2.1.3 商业秘密与雇员知识技能的表现形式

2.1.3.1 商业秘密的表现形式

商业秘密是普遍意义上信息的一部分，从事实上来说，作为商业秘密的信息具有实际的或者潜在的经济价值，能给持有人带来竞争优势地位；从法律上而言，商业秘密的范畴仅限于符合法律规定的商业秘密构成要件的信息。作为商业秘密的信息与其他信息并不同，主要表现为：首先，非一切竞争信息都是商业秘密，属于商业秘密范畴的仅限于那些与具有竞争优势和带来经济利益的信息，且这些信息也不一定全是商业秘密。同时，随着高科技产业的兴起，商业秘密的信息并不仅仅限于昔日所言的经营信息和技术信息，其他竞争信息，如科研竞争、教育竞争、文学艺术的创作竞争等用于商业目的时，即具有经济属性，也可以认定为商业秘密。其次，符合法律规定的商业秘密构成要件的那些信息，即符合秘密性、保密性、实用性三要件的信息，可以认定为商业秘密，而不是任何能够给持有人带来竞争优势和经济利益的信息均可认定为商业秘密。再次，商业秘密分为经营信息和技术信息，但是，不是所有技术信息和经营信息均属于商业秘密。因此，深入研究商业秘密的表现形式，对厘清商业秘密的合理边界，保护商业秘密权利人合法权益具有重大意义。

1．域外各国关于商业秘密的表现形式

美国商业秘密判例表明，司法机关将商业秘密的范围限于具有较强财产特征的技术性信息，例如，美国Salomon v. Hartz一案，Hartz是Salomon的雇员，其辞职后进入与Salomon的有竞争关系的公司，并将有关生产科尔多瓦皮革的商业秘密泄露给该公司，根据Salomon的申请，初审法院向Hartz和Salomon的竞争对手发布诉前禁令，禁止Hartz和Salomon的竞争对手使用或者泄露Salomon的原料配方、客户名单和商品定价等经营秘密。此案在上诉审理中，New Jersey（新泽西州）法院取消了对非技术信息部分的诉前禁令，仅支持诉前禁令中的技术信息部分。1905年美国联邦最高法院审理的Chicago Board of Trade v. Christie Grain and Stock Co．案中，原告芝加哥商会通过收集并整合了各种农作物价格和各销售商的销售信息形成行情报告，提供给合同用户使用，被告公司通过非法手段得到这些行情报告，并违法扩散取得非法收益，法院为此颁布禁止令，阻止原告商业秘密被他人使用或者泄露。此案是第一起非技术秘密即经营秘密被确定为商业秘密的表现形式。1939年的美国《侵权行为法重述》首次较为完整的表述了对商业秘密实施侵权行为法保护，该法第757节评论b，规定商业秘密既包括任何配方、样式、信息的编辑产品，制造、加工或者储存材料的工艺，机械或者其他装置等“技术秘密”，也可以包括与产品销售或者业务运营有关的价目表中的折扣、回扣或者进行谈判作出妥协条件的规则、企业运营管理方法、客户名单等“经营秘密”。美国《统一商业秘密法》（1979年）第1节第4条规定，只要是商业信息，且这些信息具备秘密性、价值性、新颖性、保密性等特性，即为商业秘密的保护对象，这种表现形式抛弃了过去外延式的列举，非连续、非系统地改进生产经营活动的方法、技巧，即便是个别、零散的信息，只要符合商业秘密的构成要件，也属于商业秘密的范畴。英国有些判例也认为，商业信息的复杂和高深程度不是衡量其是否为商业秘密的标准，在企业生产经营中产生的一些简单的、有实用价值的信息，也有可能成为商业秘密法的保护对象。1995年美国《反不正当竞争法重述》第39条认为，商业秘密的表现形式主要有经营性秘密、技术性秘密、其他秘密。通常情况下，商业秘密权利人都是生产经营者和某些商业机构。然而，一些非营利组织，例如教育、协会、慈善、宗教组织等，他们所持有的具有一定经济价值的商业信息也可能被认定为商业秘密。正因为如此，商业秘密表现形式具有多样性、开放性等特性，TRIPS协议将商业秘密的定义表述为“未披露的信息”，因此，从正面来描述商业秘密的表现形式，是难以达到预期效果的，任何企图用法律来定义所有商业秘密表现形式的做法都是无益的、徒劳的。

