第二节 侵权产品在市场上的销售总数的确定

司法实践中，权利人按商品销售量减少数额主张权利的案例较少，得到法院支持的案件更是屈指可数。究其原因，主要有以下几方面：一是由于商品的市场需求等原因，在侵权事实已经发生的情况下，权利人的商品销售量并没有减少，但是，被告的侵权行为对权利人潜在的销售市场造成损害；二是权利人对销售量减少的总数难以举证，且由于相关证据材料系由权利人单方提供，被告往往会因此提出抗辩，所以销售量减少数额难以得到法院认可；三是因果关系难以证明。即使权利人能够证明其产品销量减少的数额，但影响专利产品的销售量的原因是多方面的，既可能是权利人自身经营的方面的内部原因，也可能是市场方面的外部原因。内部原因包括权利人产品本身存在缺陷、营销策略出现失误等。外部原因包括如市场需求的变化、市场竞争者的出现等。上述因素都可能导致权利人产品销量减少，要证明哪部分销量是由被告的侵权行为引起的，准确界定二者的因果关系，是非常困难的。

因此，根据查明的侵权产品的销售量和权利人合法商品的利润来计算权利人的实际损失，就成为权利人可以选择的另外一种赔偿额计算方式。这种变通的赔偿方式，已被很多法院采用。从司法实践效果来看，其符合大多数案件的实际情况，有力保护了权利人的合法权益，对侵权人也不失公平。在宁波市东方机芯总厂诉江阴金铃五金制品有限公司侵犯专利权纠纷一案中，最高人民法院也表达了类似观点。最高人民法院认为，实践中往往存在下列情况：专利产品销售量减少总数难确定，每件专利产品利润却可以确定；侵权产品在市场上销售的总数可以查明，每件侵权产品的利润却难以确定。针对这种情况，司法实践中也将每件专利产品的合理利润乘以侵权产品的销售总数所得之积，推定为专利权人因被侵权所受到的损失。采用这种推定的方法来确定专利权人因被侵权所受到的损失，具有充分的合理性。因为市场上销售了多少侵权产品，就意味着侵占了专利产品多大的市场份额。如果这部分被侵占的市场销售份额属于专利产品，自然应当以该专利产品的价格进行销售。所以，最高人民法院于2001年6月公布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第二款确认了上述计算方法。

一、侵权产品在市场上的销售总数的确定

侵权产品在市场上的销售总数，可以通过国家有关机关查获的侵权产品数量进行确定。

例如，在河南泉星创世纪种业有限公司（以下简称“泉星公司”）诉被告河南丰产种业有限公司（以下简称“丰产公司”）商标侵权纠纷一案中，泉星公司系“创星及图文”（注册证号：4911527）注册商标专用权人，核定使用商品为第31类。2013年9月12日，河南省鄢陵县公安局接到举报称丰产公司生产、销售假小麦种子。鄢陵县公安局接到报案后对丰产公司依法进行检查。经过检查，现场查获丰产公司正在进行包装、生产、装运、销售的标注有“创星及图、济麦22、河南泉星创世纪种业有限公司、净含量：15kg”等字样的小麦种子1820袋。2013年10月1日，鄢陵县公安局通过侦查决定对丰产公司所涉假冒注册商标案的产品进行扣押，立案侦查。2013年10月2日，鄢陵县公安局对丰产公司法定代表人黄某某做取保候审的决定。同日对1820袋涉案侵权产品进行了价值鉴定，市场价值为15.47万元。一审法院认为：从公安机关在丰产公司住所地现场侦查情况看，侵权产品的生产、包装、储存均在丰产公司生产场所，丰产公司为侵权主体。关于泉星公司诉请的赔偿数额问题。《中华人民共和国商标法》第63条第1款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该案公安机关对1820袋涉案侵权产品进行的价值鉴定15.47万元，应视为泉星公司的实际损失。丰产公司未经商标注册人的许可，故意在其生产的小麦种子商品上使用泉星公司的注册商标，且生产数量较大，具有主观恶意。原审法院根据该案侵权产品的数量、价值以及丰产公司主观恶性程度，依照《中华人民共和国商标法》第63条规定，酌定赔偿数额为31万元。河南丰产种业有限公司不服，提起上诉。二审法院认为，该案中原审法院综合考虑公安机关对1820袋涉案侵权产品市场价值鉴定为15.47万元，以及丰产公司的主观侵权恶意，酌定赔偿数额为31万元并无不妥。综上，原审法院依据2013年修订的《中华人民共和国商标法》进行判决虽有不当，但是实体处理正确，丰产公司提出的该项上诉理由不能成立，法院不予支持。

