第4章 小儿难养：监护和监护人的责任
监护制度是民事领域的一项重要制度，我们国家在1987年1月1日起施行的《民法通则》中就已经建立了监护制度，对监护人的范围、职责等做出了明确规定。但是，长期以来，我国民众的家族观念根深蒂固，养儿育女通常被视为家庭内部的事情，与他人没有关系，与法律更不沾边。因此，在日常生活中，人们对于“监护”这个字眼仍然非常陌生，也往往弄不清楚自己是否是监护人以及应当承担的职责。所以，搞明白“监护”是怎么回事以及如何行使监护权是一件很重要的事。尤其是对有孩子的家庭而言，“监护”的意义显得更为重要。需要说明一点，我们这里讨论的是对未成年人的监护，不包括对精神病人的监护。
“监护”是个什么玩意
监护，顾名思义就是监督保护。在法律上，监护有明确的定义，它是指对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的一项制度。
一般而言，完全民事行为能力人应当对自己的行为负责；无民事行为能力人（不满10周岁的未成年人）、限制民事行为能力人（10周岁以上不满18周岁的未成年人）造成他人损害的，由监护人承担民事责任。所以，监护从其本质上讲就是对缺乏行为能力人监督和照顾的制度。监护设立的目的主要是为了保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益，从而维护社会秩序的稳定。
（一）哪些人可以成为未成年人的监护人
我们都知道，父母是孩子的监护人。除此之外，其他人可以成为孩子的监护人吗？
当然可以。根据法律规定，在一定条件下，未成年人的亲属甚至所居住的街道居委会都有可能成为监护人。《民法通则》第16条规定，如果未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力，他的祖父母、外祖父母、兄、姐中有监护能力的人可以担任监护人，关系密切的其他亲属、朋友如果愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的，也可以担任监护人。如果这些人都已经去世或者没有监护能力，则由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。所以监护人不但可以是作为个体的自然人，还可以是村委会、居委会等单位组织。
被监护人完全没有行为能力的，由监护人代其进行民事活动。被监护人行为能力受限制的，进行民事活动也应该由他的监护人代理，或者征得监护人的同意才能够从事相关活动。
（二）监护人责任重大
监护人应当维护被监护人的利益，认真履行自己的职责。具体而言，我国《民法通则》第18条和民法通则司法解释第10条规定，监护人的职责是：
1.保护被监护人的身体健康；
2.照顾被监护人的生活；
3.管理和保护被监护人的财产；
4.代理被监护人进行民事活动；
5.对被监护人进行管理教育；
6.代理被监护人进行民事诉讼。
作为父母，应当“各扫自家门前雪”，看管好自己的孩子。比如自己的孩子同其他小朋友玩耍时被打伤了，并因此花了不少医药费。在这种情况下，作为受伤孩子的监护人，要求对方赔偿一切损失也许是不恰当的，因为有可能伤人和受伤的孩子双方的监护人都负有“履行监护职责不当”的责任，应当共同承担孩子受害的后果。
让我们看一个案例：
8岁的明明和7岁的亮亮都居住在出租屋内，经常一起玩耍。2011年7月20日下午，亮亮又来找明明玩耍，明明的妈妈忙着做家务，没有多想便答应了。两人来到亮亮家后，发现亮亮妈妈收衣服后没有锁上五楼天台的门便出门买菜了。两人兴奋地跑上楼顶玩耍。没想到，明明突然攀爬至平台护栏外的飘台处，失足坠楼，送医院后抢救无效死亡。随后，明明的妈妈将出租屋房东和亮亮的母亲告上法庭。法院经审理查明出租屋楼顶所设置的护栏高度并未达到相关规定的最低标准，存在安全隐患，出租屋房东未及时进行修缮，且未尽到足够的管理义务，对明明的死亡承担40%的责任；亮亮妈妈作为监护人，放任儿子与其他小孩登上天台玩耍，且在使用出租屋天台后，未将天台门关闭，导致意外发生，承担30%责任；明明妈妈严重忽视对孩子的监护，未尽到应尽的监护义务自行承担30%的责任。
在这个案例中明明和亮亮的妈妈由于都没有尽到监护的责任，因此对于明明的死都要承担一定的责任。
可以说，孩子在成长的过程中充满了各种危险与不测，可谓是“步步惊心”。当父母们发现自己责任重大，一定会感到“如履薄冰”。
