导论

第一节 刑法学的研究对象

刑法学是法学的一个分支学科，属于部门法学。刑法学以刑法为研究对象，是研究犯罪和刑罚及罪刑关系的科学。

刑法学作为研究刑法的科学，是随着刑法的产生而出现的。在漫长的历史发展过程中，随着人类对犯罪和刑罚的认识不断深入，积累了大量的刑法文化遗产，这些遗产成为人类文明的重要组成部分。我国古代刑律十分发达，古代律学的主体部分是研究刑律的学问，也就是现在的刑法学。例如，我国春秋时期就有所谓刑名之学。但是，刑法学作为一门独立学科却是近代才出现的。一般认为，1764年意大利著名刑法学家贝卡里亚《论犯罪和刑罚》一书的出版，标志着刑法学的正式诞生。此后，经费尔巴哈、龙勃罗梭、菲利、李斯特等人的不断努力，先后出现了刑事古典学派与刑事实证学派（包括刑事人类学派和刑事社会学派），创立和发展了刑法理论体系。

刑法学分为以下类型：（1）规范刑法学，是指以本国的现行刑法为研究对象，主要采取注释方法揭示法条的内容，并加以评注而形成的刑法知识体系。（2）理论刑法学，是指采用思辨方法，对蕴含在法条背后对法条起支撑作用的法理加以阐述而形成的刑法知识体系。在理论刑法学中，按照其内容又可以分为刑法法理学与刑法哲学。（3）比较刑法学，是指采用比较方法，研究各国刑法，探求其立法思想和原理的异同，阐述其特征而形成的刑法知识体系。（4）国际刑法学，是指对国际刑事法律规范（包括刑事实体法规范和刑事程序法规范）进行研究而形成的刑法知识体系。本书是以我国现行刑法规范为研究对象的，属于规范刑法学。规范刑法学是刑法学的基础，也是刑法入门的基本知识。

第二节 刑法学的基本问题

任何一门学科都存在贯穿始终并决定这一学科特殊性的基本问题。正如同哲学的基本问题是精神与物质的关系问题，到底是精神决定物质还是物质决定精神，即精神和物质谁是第一性的问题。对这一问题的不同回答形成了不同的哲学流派：主张精神决定物质的是唯心主义哲学，而主张物质决定精神的是唯物主义哲学。在刑法学中，同样也存在这样一个基本问题，这就是报应与预防问题。主张刑法的正当性根据在于报应的，是报应主义；而主张刑法的正当性根据在于预防的，是预防主义。

一、报应主义

报应主义认为，刑法的正当性就在于它是对犯罪的一种回报。因此，按照报应论者的形象说法，罪犯对社会有一种应偿付之债，社会则因犯罪的恶行而向其回索。正是在这个意义上，杀人偿命与欠债还钱一样，被认为是公正之常理。报应思想来源于原始社会的复仇观念，但两者又有所不同。这种差别主要在于：复仇具有强烈的主观性，而报应具有一定的客观性，所以它是有节制的。因为报应兼指以恶报恶与以善报善，以恶害报以恶行是谓报应，以善果报以善行也为报应，报应中的恶与恶、善与善务必成对等相称关系。所以，报应有一定的限度，而复仇则常是放纵而漫无节制的。因此，复仇与报应不能等同视之。在一定意义上，复仇是一种原始的未经过滤的报复情感，虽然它孕育着报应的成分，但只是报应的粗俗形态，还不能视为报应本身。报应观念在其发展过程中，经历了神意报应、道义报应与法律报应三种形态，由此构成报应理论。

神意报应是万事皆求诸神的古代社会中生产力低下、认识上愚昧无知的必然产物。在这种情况下，人们将法律规范与自然规律相等同，并对之作出一种超自然的解释，由此形成了神意报应的观念。神意报应的特点是以神意作为刑罚权的根据，以此论证刑法的正当性。在中国古代社会，存在天罚之说。天罚是指代天行罚，天罚的观念使世俗社会的刑罚神圣化。在西方中世纪，神意报应的思想在救赎理论中发挥得淋漓尽致。这里的救赎是指犯罪人不仅要悔过，而且还要为其犯罪付出一份代价。这种神意报应的观念强化了犯罪人赎罪的思想，成为当时情况下刑法正当性的有力证明。应当指出，神意报应虽然在刑法史上对于刑法根据的正当化起到了理论支撑的作用，但毕竟带有浓厚的宗教神秘色彩。在现代世俗社会，这种神意报应论已经没有市场。

