第三节　证券法概述

一、证券法的概念与宗旨

证券法是调整证券发行与证券交易过程中相关当事人之间发生的商事关系的法律规范的总称，其内容或者是规范证券发行当事人的行为，或者是规范证券交易过程中相关当事人的行为，或者是调整证券发行与交易过程中发生的相关社会关系；它是民商法律的特别法。

从理论上说，证券法的立法宗旨是保护投资者，特别是中小投资者的合法投资权益。许多学者在实践中都强调证券法的立法宗旨为“保护投资者利益”“保障证券市场有效运行”以及“发展国民经济”等多重目的，这实际上冲淡了证券法的立法宗旨。

在实践中，采取多重立法宗旨的国家并不在少数。例如日本《证券交易法》规定其立法目的为：“为有助于国民经济的正常运行和保护投资者利益，保证有价证券的发行、买卖及其他交易公正进行，使有价证券顺利流通。”[11]韩国《证券和交易法》规定：“本法旨在通过维护证券广泛的和有条不紊的流通，通过保护投资者进行公平的保险、购买、销售或其他证券交易，促进国民经济发展。”[12]我国《证券法》也规定，证券法的宗旨为：“规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展。”这一规定反映了我国立法坚持证券法的多重宗旨立场；这在证券法立法中，受到许多学者的批评。

从性质上看，在民商分立的体系下，证券法属于商法的特别法。在商法发展早期，公司法是调整证券法律关系的主要规则；随着证券法逐步形成独立的法律制度，证券法也逐渐成为商法体系的重要组成部分。在民商合一体系下，证券法被视为民法的特别法。证券法作出特别规定的，适用证券法的规定；证券法没有规定的，适用民法典的一般规定。但无论是在民商分立的体系下还是在民商合一体系下，证券法均有其特殊属性；证券法为特别法，不能将民法的一般规则任意地适用于证券法律关系，例如关于民事法律行为有效性的规则、关于证券违法行为中因果关系要件的规则、关于民法中禁止流质的规则等；证券法又具有技术性，其法律规则中大部分规范复杂而不具有道德倾向，其禁止性规范的主要内容意在打击高技术侵权和犯罪。

应当说，证券法本质上是证券交易法，证券法的交易规则内容庞大而复杂，它是整个证券法制的基础。正是在复杂而具体的证券交易规则基础上才产生了各种层出不穷的证券违法行为或欺诈行为，也才产生了证券法对其的防范规则和制裁制度。

从总体上说，证券法应当遵从民商法的私法自治的原则；但涉及金融商品，涉及公众投资人的利益，为保护交易安全和市场效率，证券法又必须采用强行性规范手段干预市场。因此，它又兼具有任意性规范和强制性规范的双重特性。实际上，自1933年美国强力推行证券市场的改革以来，多数国家对证券法都采纳了含有强烈国家干预因素的商特别法模式；在市场方式可以有效调节商事关系的条件下，应当允许法律依私法自治原则调整民商事当事人之间的关系；而在以市场方式不能有效调整民商事当事人之间关系的条件下，就应当允许法律以强行法方式干预市场。

二、证券法的体系

我国证券法中最重要的法律是《证券法》，该法与我国原有的有关证券法规共同组成我国证券法的体系。除《证券法》外，我国现有的有关证券的单行法规规章还包括《期货交易管理条例》《证券公司监督管理条例》《证券公司风险处置条例》《国库券条例》《企业债券管理条例》《证券投资基金管理公司管理办法》《证券交易所管理办法》《证券市场禁入规定》等。此外，证券监管部门还颁布了大量的部门规章和实施性文件。

从内容来看，我国目前的证券法制度主要包括以下几部分：

（1）证券发行制度

证券发行是我国证券法的基本制度，现行证券法中关于此部分内容的法规、规章和规则较多。从实践来看，中国法目前对于证券发行采取的某些原则和规则不同于其他国家的证券法，其问题较多。按照世界各国的证券法制，证券发行受到监管部门发行注册与证交所上市审核的监管，在法律适用上不仅适用法律法规，而且适用交易所上市规则；在发行监管内容上，各国基于其多样化的交易体系建立了适用于公开发行、私募发行、小额发行的不同监管规则。我国目前的证券发行制度仍处于初期发展阶段。