但是监护并非包办孩子的一切，有一部分父母就走向了另一个极端。比如，一方面为了给孩子的将来提供保障，另一方面也为了规避未来我们国家可能实行的遗产税，一些父母在孩子未成年时就已经购置了房产并且将房产登记在孩子名下。但由于从法律上来说房产属于孩子所有，当父母遇到资金周转困难的情况，作为监护人的父母除非是为了孩子的利益，一般情况下并不能对未成年子女名下房产进行按揭、抵押、转卖。而且，一旦家庭出现债务危机，除非能证明子女的房产不属于家庭共同财产，否则即使是登记在子女名下的房产也难免被债权人追偿要求法院进行执行拍卖。
监护不是要替孩子做主，为人父母也不应当把自己看作是孩子的“救世主”，决定孩子的一切，监护不是让父母为孩子套上“枷锁”，而是为孩子创造宽松自由的成长空间。
（三）监护不仅仅是家庭内部事务
长期以来，对未成年人的抚养和照顾基本上都是由家庭来承受的，监护也就成为纯粹的家庭内部事务，家庭成员以外的人很难插手，监护人损害未成年子女的事情也时有发生。
晶晶今年15岁，她的姑姑终身未婚，因病去世后给她留下一笔不菲的遗产，并注明用作她日后上学的费用。平日里不务正业、赌博成性的父母亲得知后便要求女儿给他们一部分钱以作赌资。晶晶不给，夫妻俩便骂女儿“忘恩负义”，他们声称把晶晶一把屎一把尿拉扯大不容易，而且提出晶晶现在还是未成年人，还和父母生活在一起，晶晶的财产也就是家庭的共有财产，应由父母为其保管。最终，在当地司法部门的介入下，晶晶的财产才得以保全。
父母虽然是未成年子女的监护人，但根据法律的规定，除为被监护人的利益外，父母并没有权力随意处置未成年子女的财产，如果处置，应当征得该子女的同意。
此外，对孩子的家庭暴力事件层出不穷，据北京青少年法律援助与研究中心统计，仅2008年1月至2012年6月，媒体就报道了至少429件儿童遭受家庭暴力案件，这些案件中儿童都受到严重伤害，造成非死即残的严重后果。“南京母亲饿死女童”“贵州父亲虐待亲生女儿5年”……一幕幕血淋淋的场面触目惊心。虽然这样的毒母和毒父分别因故意杀人罪和虐待罪被判处有期徒刑，但是更多的情况下，非法监护行为往往达不到虐待或者故意伤害的程度，亲戚、邻居的规劝往往没有作用，街道居委会或者工作单位的调解也往往是无疾而终。由于没有办法对施加伤害的父母进行必要的制裁，造成有些父母有恃无恐，变本加厉地殴打、虐待孩子。比如有的父母不履行监护职责携带子女进行乞讨，按照《治安管理处罚法》，“胁迫、诱骗或者利用他人乞讨的”可以“处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款”。可是如此轻微的处罚根本不足以触动这些不良父母的神经，公安机关也只能陷入“抓了放，放了再抓”的恶性循环，而孩子受到的心理伤害却是一生挥之不去的。
我国现行的《民法通则》《未成年人保护法》等法律已规定，父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益，经教育不改的，人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销其监护人的资格，依法另行指定监护人。可以说这种“终止父母权利”的规定在国外已经非常成熟了，但是在我们国家虽然有规定却操作性很差，实际上很少发生父母被撤销监护权的情况。
在我们的生活中，亲戚朋友往往认为“家丑不可外扬”，外人会说“别人家里的事情少管”，不禁有人慨叹：“人命天注定！”孩子的命运只能寄希望于他能够出生在一个幸福的家庭，上天赐予有责任心、懂得爱护他的父母了。
为此，近年来有人呼吁我们国家应当建立国家干预监护权制度，对于侵犯未成年人合法权益的监护人坚决依法撤销其监护权。2013年北京市在朝阳、丰台、密云3个区县就开展了未成年人社会保护试点工作，对监护人不履行监护职责、侵害未成年人权益的，在进行劝诫、制止，经教育不改的，村（居）委会可支持未成年人申请法律援助，向法院起诉撤销其监护权，依法另行指定监护人。其间，未成年人将由未成年人救助保护机构进行临时监护，被撤销监护权的监护人应当依法继续负担抚养费用。
2014年12月18日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部联合发布了《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》。该意见于2015年1月1日实施，意在破解监护权剥夺的“最后一公里”问题。
意见明确了监护侵害行为的范围，规定对于监护侵害行为，任何组织和个人都有权劝阻、制止或举报。此外，还规定公安机关应当采取措施，及时制止在工作中发现以及单位、个人举报的监护侵害行为，情况紧急时将未成年人带离监护人。
根据意见规定，监护人有下列七种情形的，人民法院可以判决撤销其监护人资格：