道义报应主义为德国著名哲学家康德所主张。道义报应论之报应，是一种基于道德义务而产生的报应。换言之，道德义务是报应的根据，也是刑法正当性的根据。因此，道德义务是理解康德的道义报应论的关键。义务一词源自拉丁语的债务和法语的责任，是指负有或应支付他人而又必须履行的一种法律上的不利条件。由此可见，义务与两个概念有关：债务和责任。债务是债务人对债权人所负的特定的给付义务。因此，债务是一种特定的义务。从债务到义务，是从具体到抽象的转化过程。责任也与债务有一定的关联，指为债务不履行所提供的一定财产的抵押（担保）。由此可见，责任与一定债务之不履行有关，侧重于所处的一种道德上或者法律上的不利地位。从债务与责任当中引申出来的义务，具有应当实施一定行为之含义。道德义务是指道德上的义务，是道德哲学中的一个重要概念，指对行为的道德约束。那么，这种义务源于何处呢？康德认为，自律性是道德的唯一原则。这里的自律性就是理性自己给自己颁布命令，这是一种绝对命令。道德法则要求每一个有理性的人根据普遍法则行动，因而这种道德法则是自律性法则。康德认为，由于绝对命令表示去做某些行为是一种责任，绝对命令便是道德上的实践法则。但是，由于责任在这样一种法则中所表明的，不仅仅包含实践中的必要性，而且还表明确实的强迫性，所以，绝对命令就是法则，绝对命令表现为一种义务。某种违背义务的行为就引起责任，这种责任就是道义责任。从道德含义上看，责难是一种判断，任何人通过这个判断就宣布他是一种行为的行为者，或者是一种行为自由动机的承担者，这个行为被认为是行为者的道德表现或德行，并且受到法则的约束。因此，违反道德义务行为的责任及其惩罚，是建立在人的意志自由基础之上的，这种惩罚具有道义根据。康德从道德义务的自律性中引申出报应的正当性，正是基于这种道义的神圣不可违抗性，违反道义的犯罪才获得了道德罪过性，因而对于道德罪过的惩罚也就具有刑法上的正当性。因此，康德的道义报应论为刑罚的内在正确性提供了理由。那么，由道义报应而产生的道义责任到底是一种道德责任还是一种法律责任呢？这里涉及道德与法律的关系问题。世界上不存在道德刑法，人不能因为犯有道德过错而受到法律的惩罚。在这个意义上，康德确有将道德责任与法律责任混为一谈之嫌，但康德的道义报应论可以看成是一种对刑罚的道德论证，或者说是对刑罚公正性的道德论证。

法律报应主义为德国著名哲学家黑格尔所主张。黑格尔从法的特殊运动的视角论证了刑法的正当性。黑格尔的论证始于道德与法律的区分。在黑格尔看来，法和道德是存在明显区别的，道德完全是内心的东西，不能加以任何强制，所以国家的法律不可及于人的心意，因为在道德的领域中，我是对我本身存在的，在这里暴力是没有什么意义的。因此，只有法才具有强制性，道德则不具有这种强制性。法的正当性不能由道德来论证，而只能从法本身得以论证。黑格尔认为，刑法的正当性来自于法的自我实现，是法的自我辩证运动的必然结果。刑法的这种正当性不仅由法的辩证运动得以证明，而且从具有意志自由的犯罪人的行为中得到支持。由于犯罪是犯罪人选择的结果，因而刑罚也可以合乎逻辑地从犯罪人的行为中引申出来，获得合理性。自在的正义与自为的正义，这就是黑格尔的法律报应论为刑法的正当性提供的法理论证。

二、预防主义

预防主义完全不同于报应主义，它以刑法通过惩罚犯罪所追求的功利价值来论证刑法的正当性。预防理论中又可以分为威慑论与矫正论。威慑论把刑罚当做对犯罪的一种遏制手段，而矫正论则把刑罚当做对犯罪的一种改造措施，两者都证明刑法的目的性，即以目的的正当性证明手段的正当性。建立在目的理论之上的预防论，改变了报应论的因果机械性，强调惩罚的目的性，从更为广阔的社会背景去理解刑法的正当根据，使刑法具有一定的主观能动性。如果说目的理论只是强调了刑法的目的，由此成为预防论对刑法正当性论证的一个方面，那么，功利主义强调刑法的效果，为预防论对刑法正当性的论证提供了更为有力的根据。根据功利主义，刑法的适用必然会给罪犯造成一定的痛苦，它之所以必要就在于它能够避免更大害处，包括预防犯罪。这里的预防犯罪可以分为一般预防与特殊预防，预防主义意图通过论证刑法的功利效果来论证刑法的正当性。