（2）证券交易制度

证券交易制度是我国证券法中最重要的基本制度，现行法制中此部分的内容比较单薄。我国目前较为成熟的交易制度仅为主板市场的集中竞价交易制度和相应的证券经纪制度；对于期货性产品交易制度、现货产品大宗交易制度、协议转让制度、创业板与三板的多层次交易制度均还在立法准备中。

（3）证券监管制度

当前，我国实行的是“一行三会”的分业金融监管体系。中国人民银行（“一行”）主要负责制定和执行货币政策以维护金融市场稳定，同时承担支付清算、国库、反洗钱、征信管理等金融服务职能。银监会、证监会和保监会（“三会”）则分别负责存款类金融机构、证券机构和保险机构的监督管理。这种基于机构的分业监管模式是改革开放以来逐步形成的，为维护我国金融秩序的稳定、促进金融监管的专业化作出了积极贡献。但随着我国资本市场和金融行业的快速发展，原有的分业壁垒日渐消融，“一行三会”的分业监管体系的局限性日趋凸显；2017年11月国务院成立了金融稳定发展委员会，意图统筹协调“一行三会”的工作关系，但此与对资本市场的统一监管模式还有不小的距离。

与许多国家的证券监管架构不同，我国目前对于证券、期货市场和机构的监管统一由中国证监会负责，中国人民银行和财政部对于企业债券和国债的发行具有部分管理权限，此外国家发改委、国资委和地方政府机关对于证券的发行也具有一定的权限。需要特别指出的是，当前我国的债券市场存在着发改委、财政部、证监会和人民银行（银行间市场交易商协会）四个监管机构，各自负责审批不同类型的债券发行。2015年初，为了鼓励交易所债券市场的发展，证监会降低了对公司债发行的要求，公司债发行量不断创下历史新高。随后发改委与银行间市场交易商协会相继降低企业债和超短期融资债的发行要求，以期推动所辖子市场的发展。债券发行的监管竞争从整体上加大了金融市场的信用风险，传统上属于证券的债券品种，由于法制体系，特别是部门利益导致的市场分割也突显出我国行政监管理念的滞后。从整体来看，中国对证券期货的监管主要由国家机关负责，证监会的性质已经改变，而证券交易所几乎不具有实质管理权限。上述监管体制的核心在于法律赋予中国证监会和相关政府机关对于各类证券发行与交易具有审批权，令其对证券发行与交易进行实质性审查，而非注册备案。

（4）证券市场机构管理制度

中国目前对证券交易仍采取场内交易原则，现有的证券交易市场主要为上海证交所与深圳证交所，已有的证券商交易市场全国证券交易自动报价系统（STAQ系统）和全国电子交易系统（NET系统）受到政策限制，目前一些地方存在的柜台交易（OTC）在法规上实际受到禁止。从交易证券来看，目前中国的交易证券主要为经审批在证交所上市的股票、债券和基金证券，此类证券不允许在证交所之外交易，故无大宗交易的条件；股份公司的非上市股票（法人股）可以以协议方式通过证券登记公司进行交易；另外某些不记名债券实际上可通过场外交易方式进行，但目前的政策仍加以限制。在目前的证券法条件下，中国的多重证券市场建设正在起步中，而多种交易制度改革尚未全面进行。应当指出的是，2012年9月成立的“新三板”，旨在为非上市股份公司股份的公开转让、融资、并购等相关业务提供场所，其采取的证券商报价制度是多种交易制度的一项有益探索。

（5）证券经营机构与证券从业人员管理制度

现行法规对于证券经营机构和证券从业人员采取较严格的营业资格许可制度。中国的证券经营机构均为经过特许批准而设立的证券公司或信托投资公司。此类公司除须取得证券金融业务许可证书外，还须分项申请取得证券自营业务许可证、证券承销业务许可证、证券主承销业务许可证、外资股承销业务许可证等，否则不能从事完整的证券经营业务。除上述之外，现行法对于从事证券业务的注册会计师、律师、证券投资咨询人员也采取资格特许制度，并令其承担严格的责任。

三、证券法的调整范围

我国《证券法》规定：在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法；其他法律、行政法规另有规定的，适用其规定。证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。据此，我国证券法目前的调整范围限于股票、债券、基金证券和国务院依法认定的其他证券，其调整对象为该类证券发行与交易中产生的社会关系，该等社会关系既包括平等主体（如上市公司、证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构与投资者）之间的民事关系，也包括证券市场主体与行政机关（如中国证监会、财政主管部门）之间的行政关系。