1.性侵害、出卖、遗弃、虐待、暴力伤害未成年人，严重损害未成年人身心健康的；
2.将未成年人置于无人监管和照看的状态，导致未成年人面临死亡或者严重伤害危险，经教育不改的；
3.拒不履行监护职责长达6个月以上，导致未成年人流离失所或者生活无着的；
4.有吸毒、赌博、长期酗酒等恶习无法正确履行监护职责或者因服刑等原因无法履行监护职责，且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，致使未成年人处于困境或者危险状态的；
5.胁迫、诱骗、利用未成年人乞讨，经公安机关和未成年人救助保护机构等部门三次以上批评教育拒不改正，严重影响未成年人正常生活和学习的；
6.教唆、利用未成年人实施违法犯罪行为，情节恶劣的；
7.有其他严重侵害未成年人合法权益行为的。
（四）监护权不同于抚养权
有人往往弄不清楚监护权和抚养权的区别，实际上有监护权并不代表有抚养权。从范围上看，监护权的内容不仅包括代为参加民事活动，还包括对被监护人的人身、财产和其他合法权益进行监督和保护，远远超出了“抚养”仅对被抚养人的生活进行照料、管理的范围。
在离婚案件中，双方争夺的实际上是子女的抚养权，而不是监护权。民法通则司法解释第21条规定：“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。”换句话说，夫妻离异之后，父母对子女的监护权仍然存在，因为父母对子女的亲权、监护权是基于父母与子女之间的血缘关系产生的，不受父母之间婚姻关系解除的影响。《婚姻法》第36条第1款规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或由母直接抚养，仍是父母双方的子女。”父母对子女的监护权与由谁抚养并没有关系，也就是说丧失抚养权的一方仍然对子女拥有法定的监护权。
《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》是目前法院解决夫妻离婚后子女抚养问题的主要法律依据。法院一般从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等因素决定孩子抚养权的归属。具体而言，2周岁以下的子女一般随母方生活；对2周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，优先考虑丧失生育能力、无子女而对方有其他子女，以及已经长期与其共同生活的一方等；对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，法院可以征求孩子本人的意见。父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。
孩子的事情谁做主
不少家长都感觉到自己与未成年的孩子之间缺少共同语言，家长说的话孩子常常不理不睬，对孩子的行为也很难理解，有的甚至达到了整日无话可说、形同陌路的地步。两代人之间在文化、观念、心理等方面差异造成了“代沟”的出现，也导致孩子往往认为父母总是在干预自己的事情。比如有的孩子看到同学都拿着名牌手机，于是偷偷用自己的压岁钱买了一部价值不菲的新手机，结果被父母发现后训斥，而且要求把手机退回商家。在类似的问题上人们不禁会问，父母可以决定孩子的行为吗？如果可以，他们的决定权有多大呢？
如果从法律上回答这个问题，那么答案是：一般情况下父母可以决定不满10岁的孩子的行为，10岁以上的孩子可以在一定范围内自主决定自己的行为。根据《民法通则》第58条的规定，不满10周岁的未成年人实施的行为无效。10周岁以上的未成年人可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。《合同法》也有类似的规定，其中第47条就规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。”
对于什么是“与其年龄、智力状况相适应的民事活动”，法院会结合行为与儿童生活相关联的程度、儿童的智力能否理解其行为并预见相应的行为后果，以及标的数额等方面进行认定。一般而言，数额几元、几十元的买卖，价值不大物品的借用，以及单纯对孩子有利并且不损害他人权益的行为，比如取得荣誉权、著作权、发明权等，都属于这样的活动。而像进行大额买卖、签订合同，进行法律诉讼，如出庭作证等则超出了孩子的能力范围，需要由家长决定。
