试析地方立法创新的规律

——以《镇江市非物质文化遗产项目代表性传承人条例》为例

娄正前

发挥好地方立法的作用，自主创新解决当地实际问题，可以解决中央立法暂不能解决的问题。从这个意义上说，针对当地具体情况、满足地方需要，创造性制定适合本地的法规，这才是地方立法价值之所在。本文通过对《镇江市非物质文化遗产项目代表性传承人条例》（以下简称《条例》）部分内容分析，结合草案文本到生效文本的演变，试图解读地方立法创新的一般规律。

一、敢为人先：地方立法创新的主观前提

地方立法机关在制定地方性法规的过程中，若不敢大胆创新，某种意义上则丧失了地方法规自身的价值和功能。因为地方立法的根本任务，是以立法形式解决地方的自身问题，这是创新地方立法最为显著的部分，反映地方立法的先行性。先行性实际上同时彰显了创新性，又是地方立法自主性的表现。先行性一方面应当立足于本地实际，同时应当尽可能地增加一些具有超前性、创新性的条款，借鉴先进的立法理念，从而充分发挥立法对地方经济、社会等导向作用，发挥由地方特殊性走向国家普适性立法“试验田”作用。正如学者指出，在地方立法的实践中，要做到“不抵触”好办，要做到“根据地方具体情况和实际需要”则难了，这就需要具备“创造性、开拓性和勇气”。

镇江非物质文化遗产（以下简称非遗）蕴藏丰厚。2003年“古琴艺术”被联合国教科文组织公布为“人类口头和非遗代表作名录”。截稿前，镇江已被官方机构公布的包括人类和国家级、省级、市级、辖市（区）级的非遗名录分别1、8、37、88、200余项，代表性传承人中国家级5人、省级14人、市级65人。这些璀璨多姿的非遗正是镇江历史文化名城的文化印记，是“民族记忆的背影”，是地域文化的“活化石”。

随着工业文明的兴起和现代化进程加快，非遗受到越来越大冲击，给一向主要靠口传心授方式传承的非遗带来了巨大影响，“人走技亡”情况时有发生。许多非遗项目传承后继无人，濒临消亡。同时，部分代表性传承人为了追求经济利益，过度使用非遗资源，不履行传承义务。“招不来、留不住、传不下去”是目前非遗项目传承过程中存在较为突出的问题。其原因：一是由于社会科技的进步，加之市场经济的冲击，传承人难以凭借某种传统文化技能维持基本生存条件；二是传承人的价值在文化遗产保护和文化发展中得不到充分重视，其文化环境、社会地位日渐低落；三是传承人的基本权益尚未得到保障，传承活动缺乏足够的外部环境支撑，包括财政、技术、法律等。

有学者指出，从内容来说，有的创新性地方性立法，虽然属于全国各地具有共性的事项，但在国家尚未立法的情况下，是本行政区域迫切需要依法进行调整和规范的事项。镇江人大常委会站在文化发展大局和地方竞争优势的高度，优先选择《条例》作为2017年第一部立法项目，6月30日市八届人大常委会会议制定，7月21日省十二届人大常委会会议批准。《条例》没有直接上位法作为依据，属于创制性立法，“是专门针对非遗项目代表性传承人的首部地方性法规”（文化部非物质文化遗产司：“江苏省出台我国第一部代表性传承人专项条例”，《非遗信息摘报》2017年第23期），实现了地方立法的试验、先行、独创的作用。

二、立法目的：地方立法创新的价值核心

“地方立法出现诸多问题，从源头上来说，还是对地方立法的性质和特点认识不清，盲目立法，因此，加强地方立法的特色，首先应重塑地方立法的基本理念，明确立法目的。立法目的决定着立法的质量。”对于非遗，最真实而重要的价值意义就在于它是当下人们正在实践着的生活方式，是活的文化事实。而其“活”离不开文化主体——传承人，活态的本质或核心就是人。因此，《条例》首先明确立法目的——以人为本，更多地强调对非遗工作的支持。

