一、犯罪构成要件的证明困难

刑事诉讼中犯罪构成要件的证明困难，可以从广义和狭义两个方面进行理解。广义的证明困难，既包括诉讼证明中遇到困难，但仍可获取证据进行证明的情形；又包括确实难以获得必要证据、无法证明特定犯罪构成要件的情形。狭义的证明困难，则专指无法取得必要证据，无法证明特定犯罪构成要件的情形。以毒品犯罪案件为例，“明知”要件的证明在客观上确实存在困难，但是在大部分案件中，办案机关可以通过获取被告人口供等证据解决证明难题；在少数案件中，办案机关无法搜集到必要证据，导致无法证明被告人是否明知。这两种情况都属于广义的证明困难，而后者则是狭义证明困难的体现。本书主要分析狭义的证明困难。

对于司法实践中存在的证明困难，司法实务工作者与学者已达成了基本共识，从犯罪构成要件的角度可以区分为两类：一是主观要件的证明困难，主要包括明知和目的等犯罪构成要素；二是客观要件的证明困难，主要体现在职务犯罪、强奸罪、交通肇事罪等案件中。

（一）主观要件的证明困难

明知要素和目的要素等主观要件的证明困难，在司法实践中最为典型。比如毒品犯罪案件中，在嫌疑人、被告人拒不供认的情况下，如何认定其对毒品的明知及其主观目的，存在明显的证明困难（注：具体报道和观点参见《人民检察》2007年第21期。另外，有不少学者和实务工作者针对毒品犯罪中的证明困难进行过专题研讨，代表性论述和案例可参见崔敏等：《论查处毒品犯罪中的几个问题》，载《中国法学》，2004（3）；“宋国华贩卖毒品案”载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭：《刑事审判参考》，第46辑，北京，法律出版社，2006。）；在金融诈骗犯罪中，如果行为人一直声称自己并不具有非法占有的目的，而是进行正常的商业活动，那么很难搜集足够的证据证明被告人具有非法占有目的。（注：相关论述参见沈丙友：《诉讼证明的困境与金融诈骗罪之重构》，载《法学研究》，2003（3）；付立庆：《主观违法要素理论》，北京，中国人民大学出版社，2008。）在走私犯罪中，被告人是否具有对走私物品的明知，这一证明困难同样长期困扰着司法实践工作者。（注：相关论述参见苗有水、黄河、李文健、高冬竹：《〈最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见〉的理解与适用》，载姜伟主编：《刑事司法指南》，第11辑，北京，法律出版社，2002；徐秋跃、王建明、李文健、张相军：《走私罪认定与处理的若干疑难问题研究》，载姜伟主编：《刑事司法指南》，第5辑，北京，法律出版社，2001。）类似的主观要件证明困难还体现在其他犯罪中，此处不再一一列举，下面以毒品犯罪为例进行简要描述和分析。

我国刑法分则第六章第七节专门规定了走私、贩卖、运输、制造毒品罪，用11个条文对毒品犯罪的相关罪名作出了规定。根据刑法学界的通说，毒品犯罪属于故意犯罪，行为人对于毒品必须具有主观明知，否则无法成立犯罪。然而在司法实践中，毒品犯罪的隐蔽性、证据制度的不完善等，导致对毒品犯罪主观明知要件的证明存在诸多困难。

【案例一】2004年11月29日，犯罪嫌疑人吴某乘飞机从芒市到昆明，在昆明机场被公安民警抓获。警察从其携带的旅行箱夹层内查获毒品海洛因，净重446克。吴某辩称：其在广州打工，受老板之命到云南考察玉石生意行情，考察完后到广州可得3000元的好处费。其从广州乘飞机经昆明到芒市，到芒市后一个妇女接她到当地宾馆住下，三天后，该妇女给了她一个红色密码箱，里面是一件女式衣服，该妇女说是买了送给她的。同时，该妇女为其买了从芒市至昆明再到广州的机票。吴某从始至终皆辩称自己不知旅行箱夹层内藏有毒品海洛因，而是被老板利用、欺骗。在没有被告人吴某口供的情况下，案件中的其他证据无法证明被告人吴某对运输毒品的主观明知。检察院经过审查，以运输毒品罪向法院提起公诉。法院经过审理后认为证明被告人运输毒品主观明知的证据不足，拟判无罪，后检察机关撤回起诉，公安机关又对该案作出撤案处理，将吴某释放。（注：景碧昆：《“箱包藏毒案件”嫌疑人主观明知认定》（该文是笔者在云南省昆明市人民检察院调研期间获得的材料）。）