加拿大1988年颁布的《统一商业秘密法草案》对商业秘密的表现形式作出了与美国相类似的规定。该草案第1条规定：“‘商业秘密’系指符合下列条件之任何信息：（1）被用于或可能用于贸易或商业；（2）在贸易或商业中不为公众所知悉；（3）因其非公知而具有经济价值；（4）依据具体情况，尽合理之注意，以防止其被公知。前述定义中所称‘信息’，包括（但不限于）体现或包含于，配方、模型、计划、资料汇编、计算机程序、方法、工艺、程序、产品、装置或机械中之信息。”与美国立法不同之处在于，加拿大对商业秘密的表现形式仅限于贸易或商业中的信息，没有美国《统一商业秘密法》所含的广泛。然而，在加拿大学界有学者认为，商业秘密可以是一种工业秘密，例如保密的工艺、配方、机器，或者作业的对象、时间进度、经费开支、成功或失败的信息；也可以是任何类型的信息，例如科学信息、广告宣传上的精彩语句或创意，等等。这种观点并没有为加拿大立法机关所采纳，仅停留于理论层面。

德国立法将商业秘密的表现形式表述为“交易或生产经营上之秘密”，通常称之为企业秘密（Unternehmensgeheimnisse），企业秘密包括交易秘密（Betriebsgeheimnis）和生产经营秘密（Geschäftsgeheimnisse）。除上述信息为企业秘密以外，还有哪些信息属于企业秘密，主要取决于法官的认识。德国实务界认为，一项秘密信息，只要其与企业的生产经营相关联，具有经济上的价值，并由雇主控制于秘密状态，即为企业秘密，受到法律保护。从德国立法和学界的观点来看，“交易或生产经营上之秘密”为商业秘密的主要表现形式，具体哪些属于商业秘密由法官来决断。

日本1993年《不正当竞争防止法》规定，商业秘密包括技术秘密和经营秘密两大类。但是法律实务界对商业秘密的表现形式往往超越了此范围。从日本判例来看，凡是产品配方、商业数据、计算机程序、建筑设计图、客户名单、电话号码、大学入学试题，只要其持有人采取合理措施，维持其秘密性，均应当作为商业秘密予以法律保护。

2．我国关于商业秘密的表现形式

我国法学界对商业秘密表现形式的认识存在分歧，主要存在两种观点：一种观点比较认同我国《反不正当竞争法》关于商业秘密表现形式的表述，即“商业秘密分为技术信息和经营信息两大类，这种划分方法是极为合理和严密的，能够全面涵盖通过商业秘密保护的各种信息。作为商业秘密的信息，除了经营信息，就是技术信息，也即经营信息以外的信息”。也有学者用以下理由来支撑此观点：“即使反不正当竞争法调整范围扩大，即使非营利机构也可成为商业秘密权利人，但如果相关信息因不能用于商业活动而不能为技术信息或经营信息囊括时，其本身本来就不能成为商业秘密。”“将商业秘密的范围限定为技术信息和经营信息是可取的。”另一种观点则持反对意见，认为“商业秘密不仅仅包括技术秘密和经营秘密，它们只能说是商业秘密的主要部分，商业秘密有其他的内容组成”。反对者理由主要有：（1）故事主题和情节构思、广告宣传上的精彩创意、新颖的教学方式方法、体育领域的训练方法等文学、艺术、教育、体育方面的信息，一般不被归入技术信息和经营信息，但是它们也属于商业秘密的范畴。例如，《论体育训练方法的商业秘密法保护》一文中就持此观点。（2）经营信息和技术信息，仅是从竞争法的保护视角对商业秘密所下的定义方法，如果将商业秘密保护置于更为广阔的视野下研究，其表现形式不仅仅局限于技术信息和经营信息。同时，反不正当竞争法调整的范围随着社会的发展，逐渐由原来的工商业扩大到体育、文化、科研、旅游、医疗卫生等几乎所有经济生活的垄断或限制竞争及不正当竞争行为。因此，这些扩展的领域内相关秘密信息理应被作为商业秘密受到保护。（3）尽管我国《反不正当竞争法》只调整经营者之间的关系，但未来的发展趋势将逐步与国际社会接轨。

3．现有观点剖析

商业秘密的表现形式不能囿于当前立法规定的技术信息和经营信息的范围，可以对哪些秘密信息属于商业秘密采用例示主义和概括主义相结合的方式，即一方面可以通过法律直接列举哪些秘密信息可以作为商业秘密，哪些信息不属于商业秘密；另一方面可以明示商业秘密不局限于法律所列举的部分，这样与社会、经济、科技发展相适应，为法律法规扩展商业秘密的范畴留下伏笔。至于商业秘密是否分为经营信息和技术信息两类，笔者认为，商业秘密分为经营信息和技术信息是确定无疑的。上述学者间产生异议的原因主要是他们对经营信息和技术信息的内涵与范围在理解认识上有所差异而已。例如，体育训练方法具有一定的价值，应当属于商业秘密中的技术信息范围，情节构思、广告宣传上的精彩创意，如果具有高科技含量的信息，亦可认定为商业秘密中的技术信息，能带来经营上利益的某些创意，则可以认定为商业秘密中的经营信息。

