关于重组类收购业务各种交易模式法律问题分析及风险防范
毕亚博
重组类收购可以理解为通过收购债权并与债务人约定调整债务要素，使其获得既存债务期限的延长等便利，以实质解决债务人资金周转或需求问题，而收购方则通过重组利息等形式获得收益。随着市场环境的变化以及实践中商业目的和风险控制的不同需要，目前重组类收购业务也延伸至非金融债权领域，收益来源也日益多样，相应的交易结构或业务模式也有所变化。本文结合既有案例，对各种业务模式及交易结构进行法律分析，以期有助于对重组类收购业务开展过程中交易结构的设计和选择。
一、目前重组类收购业务的主要问题
重组类收购业务中需重点讨论的问题有：收益来源的形式问题，担保措施尤其是抵押担保的延续问题。由于收购后实质上延长了债务人的还款期限，债务人为此要在原借款合同项下利息基础上额外付出较高的资金成本，即增加了债权金额。此时，原担保措施是否涵盖所增加的债权金额具有较大不确定性。在存在其他抵押权人的情况下，抵押登记能否变更以及所担保的债权范围能否扩张至重组后的债权金额，更是存在不同理解。
二、重组类收购业务交易模式介绍及法律分析
目前实践中开展重组类收购业务时，已根据具体情况尝试或探索不同的交易模式。
（一）收购+重组的基本模式
该模式项下，除追加新的担保措施外，如延续原有抵押担保，则根据抵押担保的变更或重新办理等不同情况具体分为委托转让方代为持有、办理变更登记、重新办理抵押登记、办理顺位抵押登记等情形。
某收购银团贷款项目中，原担保措施之一为在建工程抵押。根据当地房地产交易部门的政策，在建工程在开发商取得预售许可证至取得大产权证的期间内，不能办理抵押权的变更登记。项目初始方案中，收购方拟与转让方约定，由转让方（原抵押权人）阶段性代为持有抵押权，并向其支付一定额度的管理费，一旦抵押物具备变更登记的条件，由融资方负责在约定时间内办理抵押权的变更登记。
因该项目收购债权后收购方即与融资方签署债务重组协议，并对利率的提高和期限的延长作出安排。以委托转让方代为持有抵押权的方式试图解决无法办理变更或重新登记的困难，可能面临如下问题：首先，债务重组加重了原抵押措施所应负担的担保责任，债务加重部分仍然面临脱保风险；其次，物权的设立和变更原则上以在相关部门登记为要件（因涉及重组，不考虑主债权转让抵押权随之转移的情况），物权是支配权和对世权，而委托转让方代为持有抵押权实际上是将利益保障措施从物权变为合同请求权，如发生债务人违约需行使担保权利的情形，便无法根据物权法直接行使担保权利，此时的救济措施将是请求受托方配合以行使相关权利，两种不同的救济措施对债权利益保障的力度显然有着较大差别；最后，即便存在合同约定，受托方擅自解除抵押的道德风险依然存在。
因此，在收购+重组基本模式下，委托转让方代为行使抵押权无论是从法律逻辑还是风险防范上都存在较大问题，具体项目中不建议采用。
关于债权转让环节的土地使用权和房产的抵押变更登记，国土资源部《土地登记办法》和建设部《房屋登记办法》已有明确规定。但实践中各地相关登记部门的能否办理抵押变更登记、如何办理抵押变更登记，在操作中各不相同。
不能进行变更登记地区的相关部门给出的理由有：只能给银行贷款办理抵押登记或者收购方并非银行类金融机构；需解除原抵押后重新办理；无具体操作程序或未办理过；不予办理或不允许办理；系统操作不了，无法变更登记流程；已经预售房屋，不能办理变更；登记机关认为受让人可继续享有抵押权，不需要办理变更登记，等等。
可见，抵押权的变更登记在实际操作中各地差异较大在项目方案设计前应当与当地登记部门取得沟通，以确认是否能够顺利办理抵押权的变更登记，并确定最终交易结构。需特别指出的是，在存在其他抵押权人的情况下，对于债务重组合同，即使能够办理抵押权的变更登记，也可能因影响到其他权利人的利益而造成纠纷，甚至出现债务加重部分的担保无法得到支持的风险。此时，稳妥的方案是对债务加重部分追加新的担保措施。
部分项目中，因无法办理抵押权的变更登记，采取以《债务重组协议》为主合同重新办理抵押登记的方式来落实担保措施。重新办理抵押登记，在担保范围上能够覆盖重组后的债权总额，需注意的是原抵押登记的解除和重新办理可能存在空档期，实践操作中最好同时办理以避免空档期所带来的风险敞口。另外，在存在其他抵押权人的情况下，同样存在前述法律风险，建议考虑采取同样解决方案。