一般预防主义，也称为威慑论，主张对社会一般人进行刑罚威吓，以达到预防犯罪的功利效果。意大利著名刑法学家贝卡里亚认为，犯罪对于行为人具有一种引力，而刑罚则是一种阻力，其目的在于抵消犯罪的引力。因此，贝卡里亚得出结论：一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。正义的刑罚应该是必要的刑罚。这里的必要性，就在于阻止犯罪。英国著名哲学家边沁是近代功利主义哲学创始人，他明确地把刑罚视为一种必要的恶，使刑罚彻底功利化。边沁认为，所有惩罚都是损害，所有惩罚本身都是恶。根据功利原理，如果刑罚应当被允许，那只是因为它有可能排除某种更大的恶。德国著名刑法学家费尔巴哈则在心理强制说的基础上提出了“用法律进行威吓”的名言。费尔巴哈认为，在违法行为中蕴含着某种痛苦，使具有违法动机的人不得不在违法行为可能带来的乐与苦之间进行细致的权衡。当违法行为所蕴含的苦大于其中的乐时，主体便会基于趋利避害的本能，回避大于不违法之苦的苦，而追求大于违法之乐的乐，自我抑制违法动机，使之不发展成为犯罪行为。据此，费尔巴哈认为刑罚的威吓能够起到心理强制作用，实现一般预防的目的。

特殊预防主义，也称为矫正主义，主张通过对犯罪人的矫正，来实现预防犯罪的功利目的。意大利著名刑法学家龙勃罗梭通过对犯罪人的生物特征的考察，得出了“天生犯罪人”的结论，认为犯罪是由人的遗传基因造成的。犯罪的本质是基于个人性格的危险性，因而刑罚的目的就是消除这种人身危险性。这就是所谓特殊预防。在此基础上，龙勃罗梭创立了刑事人类学派。意大利著名刑法学家菲利在龙勃罗梭思想的基础上，进一步提出了社会防卫主义，认为犯罪是由人的素质、地理和社会环境所决定的，而不是意志自由的结果，因而对犯罪人适用刑罚的目的既非报应也非威吓，而是矫正。德国著名刑法学家李斯特创立了刑事社会学派，主张“矫正能矫正的罪犯，不能矫正的罪犯不使为害”，因而提出保安处分，实现刑罚个别化。

三、报应与预防的统一

报应主义与预防主义各执一词，都自认为是刑法唯一的正当根据。其实，仅从报应或者仅从预防一个方面论证刑法的正当性，都是片面的。只有从报应与预防的统一上，才能全面而科学地揭示刑法的正当性根据。

就报应论而言，根据既存的犯罪决定对这一犯罪的惩罚，无疑具有一定的真理性，它使刑法的正当根据建立在坚实的事实基础之上。但是，一种不考虑任何社会效果的刑法又在多大程度上具有科学性呢？尽管报应论以制度化的复仇满足了犯罪行为受害者的愿望，从而减少了他们自己很可能要寻求的报复，因而具有一定的社会利益，但建立在报应理论基础上的惩罚，其社会意义相当有限。总之，报应论为单纯地满足社会正义感而确立惩罚，不考虑刑法的社会效果，在很大程度上贬低了刑法的社会意义。

就预防论而言，威慑论把刑法的正当根据建立在刑法的威慑性之上，矫正论则把刑法的正当根据建立在刑法的矫正性之上，意在通过刑法的适用获取预防犯罪的社会效果。但如果不以报应为基础，单纯地以预防犯罪的功利目的来论证刑法的正当性，则首先涉及的一个问题是：如果惩罚一个无辜者能够取得更大的社会效益，那么，这种惩罚是否具有正当性呢？根据功利主义的逻辑推论，回答是肯定的。显然，威慑论本身潜藏着罚及无辜的危险性。至于矫正论，按照黑格尔的话来说，是把犯人看作应使其变成无害的有害动物。那么，国家与社会，严格地说，是国家统治者或者社会中的某一部分人为什么有权矫正犯人？犯人的理性尊严又何在？在这种矫正与被矫正的刑法模式中，如果把矫正者的价值观绝对化，并将其强加于一切与之相悖的人，由此作为控制社会的终极方案，那么，结局也将会是十分可怕而可悲的。由于报应论与预防论都不足以独自对刑法的正当性作出完整的论证，因而一体论便应运而生。即使在报应论与预防论中，也出现了所谓变相报应论与修正功利论。由此表明，极端的报应论与极端的预防论已经明显失势。一体论的特点是把报应论与预防论融为一体，其最基本的立论就是：报应与预防都是刑法赖以存在的正当根据。一体论具有折中的性质，但这种折中又是必要的，它可以克服报应论与预防论各自的片面性，也能避免两者在论战中两败俱伤。我认为，报应与预防作为刑法正当性的根据，植根于社会结构之中，任何脱离社会结构抽象地讨论报应与预防或者两者统一的观点，都是肤浅的。因此，只有从社会正义论出发，才能对刑法的正当性根据作出科学的论证。