（一）强化政府的服务理念

有意见提出，草案第四章名称“传承保障”不能完全体现非遗传承工作的服务性质，为更好地彰显立法目的——以人为本，推动非遗工作开展，建议增加非遗代表性传承人队伍建设，鼓励传承、传播活动开展等相关条款。

“以公民、法人和其他组织合法权益的促进为皈依，以平衡国家公权和公民私权、实现权利与权力的和谐发展、建构服务型政府为目的，规定国家机关提供服务的义务、公民请求服务的权利、国家机关不履行服务义务所应承担的法律责任，以及公民的救济途径等内容的立法，则是应该越多越好。只有转变观念，才能确保有特色立法的基本方向。”我们认为，《条例》立法目的之一是促进非遗代表性传承人队伍建设，鼓励和支持各方力量开展传承、传播活动。《条例》中应该对此增加相关规定，为传承、传播工作提供相关保障，故将第四章名称改为“服务保障”，从而增强非遗工作的服务性质，并在该章增加两条，强化政府在队伍建设、传承基地、专业人才培养、特色教育等方面发挥作用。

（二）追求以权利为本位

在地方立法创新时，不能以种种理由限制公民权利，必须做到公平正义，以保障公民基本权利为主题，体现现代法治理念，从而真正实现以人为本的理念。

有意见提出，草案第十一条第三款规定：“市级非遗项目不超过两个代表性传承人”；草案第二十三条规定：“年满75周岁的市非遗项目代表性传承人，授予荣誉代表性传承人称号，给予一次性补助，不再领取代表性传承人固定补助”。这些规定不利于传承工作和非遗文化发扬光大，建议取消限制条件。我们认为，《条例》立法目的之一是促进非遗代表性传承人队伍建设，如果对非遗代表性传承人的年龄、数量进行限制，则不仅不利于提高非遗代表性传承人工作积极性，也限制了代表性传承人的权利行使，与地方立法目的相违背。首先，相关法律和省地方法规均未将年龄作为退出条件，如果强制规定年满75周岁授予荣誉非遗代表性传承人称号，不再领取固定补助，实质是非法剥夺了其资格。其次，根据老年人权益保障法第六十八条，国家为老年人参与社会发展创造条件。根据社会需要和可能，鼓励老年人在自愿和量力的情况下从事社会活动，其中包括传授文化和科技知识、提供咨询服务、依法从事经营和生产活动等。可见，国家对老年人从事传承活动不仅应当鼓励，还应为其创造条件。再者，该规定与非遗代表性传承人工作实践不符。2014年江苏省文化厅公布第四批非遗代表性传承人名单共169人，出生于1939年之前、认定时已年满75周岁的有18人。此外，很多被认定为传承人后很快达到或者超过75周岁。其中，镇江润州区龚晓霞女士生于1922年，被评定为非遗代表性传承人时92岁。可见，是否可以被认定为传承人与年龄并无关联。因此，我们删除了草案中该规定。

（三）处理好扶持与发展关系

设立代表性传承人传承补助专项经费。这可以为代表性传承人提供固定补助，改变非遗代表性传承人待遇低下的状况，也为后续人才培养提升动力。《条例》明确了建立非遗传承、传播工作经费保障机制，同时第二十一条等规定非遗代表性传承人可以取得固定补助，并可获得资助。

搭建交流和培训平台，提升传承人素养。组织代表性传承人开展交流研讨活动，可以促进传承工作理论层面发展。为此《条例》规定，代表性传承人享有参加文化主管部门组织的培训、对外交流等活动的权利，同时也要求其积极参加非遗公益性宣传推广、交流研讨、展示表演等活动，不仅让同行业技艺在社会上展演宣传，更提供了传承人之间交流机会。

建立、完善档案。为把握代表性传承人状况，包括人数、年龄及生活状况、艺术传承、得奖记录等，为现有代表性传承人建立完整档案，及时并加大为他们进行数字影像艺术资料的整理和录制工作的重视和经费的投入，《条例》第二十四条规定，相关部门要以文字、图片、音像等形式，记录艺术风格和个人经历。在工艺美术领域，要特别注重对代表性传承人作品进行及时记录和登记，为应对日后可能出现的侵权问题打好基础。《条例》第二十条要求政府组织有关部门，协助非遗代表性传承人对原创作品进行知识产权保护、维权。