此外，在南京菲时特实业有限公司诉程某某侵害商标权纠纷一案中，法院也根据工商行政管理局查处的数量进行认定。该案中，被告程某某于2012年9月购进标有原告注册商标“PPW”的地板辐射采暖专用塑料管27捆，每捆长度300米，并对外销售。同年12月，馆陶县工商行政管理局对被告经销假冒原告公司注册商标“PPW”产品行为做出认定，认为侵犯原告注册商标专用权行为成立，并做出行政处罚：第一，责令立即停止侵权行为；第二，没收扣留的27捆侵犯“PPW”注册商标专用权地板辐射采暖专用塑料管。另查明，与涉案地板辐射采暖专用塑料管同型号的产品，原告公司生产成本为1.68元/米，供货批发价格为3.2元/米，原告据此计算8100米的经济损失为人民币12312元。同时原告提供为制止侵权所支付的合理开支为人民币7000元。法院经审理认为，“PPW”商标是原告申请经国家商标局核准的注册商标，故原告对该商标享有注册商标专用权，该商标核定使用的商品中包括：塑料管、非金属管道接头等。被告未经原告许可销售假冒原告公司注册商标“PPW”产品行为侵犯了原告的“PPW”注册商标专用权，原告主张赔偿损失人民币10000元并支付制止侵权行为的合理费用人民币7000元应予以支持。该案中，原告根据行政机关查获的侵权产品数量，乘以每件合法产品的单位利润，计算其实际损失为人民币12312元。但因其向法院主张的实际损失数额为10000元，所以法院全额支持其主张。

二、合法产品合理利润的确定

在侵权产品销售数量可以确定的情况下，根据专利产品或者侵权产品的利润率，即可以计算出被侵权人的损失或者侵权人获得的利益，并以此来确定赔偿额；在有关产品的利润率难以准确计算时，人民法院可以酌定一个合理的利润率来计算。合法产品合理利润的确定，可以根据审计报告和合法产品的报价单据和销售发票认定。

在宁波市东方机芯总厂（以下简称“机芯总厂”）诉江阴金铃五金制品有限公司（以下简称“金铃公司”）侵犯专利权纠纷一案中，机芯总厂系“机芯奏鸣装置音板的成键方法及其设备”发明专利的权利人，专利号为92102458.4。金铃公司的法定代表人冯某以及台湾商人曾某某曾与机芯总厂合资成立宁波韵美精机有限公司，冯某出任该公司副总经理。机芯总厂将其专利许可给宁波韵声（集团）股份有限公司（以下简称“宁波韵升公司”）实施，生产音片，有双方签订的92102458.4号专利实施许可合同为证。1998年10月23日，宁波公正审计事务所根据宁波市江东区人民检察院的委托，对宁波韵升公司1997年度生产的机芯、音片的利润情况进行了专项审计，做出宁公审（1998）179号审计报告。审计报告以宁波韵升公司1997年音片出口出厂报价每片0.16美元（折合人民币为1.3264元）作为音片的销售价格。审计结果为：每片音片的生产成本为0.473元，应负担税金0.0041元，费用为0.1116元，单位利润为0.545元。机芯总厂认为金铃公司侵犯其专利权，诉至法院。南京市中级人民法院一审认为：金铃公司生产音板的设备上没有导向板装置，缺少专利保护范围中的必要技术特征，不构成侵权。该院依照原专利法第五十九条规定，判决：驳回机芯总厂的诉讼请求。该案诉讼费15010元，诉讼保全费5520元，由机芯总厂承担。江苏省高级人民法院二审驳回上诉，维持原判。

最高人民法院经提审认为：就该案来说，机芯总厂已举证证明宁波韵升公司使用该厂专利所生产的音片，其出口出厂报价为每片0.16美元，国内销售价格为每片1.33元人民币，并提供宁波公正审计事务所宁公审（1998）179号审计报告一份，证明该公司生产的音片的单位成本为0.473元，负担税金为0.0041元，费用为0.1116元，单位利润为0.545元。机芯总厂同时还举证证明金铃公司共生产侵权音片七八百万片，金铃公司也承认其自成立以来至1999年上半年，共生产音片720万片。庭审中，金铃公司对宁波公正审计事务所的审计报告与该案的关联性提出异议，认为该份审计报告是对宁波韵升公司生产的音片单位利润所做的审计，与该案无关。但根据查明的事实，宁波韵升公司生产的音片使用的就是机芯总厂92102458.4号专利技术，有机芯总厂与宁波韵升公司签订的专利实施许可合同为证。所以，金铃公司认为该份审计报告与该案无关的理由不足。金铃公司还认为，该份审计报告是宁波公正审计事务所根据宁波市江东区人民检察院的委托，为其他案件所做的审计，且在宁波市江东区人民法院对该案所作出的（1998）甬东刑初字第206号刑事附带民事判决书中也没有认定这份审计报告，故该份审计报告所审计的音片单位利润不能用来作为计算该案损害赔偿额的依据。但经对审计报告的内容进行审查和分析，审计报告所依据的每片音片销售价格0.16美元（折合人民币为1.326元）是真实可靠的，有该产品的报价单据和销售发票为证。审计报告审计的音片的单位利润0.545元，除减去了音片的生产成本外，还减去了税金和应摊的费用，属于营业利润，也符合按营业利润计算侵权损害赔偿额的一般原则。金铃公司也没有指出该份审计报告的审计内容存在错误。因此，该份审计报告有关音片的单位利润的审计结论，法院予以采信。根据宁波韵升公司专利音片单位利润0.545元和金铃公司共生产侵权音片720万片计算，机芯总厂因被侵权所受到的损失应为392.4万元。鉴于机芯总厂只主张金铃公司赔偿其因被侵权所受到的经济损失100万元，且考虑到机芯总厂生产的音片利润中含有其他知识产权所创造的价值等因素，故机芯总厂的赔偿请求，法院予以支持。金铃公司虽然也提供了一份有关该公司加工生产音片的成本核算情况，每片加工成本为0.4075元，出口加工费为0.42元，每片利润为0.0125元，但由于没有相应的证据佐证，且每片所获利润明显不合理，故法院不予采信。