刑法属于社会制度的范畴，刑法的正当性是社会制度正义性的重要内容。从社会正义论的立场出发，我认为报应与预防都是刑法的正当根据。报应是从原始社会的复仇演化而来的，复仇是个人行为。从对侵害行为的报复这一点上来说，它区别于侵害行为，因而具有一定的正当性。但复仇既属个人行为，完全凭个人感情行事，缺乏客观标准，容易招致报复之报复，形成世仇，这就是所谓恶的无限性，正义也就变成不义。此后出现的同态复仇，以其人之道还治其人之身，形成一个客观标准，使复仇有所节制。但同态复仇仍然是个人行为，而且除人身伤害、财产损害等少数情况以外，同态性难以掌握。这样，就出现了由社会出面的和解、赔偿等制度。社会介入个人之间的冲突，成为调停人。在国家权力扩大以后，个人不再享有复仇权，而由国家直接行使刑罚权。由于国家刑罚权在很大程度上来自于个人的复仇权，因此报应论就成为刑法正当性的重要根据。报应论把刑法视为一种社会复仇，是社会公正感的满足。在一个社会里，如果有罪不罚、无罪受罚，那么，刑法也就丧失了其正当性。在这个意义上，报应是正当性的题中应有之义：它既满足了被害人的复仇愿望，又将刑罚限制在与犯罪行为相对等的限度之内，从而达到被害与加害之间的利益和心理上的平衡。在这中间，社会除了满足正义感以外，别无所求。报应虽然是刑法正当性的根据，但单纯的报应使刑法又有可能成为一种复仇欲的发泄，不能体现刑法存在的社会价值。这种社会价值不仅仅是社会正义感的满足这样一种消极性的存在价值，而且是要使社会另有所获的积极价值。

以功利主义为基础的预防论，从预防犯罪出发论证刑法存在的正当根据，这就是它的目的性价值。预防论摆脱了报应论所具有的直觉性与情绪性，将刑法置于功利的天平上，进行利弊权衡与苦乐计算，形成理性化的刑法制度。但是，如果预防论不受报应论的制约，就会走向完全以目的的正当证明手段正当的非道德主义。这里涉及报应与预防如何调和的问题，这也是刑法根据的二元论所面临的一个理论难题。我认为，刑法的正当性根据是报应与预防的有机统一。确定某一行为是否犯罪，并非仅仅考虑报应的因素，同样要考虑预防的需要，即对这一行为的惩罚是否能够预防这一行为的发生。例如，精神病人的危害行为，从报应的角度说，将之作为犯罪予以惩罚是不公正的；从功利的观点看，这种惩罚是无效的，不可能防止其发生。因此，从报应与预防的统一上看，都不能将这种行为作为犯罪予以惩罚。不仅如此，报应与预防还有互相制约的意义：预防追求刑法的功利性，可以得出惩罚无辜是正当的这种极端结论；但受到报应的节制，将刑罚限于罪犯是构成刑法之正当性根据的无条件的前提。因此，在发动刑罚的时候，面临着报应与预防的双重考量，也是双重限制，刑法的正当性由此得以说明。

第三节 刑法学的研究方法

刑法学自身并无独特的研究方法，法学研究的一切方法在刑法学中都可采用。如前所述，刑法学可以分为规范刑法学、理论刑法学、比较刑法学和国际刑法学等理论形态，因而在研究方法上各有倚重。例如，在规范刑法学中更强调注释方法，在理论刑法学中更强调思辨方法，在比较刑法学中更强调比较方法等。下面，将这三种研究方法阐述如下：