三、工作制度：地方立法创新的主要内容

立法创新不仅在理念上，更需要一定的具体制度作支撑。“鉴于当前代表性传承人所面临的状况，以及抢救保护工作的必要性和紧迫性，进一步强化政府行为，加强保护力度，并使这种保护制度化、规范化，是抢救和保护非遗及其传承人的一个有效途径，这已成为各国政府的普遍共识，也是联合国公约中的一个重要的精神和原则。”为此，《条例》从实际出发，基于理性，创新规定传承工作制度。

（一）确立调查评估的制度

对已认定的各级代表性传承人应加强动态管理，建立和实施科学管理机制，使代表传承人的管理落到实处。除了前文所述建立档案外，还需对代表性传承人精细化、科学化的管理机制。一是建立报告制度。例如代表性传承人家中或个人突发事件、艺术成果的重大突破等应报告行政部门，《条例》第十七条规定，代表性传承人应当每年至少一次向文化主管部门报告项目传承情况。二是实施动态跟踪管理。文化部门要定期调查和评估，对传承人的传承内容、成效、社会影响等进行分析，组织专家对其进行评估，及时推广成功做法和经验。《条例》第二十四条明确，文化部门应当每年对代表性传承人及其传承情况进行一次调查，每两年组织专家对代表性传承人履行义务情况进行一次评估。三是择优嘉奖。对于责任感强、带徒传艺突出的传承人，应授予荣誉称号并给予奖励。《条例》第二十五条规定，文化部门对评估优秀的，颁发优秀非遗代表性传承人证书，并给予奖励。如此，通过科学有效管理，加强代表性传承人队伍建设，使传承人既能各司其职，又能实现自我追求和价值。

（二）奠定生产性保护机制

生产性保护，即通过生产、流通、销售等方式，将非遗及其资源转化为生产力和产品，产生经济效益，并促进相关产业发展，实现非遗保护与经济社会协调发展的良性互动。我市非遗资源众多，市级以上的名录体系中有相当比例的非遗项目适合开展生产性保护，如恒顺香醋酿制技艺、丹阳封缸酒传统酿造技艺、天鹅绒织造技艺等项目。《条例》对生产性保护进行了明确，市、辖市（区）人民政府应当鼓励、支持非遗代表性传承人对具备生产性保护条件的非遗项目进行生产性保护。这种规定为我市非遗代表性传承人的生产性保护提供了法制保障，促进政府引导、鼓励民间资本参与非遗生产性保护，充当开发商或合作者角色。对易于进行生产性开发的项目，鼓励、扶持其进行合理的生产性开发，促进打造一批手工技艺的特色行业。

（三）建构系列的发展机制

“在人类历史上没有任何一个世纪像即将结束的20世纪一样发生了如此重要和迅速的社会转型的变化……法律——作为以规制社会为己任的制度工具——不能不反映这一重大的变化，并在这一变化中发展和建设自身。”《条例》亦如此，集中体现了近几十年来科学技术发展对代表性传承人工作的影响，适应科技发展和工作需要，不断进行自我更新和完善，将使法规充满活力。

首先，从宏观层面上加以把握。《条例》明确将非遗代表性传承人的传承、传播工作纳入国民经济和社会发展规划，并建立非遗传承、传播工作经费保障机制，以促进传承人队伍的持续稳定发展。其次，建立广泛的群众基础。《条例》明确，人民政府及有关部门在有条件的中、小学建立非遗传承基地，发展特色教育，并鼓励在学校开展非遗传承、传播活动，在景区、广场、社区等公共休闲场所进行展示、展演。再次，充分利用互联网新技术。《条例》规定，市、辖市（区）人民政府应当采取措施，培养非遗保护、研究、传承等各类专门人才，建立非遗数据库。