合理利润往往由权利人提供初步证据，法院进行综合认定。在原告华纪平、合肥安迪华进出口有限公司（以下简称“安迪华公司”）与原审被告上海斯博汀贸易有限公司（以下简称“斯博汀公司”）、如东县丰利机械厂有限公司（以下简称“丰利公司”）、南通天龙塑业有限公司（以下简称“天龙公司”）侵犯专利权纠纷一案中，华纪平向国家专利局申请一项名称为“哑铃套组手提箱”的实用新型专利，该专利授权公告日为1999年12月10日，专利号为ZL99205057.X。2003年1月18日，安迪华公司通过与华纪平签订《专利技术实施许可合同》方式，取得在中国制造、使用、销售和出口涉案哑铃套组手提箱专利产品的“非独占性且不可转让的许可权”。同时，约定许可使用费为每年500万元人民币。2005年10月，华纪平以斯博汀公司、丰利公司在南通海关出口的2160件哑铃套组手提箱侵犯其专利权为由，向南通海关申请扣押该批侵权产品，并随即向江苏省高级人民法院申请诉前责令停止侵犯专利权行为、财产保全及提起诉讼。一审法院认为：关于涉案专利产品合理利润的认定。两原告主张采用涉案手提箱包装的20kg哑铃产品的利润率为销售价格14.66美元/件的30%，而斯博汀公司主张销售该产品的利润率为10%左右，丰利公司主张其生产、销售该产品的利润率为10%以内。故即使按斯博汀公司和丰利公司的陈述，由丰利公司所生产的涉案产品经斯博汀公司销售给国外客户的利润总额也应当在20%左右。同时，根据涉案专利手提箱本身的价值及其在实现所包装的哑铃产品利润中所起的作用，结合双方当事人主张的利润率等因素，可以确定涉案专利手提箱的合理利润率为涉案哑铃产品销售价的15%。因此，按照原告的销售价格14.66美元/件计算，涉案专利手提箱的合理利润应为2.20美元/件。

二审法院认为：该案原审法院根据侵权产品销售数量乘以酌定的专利产品的合理利润来计算该案赔偿额，并无不妥，但各方当事人对原审法院酌定的合理利润率15%均有异议。华纪平、安迪华公司上诉认为原审确定的利润率过低，主张依据其所举成本核算表的计算结果，按44%的利润率来计算赔偿。对此，在原审法院已经就专利产品和侵权产品的利润率进行了审查而且原告也提出了30%的专利产品利润率的具体主张的情况下，华纪平、安迪华公司在二审中又提交该证据，并不属于一审庭审结束后新发现的证据，不能作为二审程序中的新的证据。同时，即使可以接受该证据，由于有关内容系安迪华公司自行核算的结果，在没有其他证据佐证的情况下，不能仅凭加盖税务部门印章就认可其内容的真实性。另外，假设该利润率是真实的，也只是其出口的使用涉案专利包装箱的20kg杠铃组产品的整体利润率，并不能当然将出口整套产品的利润全部认为是涉案专利包装箱本身的利润。斯博汀公司和丰利公司上诉认为原审确定的利润率过高，但均未能举出充分的证据支持其主张。其关于应当根据使用专利包装箱和使用纸包装箱的产品差价来计算专利包装箱的价格并据此确定利润率的主张，虽然具有一定的合理性，但也并非绝对准确，基于特定的营销策略，专利产品与非专利产品之间的差价并不当然反映出专利的贡献作用。同时，在确定知识产权侵权损害赔偿额时，可以考虑当事人的主观过错程度确定相应的赔偿责任，尤其是在需要酌定具体计算标准的情况下，应当考虑当事人的主观过错程度。该案中斯博汀公司在与安迪华公司终止了使用涉案专利手提箱的哑铃产品的采购关系后，又向丰利公司采购同样产品，存在明显的主观过错，应当在赔偿额上有所体现。

综合考虑，原审法院在当事人均不能准确举证证明相关专利产品或者侵权产品利润率的情况下，根据侵权人自认的使用涉案专利手提箱的哑铃产品的利润率，结合权利人当时主张的自己产品的利润率，同时考虑专利产品和侵权产品本身的价值和作为市场销售的哑铃产品的包装对整体产品销售利润的贡献作用，确定涉案专利包装箱的合理利润率为涉案哑铃产品销售价的15%，虽然相对较高，但考虑到侵权人的主观过错明显，该酌定的利润率并无明显不妥，法院无须予以变更，各上诉人有关利润率计算的上诉理由法院均不予支持。