本案中的运输毒品罪是毒品犯罪证明困难的典型，特别是箱包藏毒案件，在被告人辩解自己对于箱包中的毒品不知情、又没有其他证据予以证实的情况下，如何认定被告人对于毒品的明知成为一个非常棘手的问题。在本案审查公诉过程中，检察官之间对于能否根据已有证据认定被告人的主观明知存在不同意见，在一定程度上反映出这种证明困难。有的检察官提出，应当根据已知事实和嫌疑人的辩解推定其具有运输毒品的主观明知。在该案中，被告人的一系列行为与辩解的目的不符：被告人是外省人，却到云南的边境地区活动；被告人辩称来云南考察市场，其老板却未到，这种辩解不具有合理性；被告人来往云南均乘坐飞机，如果仅仅是考察市场，这样的交通方式成本过高，不免令人生疑；而且，被告人辩称到云南的目的是考察玉石市场，但其到云南后却从未进行过相关活动。由此，可以认定其明知毒品而进行运输。另有检察官认为，被告人的行为与辩解虽然确实存在矛盾和不合理之处，但如此推定所依据的仅仅是一部分人的经验，并不是所有人都认同这种经验，因此不能推定被告人具有运输毒品的主观明知。最终，检察院以运输毒品罪提起公诉，却又在法院拟判无罪的情况下撤回起诉，这种诉讼进程也可从侧面反映出证明困难的存在。

由此案例可知，要证明特定犯罪成立，必须对嫌疑人、被告人的主观明知进行证明；而嫌疑人、被告人是否明知，属于其内心世界的认识，最有效的证明方法是取得嫌疑人、被告人的供述。对于类似的犯罪构成主观要件，在嫌疑人、被告人否认或者不予供认的情况下，很难通过其他证据直接证明，由此产生的证明困难，就是本书所要讨论的第一类证明困难。

（二）客观要件的证明困难

客观要件的证明困难，是犯罪构成要件证明困难的又一类别，实践中有不少体现。例如在职务犯罪案件中，如果行为人拥有超过合法收入的巨额财产，但是本人拒不说明财产来源的，在公诉机关无法获得证据证明财产非法来源的情况下，法院无法认定被告人构成贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等传统的职务犯罪。为了应对这种困境，我国1997年刑法增加了巨额财产来源不明罪。（注：2009年2月28日颁布的《刑法修正案（七）》对该罪进行了调整，但主要是对量刑进行修改，犯罪构成要件基本没有变动，因此并不影响对该罪的分析。）在交通肇事犯罪中，对于被告人是否承担交通肇事罪的刑事责任同样存在证明难题，如果控诉机关无法取得客观证据，被告人拒不承认自己存在违法行为，法院就很难认定其具有交通肇事的行为；而根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》等相关法律的规定（注：第92条规定：发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。但是，有证据证明对方当事人也有过错的，可以减轻责任。当事人故意破坏、伪造现场、毁灭证据的，承担全部责任。），如果行为人在交通事故发生后逃逸的，直接推定其承担全部责任，这同样是为了应对证明困难而制定的推定规则。由此可见，客观方面的证明困难，往往出现在“孤证”或者“一对一”的案件中，即客观行为发生时仅有行为人一人（贪污），或者存在行为人和相对人（受贿）、行为人与受害人（交通肇事）双方，但没有其他证人，这种情况下行为人不承认自己实施了犯罪行为，则往往难以证明。

【案例二】被告人朱某被指控在担任武汉某物业发展公司副总经理与宁波某公司武汉营业部经理期间，因吸收武汉某经济技术发展公司入股一事，于2002年12月1日在武汉市长江大酒店二楼咖啡厅内，收受了该公司经理骆某贿赂款100万元。本案取得的主要证据如下：（1）行贿人骆某关于行贿受贿行为的证言；（2）证人朱某（被告人的弟弟）证明被告人确实接受了骆某100万元人民币；（3）行贿人骆某公司董事会成员均证明董事会上确定的为入股而提供中介费之事；（4）行贿人骆某公司的账目上记有这笔款项；（5）侦查人员证明，被告人朱某在侦查过程中曾收买侦查人员，企图逃避侦查；（6）交易地点选择在不为人注意的酒店二楼咖啡厅；（7）被告人朱某辩称自己的行为属于借款（但并未提出借条）而非受贿行为。该案中能够直接证明被告人受贿行为的证据（直接证据）只有两个：一是行贿人骆某关于行贿受贿行为的证言；另一个是被告人朱某关于自己的行为属于借款行为而非受贿行为的辩解。前者为肯定性的直接证据，后者为否定性的直接证据。行贿人骆某关于行贿受贿的直接证言的可信性值得怀疑，因为被告人朱某并未成功使骆某公司入股，即行贿人并未真正获得好处，而且行贿人骆某当时也正因其他案件身陷囹圄。同样，被告人朱某的无罪辩解也显得苍白无力，因为它缺乏任何借据或公司账目以供查验。因此，本案在直接证据上形成了典型的证据“一对一”，如何解决这一证明难题已成为令司法实务界颇为头痛的问题。本案一审判决被告人犯受贿罪，并判处无期徒刑，后经上诉，二审法院撤销一审判决，发回重审，一审法院又以“证据不足”为由宣告被告人无罪。该案的处理过程向我们展示了实务界在处理此类“一对一”案件时的反复与无奈。（注：阮堂辉、王晖：《“孤证”或证据“一对一”的困境及其出路破解》，载《湖北社会科学》，2008（5）。）