重新办理抵押登记，也并非在所有地区都能够实现。部分地区登记机关不给予办理重新抵押登记，所给出的理由主要是只能给银行办理、抵押登记只能办理至贷款方名下等。
本着物尽其用的原则，同一抵押物上存在多个抵押权是物权法所允许的。《物权法》第199条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
重组类收购业务中，为确保抵押措施的有效衔接，部分项目采取办理第二顺位抵押的方式来落实担保措施。即收购后以《债务重组协议》为主合同办理第二顺位抵押，并在办理完毕后由转让方（原抵押权人）解除抵押，从而实现对重组债权的抵押担保。从项目运作情况来看，办理第二顺位抵押应注意的问题有：一是与转让方沟通确认，取得其支持和配合，实践中第二顺位抵押办理的障碍往往是登记在先抵押权人不同意（登记机关可能会以在先抵押权人同意为办理要件）；二是部分地区登记机关在办理第二顺位抵押时，可能要求对抵押物价值的评估值能够覆盖新增债权。因该类业务中重组债权实际从原债权转化而来，如登记机关严格要求抵押物的价值能够覆盖新增债权，可能在办理时会有一定的操作障碍。
办理顺位抵押登记，在实际操作中难度可能小于变更登记，抵押衔接的风险控制强于重新办理抵押登记，但具体操作中要取得转让方的配合。
（二）收购+非形式重组模式
重组类收购业务基本为债权本金余额对价收购，利润来源可依据是否形式上改变债务自身要素（主要为利率）区分为形式上重组和非形式重组，或以是否签署《债务重组协议》为简单标准。除收购后与债务人通过签署重组协议明确还款内容外，以下几种模式也有所采纳和探讨：
模式一某重组类债权收购项目中，债权收购方受让债权后与债务人签订《人民币借款合同补充协议》，就收购方从原债权银行受让的《人民币借款合同》项下债权与债务人进行补充约定，主要内容为：债权债务关系确认、债务清偿安排、关于担保的约定等。
该补充协议从形式上看并非重组协议，拟通过强调是原借款合同的补充来规避抵押登记无法办理变更的风险。就其形式与实质分析，存在如下问题：首先，补充协议是对原协议未尽事宜，或者协议履行过程中新发生的情况而进行的另外约定，原则上补充协议的当事人与原协议的当事人应当一致。收购方受让的是原《人民币借款合同》项下的贷款债权，是合同权利转让，而非合同权利义务的概括转移，其仅能围绕所受让的债权与债务人作出约定，不能对原《人民币借款合同》作出补充（该等补充应当是在原合同权利义务基础上的补充）。其次，该补充协议实质上仍为债务重组协议，并且对重组利率作出了相应安排，即改变了原债权金额，加重了原担保人的担保负担，该补充安排能否对抗原担保人的抗辩存在较大不确定性。
模式二某重组类收购项目，债权转让前由转让方（银行或信托公司等）与债务人签订补充协议，就贷款利率的提高进行约定。之后由债权收购方受让借款合同与补充协议项下的贷款债权，并按照补充协议的约定向债务人主张偿还。
由原贷款人与债务人先行达成补充协议，再行收购的模式，法律关系较为清晰，收购方所受让的依然为贷款债权，而非借款合同。在无其他抵押权人存在的情况下，该模式可以有效规避抵押权无法办理变更登记的风险。但收购之前达成补充协议，取决于转让方是否予以配合，收购方应根据与各交易主体的谈判情况决定是否予以采纳。
早期，有债权收购方采取违约金模式确定重组类收购业务的利润来源。具体为：与转让方签署债权转让协议受让债权，然后与债务人签订债务重组合同，并与担保人就重组债务签订担保合同。债务重组合同中约定如下：
该种模式更大意义上是为规避重组“利息”的敏感性而设计，对于重组类收购业务，尤其是未来的非金融债权，基础的如供货合同等所形成的债权，因收取“利息”是否合法合规存在不确定性，收取违约金不失为一种业务模式。但实际操作过程中因不少交易对手不愿在合同中出现过多“违约情形”而面临困难。
除前述列举外，收购债权后通过其他各种方式实际取得利润也有所讨论，如收取宽限补偿金、资金占用费等形式，所面临的问题主要是存在风险敞口，在此不予分析。
三、关于各业务模式的总结
目前所尝试和探索的重组类收购业务各种模式，主要是为了解决利润来源合法合规性和抵押担保的有效延续问题。在具体项目运作过程中，各种模式并无绝对的优劣可言，应根据收购债权性质、办理抵押变更登记的难易程度、交易对手（包括转让方以及债务人）的配合程度、是否存在其他抵押权利等多种因素确定项目方案，也可在前述各模式基础上混合运用。