显然，对于孩子未经家长同意购买手机、电脑等价值较大的物品时，如果家长反对，是可以要求出售物品的商家予以退货的。但是对于购买学习用品、必要的衣物，孩子可以自己拿主意。所以，对于那些自己忙着上班，家里“小屁孩”傻乎乎在网上买了各种昂贵商品的家长而言，碰到这种事儿切勿着急抹泪、自认倒霉，因为只要没经家长同意，这种合同会被法院认定无效。但是，对于孩子接受奖励、赠予、报酬这类纯获利益的行为，监护人不得以孩子无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。
那么如果孩子私自向他人借款呢，将如何处理呢？有这样一个案例：
在校中学生小福向学校附近的饭店老板周某借现金1500元之后，将所借款全部用于上网和请同学吃饭。还款期届满后，周某多次向小福索要未果，无奈之下，周某转向小福的父亲索要。小福的父亲以儿子借钱时未经父母同意为由而拒付。周某诉到法院，要求判令被告小福偿还借款，承担诉讼费用。法院审理认为，周某明知被告为未成年人，仍然借钱给他，具有一定过错，应负一定的责任；小福在未经其监护人同意的情况下向他人借钱，属无效民事行为。最后法院判决小福所借1500元由原告周某自行负担300元；其余欠款由小福的父母作为监护人偿还。
在这个案例中，1500元对于一个还是中学生的孩子而言，显然超出了他合理的使用范围，需要经家长同意，借款行为才有效。
父母对于未成年子女上网、谈恋爱等情况是否有权干涉呢？我国《未成年保护法》第11条要求父母或者其他监护人应当关注未成年人的生理、心理状况和行为习惯，以健康的思想、良好的品行和适当的方法教育和影响未成年人，引导未成年人进行有益身心健康的活动，预防和制止未成年人吸烟、酗酒、流浪、沉迷网络以及赌博、吸毒、卖淫等行为。《黑龙江省未成年人保护条例》甚至将“早恋”列为家庭保护的内容，允许父母“进行批评、教育、制止和矫正”，一度引发了社会的热议。所以，父母对孩子的教育既是责任也是义务。但是，这样的教育应当有一定限度，避免采用过激行为干涉孩子正常的生活，从而给孩子造成不良的心理影响，比如《预防未成年人犯罪法》第20条就规定未成年人的父母不得迫使其离家出走，放弃监护职责。
既要管生，又要管养
在人们的意识里，对于孩子犯下的错误，父母承担责任应该是天经地义的事情，就像上节案例中提到的小福借钱后无力偿还，法院判决由其父亲代为偿还。这其中的法律依据是什么呢？依据就是未成年人尚未具备完全的民事行为能力，父母作为监护人有责任进行看管和教育，对于其不当行为也应当承担责任。
具体而言，我国《婚姻法》第23条规定：“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务。”《侵权责任法》第32条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”《民法通则》第133条也有相似的规定。
需要注意的是，“监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”这句话的言外之意是，监护人即使尽到了监护责任也不能免除赔偿责任，只能减轻其责任。可以说，这样的规定不可谓不严格。但是父母切莫因为如此规定而去对孩子施以最严厉的防范措施和最严格的纪律要求，限制他们的活动范围，阻止孩子正常的社交活动。未成年人天性好动，对各种事物充满好奇之心，由于缺乏足够的认识能力和判断能力，他们很难判断自己行为的危险性和后果，但过度的干预无异于“因噎废食”，不利于孩子身心的健康成长。
如果父母已经离婚，未取得抚养权的父母一方是否应当对孩子致人损害承担赔偿责任呢？来看一个案例。
丁某与丈夫潘某因夫妻感情破裂离婚，10岁的儿子小明随丁某一起生活，潘某已一次性付给儿子抚养费。一次小明在放学的路上违章骑车将在路边行走的老大爷撞伤，花掉医药费3000余元。受害人亲属找到丁某赔偿，但丁某已下岗无力支付这笔费用。无奈中，受害人亲属找到潘某，要求其帮助承担部分费用。但潘某认为孩子已判归丁某抚养，孩子的事情与自己无关，拒不承担任何费用。
事实上，潘某的理由并不成立。这是因为民法通则司法解释第158条已明确规定：“夫妻离婚后未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。”这个规定表明，父母与子女的关系不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由哪一方抚养，仍是父母双方的子女。对未成年子女民事损害行为所造成的后果，非共同生活的一方在一定条件下也有赔偿他人经济损失的义务。也就是我们通常所讲的“既要管生，又要管养”，而且还要管到底。看来，父母和孩子之间真是一对天生的“冤家”啊！