从该案例可以看出，在“一对一”的案件中，如果行为人双方的言词证据不一致，对行为是否存在、性质如何等问题存在不同意见，则很难通过其他证据证明行为的存在及性质。也就是说，在“一对一”的案件中，由于证据信息的来源非常有限，而仅有的证据又存在相互矛盾，通过一份证据无法反驳另一份证据，导致使用证据无法证明特定行为是否存在、性质如何，这是本书讨论的第二类证明困难。

（三）存在犯罪构成要件证明困难的案件的基本特征

根据以上对犯罪构成主观要件和客观要件证明困难的描述，可以总结出存在犯罪构成要件证明困难的案件具有以下三方面特征。

首先，案件的证据信息来源较少。实践中主要包括两种情况：一是难以获得言词证据。由于主观方面的明知、目的存在于行为人的头脑中，若行为人不承认自己具有特定的主观意识，则能够发挥证明作用的证据非常少，极易产生犯罪构成主观要件的证明困难；而犯罪构成客观要件存在证明困难的案件，通常是“孤证”或者“一对一”的案件，有些案件中只有被告人的供述能够证实其犯罪行为，例如无法查出行贿人的受贿案件，即使被告人供认，这种案件也会存在证据是否充分的疑问，更不用说被告人不予供认的情况；有些案件中仅有双方当事人的言词证据能够证实其行为，例如已查明行贿人与受贿人的案件，由于是否定罪与被告人具有切身利益，被告人往往采取不供认的方式，试图躲避惩罚，而这必然导致言词证据难以取得。二是难以获得客观证据。犯罪构成主观要件中的明知、目的，虽然可能外化为客观表现，但是这些客观表现通常具有间接性，若行为人不承认特定的明知、目的，很难通过客观表现直接证实；而且在一部分案件中，行为人的客观行为无法证明其主观要件，这导致能够证明主观要件的客观证据更为稀少。因此，存在犯罪构成证明困难的案件，往往是证据信息来源少的案件，这既是证明困难出现的原因，也是此类案件的特征之一。

其次，大部分存在证明困难的案件都缺少被告人的供述。在以上分析的存在证明困难的各种案件中，被告人不供认是一个重要前提。如果被告人作出有罪供述，无论对于犯罪构成主观明知、目的，还是犯罪构成客观行为的存在及性质，证明难度都会大大减轻。因为被告人供述本身是认定犯罪构成要件的重要证据，而且从其供述中可以获得搜集其他证据的线索，这就大大丰富了证据信息的来源，为解决证明困难提供了广阔的空间。然而一旦被告人不供认，不但无法获得被告人供述这一证据，而且也无法据此线索获得其他证据，在“一对一”的案件中还会导致相关证言无法发挥证明作用，案件的证明无法达到法定标准，最终导致证明困难的出现。当然，在一些被告人供认的案件中，如果无法取得相印证的其他证据，也可能发生证明困难。例如仅有受贿人的供述，无法获得其他证据的受贿案件，同样不能认定被告人构成犯罪。而在有些案件中，虽然被告人不供认，但是可以搜集到充分的间接证据进行证明，以此破解证明难题。

最后，证明困难的出现可能导致无法认定案件事实。在出现犯罪构成要件证明困难时，可能因该要件难以被证明，最终导致整个犯罪无法得到认定。例如在毒品犯罪案件中，如果被告人不承认自己明知携带的物品是毒品，则可能无法认定毒品犯罪的主观方面，进而不能认定被告人构成毒品犯罪；在受贿案件中同样如此，如果行为人不承认自己具有受贿行为，而只是向对方借款，且无其他证据，则会导致无法认定被告人具有特定的犯罪行为，最终无法认定其构成犯罪。证明困难可能带来的这种诉讼后果，在前面两个案例中均有体现。当然，证明困难的出现并不一定导致无法认定犯罪成立，因为司法实践中存在多种解决证明困难的方式，既包括刑法角度的方式，如后文将分析的变更待证事实方式，也包括证据法角度的推定等，它们在特定情况下为解决证明困难提供了有效的方式，为最终认定犯罪奠定了基础。