四、可实现性：地方立法创新的最终目标

立法，不是为了创新而创新，最终要落地生根。可实现性，即不只是关注制度设计与众不同，更要探索、追求地方法规便于操作，使立法的调整性和可控性更为具体，从而以最小立法成本获取最大的经济效益和社会效益。若不能满足这些，则宁愿不作规定。作为影响制度设计可操作性的因素，比如程序规范性、公众可接受度等，都是制度设计必须斟酌的内在要求。

一方面，规范认定与退出的程序。非遗代表性传承人认定，一般是指文化主管部门根据申请者所掌握的非遗的实际情况，依照法定权限和程序，在有关专家委员会评审基础上，将非遗的普通传承人确认为代表性传承人的过程。第一，代表性传承人的认定应当以非遗项目名录为基础。第二，代表性传承人一定要在该非遗项目上有影响，宁缺毋滥。第三，代表性传承人一定要带有徒弟，尽到“传承”的义务。第四，代表性传承人的认定必须以专家委员会的意见为前提，以增强认定工作的权威性和社会性。第五，广泛征求意见。特别要促进非遗来源群体对传承人认定的有效参与，征求他们对传承人认定的意见。为此，《条例》第八条规定了认定原则，即“认定应当遵循公开公正、分类认定、师辈优先、争议排除原则”。同时，第九条规范了申报条件，即熟练掌握其传承的非遗；在该项目领域内具有代表性，并且在本行政区域内具有较大影响；积极开展传承、传播活动，培养后继人才。

关于代表性传承人的退出机制。《条例》明确，丧失传承传播能力、连续两次评估不合格、无正当理由不履行传承义务等情况下，文化主管部门可以取消其代表性传承人资格。对于实践中代表性传承人因为年龄、疾病及其他意外情况导致其事实上无法继续从事传承活动也应该“退出”代表性传承人队伍，这种“退出”还应该将代表性传承人的名字保留在“代表性传承人名单”中，只是减少或取消对该代表性传承人的资助或奖励。为此《条例》灵活规定，因年龄、健康等原因导致丧失传承、传播能力，终止非遗代表性传承人资格的，由文化主管部门授予其荣誉非遗代表性传承人称号，给予一次性补助，不再领取非遗代表性传承人固定补助。

另一方面，慎重考虑社会公众接受度。长期以来，基于传统命令与服从式社会管理的惯性思维，地方立法有意无意间倾向于以“一刀切”的方式进行规范创制，公众自觉接受程度低，立法实施成本过高，地方立法创新时应着力避免。草案第二十九条规定：“具有下列情形之一的，终止其非遗项目代表性传承人资格：……（三）被追究刑事责任的。”有意见认为，只要主观上没有恶意，应当允许其继续从事传承工作，发挥其应有能力，故应当限于“故意”；也有意见认为，不需要“故意”限定，作为代表性传承人应当体现代表性、示范性，只要被追究刑事责任，则应终止其资格。

我们认为，因追究刑事责任而终止资格的规定，不利于传承工作的实际需要。第一，被追究刑事责任含义不够明确，存在多种可能的情形。如果将“被追究刑事责任”限缩为“故意犯罪”的情形，则需要考虑故意犯罪判处缓刑等情形，此外，有些过失犯罪也可能对其传承人资格是否保留产生影响，如犯失火罪，导致非遗相关的实物和场所发生火灾，造成严重后果的，显然应当剥夺其传承人资格。第二，犯罪还有回归社会的问题。比如《中国人民解放军纪律条令》第一百二十条规定，对故意犯罪，被判处五年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的，应当开除军籍。也就是说，对过失犯罪以及被判处管制、拘役、不满五年有期徒刑的，并不必然开除军籍。崇高的军人身份尚且如此，同理，规定犯罪一概剥夺传承人资格，过于严格。第三，非遗传承人传承的是其所掌握的知识、技艺等，而不是社会道德和传统美德。传承人的资格能否保留，其是否被追究刑事责任并非最关键因素，关键在于是否能尽到传承人的义务。鉴于此，我们删除了该项规定。

（作者单位：镇江市人大）