，创作是直接面对社会生活的一种精神性创造。立法，根据马克思的说法，是将一定的客观规律以法律条文的形式确认下来。虽然马克思在说明立法对客观规律的反映时使用翻译一词，但这只是借喻而已。立法是否反映了客观规律以及反映得好坏，是评价立法的一个客观标准。因此，立法者在立法时有着充分的自由度。解释则有所不同，它受到文本的制约，不像立法那样是一种从无到有的确立，而是一种从隐到显的阐发。法律解释即是如此，它只是把已经或者应当包含在法律文本中的意义（可以称为立法意蕴）阐发出来。因此，离开了法律文本的意义，像激进的客观解释论者所主张的那样，从根本上否认立法意图的存在，则已经不是在解释法律，而是创制法律。因此，只有从解释的特定含义出发，才能进一步阐发如何解释的问题。我认为，刑法解释应当坚持罪刑法定原则，不得僭越刑事立法权，应坚持严格解释。刑法的严格解释，在一定程度上可以引申出有利于被告人解释的原则。当然，刑法解释又不能拘泥于立法原意，而应在立法意蕴所允许的范围内，使刑法解释起到阐明立法精神、补救立法不足的功效。

（二）形式解释论与实质解释论

形式解释论主张以罪刑法定原则为核心，在对法条进行解释时，先进行形式判断，即以可能的语义作为刑法解释的界限，从而为确认对某一行为刑法是否有明文规定提供一个客观可以验证的标准。在此基础上再进行实质判断，即行为是否具有法益侵害性。如果根据形式判断，某一行为属于法律有明文规定，但根据实质判断，该行为不具有法益侵害性，同样不应认定为犯罪。

实质解释论主张以处罚必要性为出发点，在对法条进行解释时，应当进行实质判断。即当刑法有形式规定，但行为具有严重的法益侵害性时，根据实质解释论，应当予以入罪。因此，实质解释论所确认的解释容许范围，与处罚必要性成正比，与刑法用语核心的距离成反比。也就是说，处罚必要性越高，对与刑法用语核心含义距离的要求就越缓和，因而解释容许的范围越为宽泛。

形式解释论与实质解释论的根本对立在于：在刑法没有所谓形式规定的情况下，能否将具有实质上的处罚必要性的行为通过解释的方法予以入罪。对此，形式解释论基于罪刑法定原则的形式理性，予以断然否定。而实质解释论则根据处罚必要性的标准，予以充分肯定。

我认为，形式解释论与实质解释论之争，并不仅仅是一个解释方法问题，而且涉及对罪刑法定原则的理解，对刑法机能的认识问题。形式解释论与实质解释论之争，也并不是一个要不要实质判断的问题，而是形式判断是否应当独立于、前置于实质判断，从而在形式判断与实质判断之间形成逻辑上的位阶关系的问题。我主张形式解释论，认为这是从罪刑法定原则中引申出来的必然结论。在可能的语义与处罚必要性之间，应当以可能的语义限制处罚必要性，而不是以处罚必要性决定可能的语义，只有这样，才能严格限制司法权，从而实现刑法的人权保障机能。

二、刑法解释的种类

刑法解释一般可以分为立法解释、司法解释和学理解释。下面分别加以论述。

（一）立法解释

立法解释是指立法机关对刑法的含义所作的解释。立法机关具有立法权，当然也有权对法律加以解释，这种解释具有与立法相同的法律效力。刑事立法解释对于弥补刑法规范中的漏洞，使刑法规范适应复杂多变的犯罪活动，维护刑法规范的稳定性，具有重要作用。

在1997年刑法颁行以后，我国立法机关开始注重通过立法解释进一步明确立法意蕴。尤其是对于司法机关存在异议的问题，通过立法解释加以明确。例如，2002年4月28日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》（以下简称《解释（一）》）和《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》（以下简称《解释（二）》），是在刑法实施以来，第一次在有关的法律问题已有司法解释的情况下，由于司法机关对法律规定认识不一致，而由全国人大常委会又作出立法解释。其中《解释（一）》是对黑社会性质的组织的立法解释，《解释（二）》是对挪用公款归个人使用的立法解释。关于这两个问题最高人民法院都曾经作过司法解释，最高人民检察院存在不同意见，因而全国人大常委会作出立法解释。这些立法解释对于明确法律规定的立法本意，进一步规范司法解释具有重要意义。

关于立法解释的效力问题，刑法未作规定。我国刑法理论认为，立法解释是对立法原意的阐释或者对法律含义的进一步明确，并不涉及对法律的修改或者补充。而法律规定的含义应当是在法律生效时就存在的，因此，立法解释对法律的效力没有影响。对于立法解释颁布前还没有判决的案件，应当适用立法解释。

（二）司法解释

司法解释是指司法机关对刑法的含义所作的解释。在刑法适用中，经常出现一些疑难问题，需要通过司法解释加以明确。因此，司法解释对于刑法的正确适用具有重要意义。

我国的司法解释是指最高司法机关（最高人民法院和最高人民检察院）对刑法适用中的有关问题所作的解释。1981年6月10日全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。”因此，最高人民法院和最高人民检察院均有司法解释权。从1997年刑法颁行以来，最高人民法院和最高人民检察院就审判和检察工作中具体适用刑法的问题分别作出了大量的司法解释，同时就一些刑法适用的共同性问题，最高人民法院和最高人民检察院联名作出司法解释。此外，最高人民法院和最高人民检察院还与有关行政主管部门，共同对刑法适用中的问题进行解释，这可以视为一种准司法解释。我国的司法解释就内容而言，可以分为规范性解释与个案性解释。规范性解释通常以“规定”、“解释”等形式发布，而个案性解释则通常以“批复”、“答复”等形式发布。此外，以“座谈会纪要”的形式出现的司法解释性文件，也同样具有司法解释的性质，只是在法律效力上略逊于正式的司法解释，因而在法理上也称为准司法解释。