我国立法和司法实践中认为，技术信息包括但不仅仅局限于诸如数据、图纸、工艺、设计、配方等符合商业秘密构成要件的信息，如原国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》、深圳市人大常委会通过的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》等均采用例示主义和概括主义相结合的方式对其作出了规定；经营信息主要包括客户名单、产销策略、货源情报、招标投标中的标底及标书内容、与经营者的投资、销售、财务、金融、采购、分配有关的信息，比如企业投资计划、投资方向、产品研发计划、产品定价、购销渠道等。这些信息是否属于商业秘密，要以商业秘密构成要件并结合具体情况进行分析。以客户名单为例，认定其商业秘密属性，主要考虑以下一些因素：客户名单是否可以从公开渠道获取，获取客户名单所支付多大的人力、财力和智力；权利人采取保密措施的程度。对于客户名单不易获取，开发过程中消耗了大量人力、财力和智力，且持有人采取了一定的保密措施的秘密信息，即被认定为商业秘密，即便雇员离职后不带走任何商业秘密资料，仅凭记忆带走这些秘密信息，在新工作中使用、泄露或者允许他人使用的，也属于侵犯商业秘密的行为。

综上所述，商业秘密的表现形式主要有经营信息和技术信息，随着我国创新驱动发展战略的实施和经济社会的发展，商业秘密表现形式有不断扩张之势，但是它们都属于经营信息和技术信息的范畴。同时，对于某一经营信息和技术信息是否是商业秘密，我们应当根据具体情况进行分析研判。

2.1.3.2 雇员知识技能的表现形式

1．学界对雇员知识技能表现形式的认知

较早对知识技能的表现形式进行论述的是英国著名经济学家哈耶克（Hayek），他把知识技能划分为科学知识和“特定情势的知识”。他认为，除科学知识以外，还有一种非常重要且未经组织的知识体系，这种知识就是“特定情势的知识”，它由个人独一无二地掌握，个人总在某个方面的特定情势下拥有一定的知识和信息优势。企业要想利用这些特定的情势的知识，就必须依赖于对拥有这些知识的个人知识产权的尊重。英国著名学者迈克尔·博兰尼（Michael Polanyi）在Hayek的基础上，认为知识技能的表现形式主要有为编码知识和未编码知识。他认为，编码知识是系统的知识，以显性的形式存在，可以在组织内和组织间传递和转让，并得到法律的保护，但是这种知识技能非常容易被模仿，因此，此种知识技能在劳动力市场并不具有竞争上的优势。而未编码知识则是一种默会性知识（Tacit Knowledge），这种知识很难交流与转让，只能来自于“干中学”。他进一步指出，人类大部分知识技能以隐性方式存在，例如，在工作实践中获取操作技能和诀窍。我国有学者认为，雇员知识技能的表现形式主要是格式化知识（如图纸、文件等）和信息、专长、信息、资源、价值观等。这些不同表现形式的知识技能存在的载体是人或者人所运用知识的对象——操作工具（如组织、环境、资产/设备、机制等）。也有学者认为，雇员知识技能表现形式有：处于公有领域内的知识、经验、训练、技能和非职务劳动成果。

2．笔者观点

上述一些学者关于雇员知识技能表现形式的论述都有一定的合理性。笔者认为，雇员知识技能的表现形式主要有显性知识技能和隐性知识技能。显性知识技能即能够以文字、图形等形式表现出来的知识技能；隐性知识技能即人们常说的“只可意会不可言传”的知识技能。具体见表2-1。

2.1.3.3 本节小结

商业秘密的表现形式主要有技术信息和经营信息，即便经济日益发展和社会不断进步，商业秘密的范围呈现不断扩张之势，但是它们仍属于技术信息和经营信息的范畴。而雇员知识技能的表现形式主要有显性知识技能和隐性知识技能之分。显性知识技能是能够以文字、图形等形式表现出来的知识技能，与商业秘密的区分非常明显，仅凭对两者进行比对即可发现其是否相同或者具有相似性。隐性知识技能是人们在生产实践过程中形成和发展起来的有关信息综合而成的个人经验，这其中蕴含着个人的知识、技术、智力和精力等的参与。这些知识技能的表现形式主要存在人们头脑里，难以言说、难以记录的。正是因为这些难以言说、难以记录的隐性知识技能的存在，经常会引起雇员知识技能与商业秘密运用过程出现交叉融合而发生冲突。同时，雇员“在实践中摸索，在错误中尝试”过程中产生的消极信息是雇员知识技能抑或企业商业秘密，这既是学术界有较大争议的问题，也是本书所要阐述的重点问题，后文将对此问题进行系统分析。