一、注释方法

注释方法虽非刑法学研究的独特方法，但与思辨方法和实证方法相比，法学研究中的注释方法却是更为古老的方法。在中国封建社会，（刑）法学又称为律学，就是以对律条的注释为主的。例如，《唐律疏议》就是一部律条与注释合为一体的著作，其对法条的注释达到了炉火纯青的程度。在西方中世纪，运用注释方法研究法学的结果曾经形成著名的注释法学派。注释法学派的奠基人是伊尔内留斯（约1055—1125）。这些法学家的主要工作是对有关罗马法的文献进行文字注释，以后发展为较详尽的注释，包括列举注释者之间的分歧意见、各方论据以及作者本人结论，提供适用法律规则参考的有关案例，为便于记忆而归纳的简要准则和定义，以及对某一法律问题的论述等。注释方法具有这种源远流长的历史，这种方法在我国目前的刑法学研究中占主导地位。我认为，在刑法学研究中采取注释方法是必要的，当然还要与其他方法相结合。

二、思辨方法

思辨方法，从本质上说是一种抽象的或者说是定性的方法。思辨方法起源于古希腊，经柏拉图发展到顶峰。柏拉图将思辨方法归纳为辩证法，成为人类文化宝藏之一。近代德国哲学家运用思辨方法，创立了一个唯心主义的辩证法体系。由此可见，思辨方法在西方文化史上具有重要的地位。思辨方法从其产生之日起，就开始了在法学研究中的运用。古代自然法思想正是抽象的思辨方法的产物。在刑法学领域内，同样具有运用思辨方法的传统。在刑法学研究中运用思辨方法，是进一步深化刑法理论的必然要求。刑法学在研究犯罪与刑罚的时候，不是简单地描述其规范的表象，不是单纯地解释法条，而是要揭示隐藏在这些表象与法条背后的客观规律。

三、比较方法

有比较才有鉴别，有鉴别才有发展。因此，比较是刑法学研究的重要方法，它可以开拓理论视野。比较作为法学研究的方法，具有悠久的历史。我国比较刑法的研究才刚刚起步，因而倡导在刑法学研究中的比较方法具有重要意义。这种比较不仅仅是不同国家之间刑法条文的比较，而且是学术观点的比较，在比较中发现真理、论证真理并且发展真理。唯有如此，才能使我国刑法学进入一个全新的理论境界。

第四节 刑法学的理论体系

体系是理论内容的逻辑表达形式，也是思想观点的结晶与积淀。可以说，学科体系的科学化是任何一门学科成熟的标志。正是通过一定的理论体系，形成体系性的刑法知识。

刑法学的理论体系是以刑法条文体系为摹本的，与其具有密切的相关性。刑法条文体系是指刑法典的条文按照刑法条文内在逻辑关系排列起来的法律体系。各国刑法条文体系大同小异，一般都分为总则与分则两大部分。总则是关于犯罪与刑罚的一般规定，分则是对具体犯罪及其法定刑的规定。相应地，刑法学的理论体系也分为总论与分论两大部分，总论中又分为犯罪论与刑罚论，分论是罪刑各论，由此与刑法条文体系形成对应关系。当然，刑法学理论体系不是刑法条文体系的简单摹仿，它在一定程度上超越刑法条文体系，而服从于刑法学理论的内在逻辑关系。尤其是犯罪论体系，它是以犯罪构成理论为中心建构的理论体系。犯罪构成理论不是刑法关于犯罪成立条件的机械相加，而是按照认定犯罪的司法过程，根据法逻辑构筑的犯罪构成要件的理论体系。由于犯罪构成要件结构存在差别，因而形成各具特色的犯罪论体系。例如，本书所采用的罪体—罪责—罪量三位一体的犯罪构成体系，就不同于其他犯罪论体系。当然，在刑法学理论体系中，刑法教科书体系与理论刑法学体系又存在区别。刑法教科书体系是参照刑法条文体系，同时又照顾到叙述的方便而排列起来的教材体系。出于教学安排上的考虑，刑法教科书体系对理论内容的先后顺序有着较为严格的要求。刑法教科书的内容具有通识性与定型性，当然，它也应当引入刑法学理论的前沿性成果，并及时地反映刑事立法与刑事司法的变动。

本书作为一本以规范为中心的刑法体系书，在框架设置上参照刑法条文体系，按照刑法理论的内在逻辑，并适当照顾教学上的便利，注重吸收刑法学理论研究的最新成果，使之成为刑法的基本读本。