关于司法解释的效力问题，刑法未作规定。2001年12月17日最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第2条规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”由此可见，司法解释作为对刑法的解释，其适用的时间效力依附于刑法的效力。但前引司法解释第3条规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”因此，在具有新、旧司法解释的情况下，应当按照从旧兼从轻的原则解决司法解释的时间效力问题。

（三）学理解释

如果把立法解释与司法解释称为有权解释，即其法律解释具有法律上的拘束力，那么，学理解释就是一种无权解释，但具有学理上的参考价值。尽管学理解释不具有法律效力，但它在刑法适用中仍然具有十分重要的意义。

三、刑法解释的方法

刑法解释的方法一般可以分为文理解释和论理解释，而论理解释又可分为扩张解释、限制解释、当然解释、沿革解释、目的解释等。下面分别加以论述。

（一）文理解释

文理解释，又称为文义解释或者平义解释，是指对法律条文的字义，包括单词、概念、术语以及标点符号，从文理上所作的解释。

对于法律解释来说，文理解释是一种首选的解释方法。在一般情况下，通过文理解释可以获得对于刑法条文的正确理解的，就不应当再采用其他解释方法。文理解释依赖的是法律赖以表达的语言的日常意义。由于语言的文义具有多重性，因而有时需要在数个文义中根据立法精神加以选择。为了避免日常语言的歧义性而引起对法律的误解，在法律实践中创设了专业语言，即所谓法言法语，这种专业语言是法律所特有的，例如刑法中的累犯、假释等概念，对这种法律专业术语的解释被认为是一种特殊文义解释方法。当然，在法律文本中，法言法语只是少数，大多数采用的是自然语言。由于自然语言的含糊性，文理解释方法是具有局限性的，正确的法律解释还需借助于论理解释方法。

（二）论理解释

论理解释是指按照立法精神，联系有关情况，对刑法条文从逻辑上所作的解释。论理解释可以分为以下五种：

1.扩张解释

扩张解释是指将刑法条文用语从通常含义扩大到可能语义边缘的解释方法。在扩张解释的情况下，解释的内容已经超出了刑法条文用语的通常含义。这种超出条文通常含义的解释之所以是正当的，主要是因为所解释的内容没有超出刑法条文用语的可能语义的范围。一般的用语都有核心意义与边缘意义之分，其核心意义就是通常含义，而边缘意义是指处于可能语义边缘的含义。因此，扩张解释并没有超出刑法条文用语的可能语义，这也是扩张解释与类推解释的根本区分之所在。例如《刑法》第252条侵犯通信自由罪中的信件，通过扩张解释可以包括电子邮件。信件的通常含义是指纸质信件，电子邮件虽非纸质，将其视为信件并没有超出信件的可能语义范围。

2.限制解释

限制解释是指将刑法条文的含义作限制范围的解释方法。在限制解释的情况下，解释的内容较之刑法条文用语的通常含义范围为小。例如《刑法》第111条为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的情报，2001年1月17日最高人民法院《关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款将其规定为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”，这就是一种限制解释。通过限制解释，将与国家安全和利益无关的情报排除在外，从而使本罪处罚范围予以收缩，使这一处罚规定更为合理。

3.当然解释

当然解释是指刑法条文表面虽未明确规定，但实际上已包含在法条的意义之中，依照当然的道理阐明法条含义的解释方法。例如，《刑法》第329条规定了抢夺国有档案罪，但未规定抢劫国有档案罪。那么，在行为人使用暴力抢劫国有档案的情况下，能否以抢夺国有档案罪论处呢？我认为是可以的，这里适用的就是举轻以明重的当然解释。因为抢劫行为本身包含抢夺的内容，是使用暴力抢夺。在抢夺与抢劫之间存在着逻辑上的递进关系。如果不存在这种逻辑上的递进关系，而是具有逻辑上的类似关系，就不能根据举轻以明重而予以当然解释。

4.沿革解释

沿革解释，又称历史解释，是指根据刑法条文制定的历史背景以及其因袭与演变的情况阐明条文含义的解释方法。法律是一个发展的过程，在这种发展过程中，具有连续性与变动性的双重变奏。沿革解释就是从连续与变动的相关性上阐明刑法条文的含义。在某些情况下，这种沿革解释优于其他解释。对于正确领会刑法条文的含义来说，沿革解释具有重要的意义。

5.目的解释

目的解释，又称体系解释，是指根据刑法条文制定的立法目的，阐明条文含义的解释方法。目的解释可以分为目的性限缩与目的性扩张，因目的性扩张与罪刑法定原则相悖，在刑法解释中目的解释通常是指目的性限缩。例如《刑法》第170条伪造货币罪，条文并没有规定以行使为目的。但如果将以行使为目的解释为该罪的主观违法要素，将伪造货币罪理解为非法定的目的犯，就是一种目的性限缩的解释方法。