其中，法律明确规定：股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券之发行与交易适用《证券法》，而政府债券与基金证券仅在上市交易事项上适用《证券法》。所谓政府债券又称公债，指的是政府为筹措财政资金，凭其信誉按照一定程序向投资者出具的，承诺在一定时期支付利息和到期偿还本金的一种格式化的债权债务凭证。这是由于政府债券（包括国库券等）的发行主体、发行程序、交易方式、决策层次等都有特殊性，需要另行制定法律、行政法规加以规范。除股票、公司债券之外，国务院依法认定的其他证券作为兜底性条款，主要是考虑到证券市场的复杂性和发展速度，在法律设计上留有余地，以便容纳一些新出现的品种。关于证券发行、交易活动的调整，法律明确了构成证券法律制度的，不仅仅是一部《证券法》，而是若干部有关的法律、行政法规，其中主要为《公司法》。作出该等规定是考虑到证券市场是现代公司制度和信用制度的产物，证券法是公司法的特别法，股票的产生来源于公司的设立，也即没有公司的设立就不会有股票的发行，因而按各国的通行做法，在《公司法》中规范股票的发行；公司债券是公司筹资的工具，因而也在规范公司行为时对其加以规范。《证券法》一方面重申和细化了《公司法》的规定，另一方面，对《公司法》的规定作了补充，并根据新情况、新需要作出了调整和补充。

四、证券法的基本原则

根据我国《证券法》总则的规定，许多学者将证券法的基本原则概括为“三公”原则、平等自愿有偿和诚实信用原则、严格守法和禁止不正当交易原则、分业经营与管理原则、集中统一监管原则、国家监管和自律管理相结合原则、依法审计原则等。[13]我们认为，证券法的基本原则是指贯彻于证券法各项制度，反映证券法宗旨的最一般规则，它体现了证券法的基本精神，对于证券发行与交易的各项具体规则应具有指导意义和法律解释意义。依此原理，证券法的基本原则主要应包括以下几项：

（1）公开、公平与公正原则。公开原则是现代证券法的基础，而这一原则中的公平与公正要求则具有从属性意义。自从美国1934年《证券交易法》首创这一原则以来，它在各国证券法中被一再强调。根据我国的证券法制度，任何类型的证券发行与交易都必须遵循公开性原则进行，以使得投资公众对于其拟购买的权利财产具有充分、真实、准确、完整且不受误导的了解。中国证券法规中关于招募文件必要条款和必要内容的规则、关于证券招募文件统一披露的规则、关于发行人负有持续性信息披露责任的规则、关于发行人与承销人对信息披露质量保证的规则都不过是这一原则的具体表现。在我国证券法规则尚不完善的条件下，“三公”原则的法律调整作用是不容忽视的。值得说明的是，公开性原则并不意味着证券发行仅应采取公开发行方式，也不意味着证券交易仅能采取证券交易所集中交易形式。但我国目前的法规尚排斥私募和多元化的交易市场。

（2）平等自愿和诚实信用原则。我国现行《证券法》确认，证券发行与交易除受“三公”原则支配外，还应当遵循平等自愿和诚实信用原则。依此原则，证券发行与交易中的欺诈行为、内幕交易行为、大户操纵行为和其他一切不公平交易行为，均不具有合法效力，并应导致违法行为责任。在目前证券法规则不甚完善的条件下，证券发行与交易中许多不当行为的合法性显然应当依平等自愿和诚实信用原则来判断。

（3）证券发行与交易统一监管与核准原则。我国目前对各种证券的发行和交易尚主要采取严格的审查批准制度而非注册制度。任何人发行任何证券，或者任何证券进入任何类型的交易市场都必须经过政府机关和证券监管部门的实质审查和批准，对于境外证券发行与上市实际上采取特许制度。根据《证券法》第7条、第8条、第10条、第22条、第23条、第24条、第26条、第37条、第38条、第39条、第40条、第188条等大量的规定，未经监管部门审查批准而进行的证券发行与交易均被视为违法行为，核准原则显然是支配现行证券法的基本原则。在《证券法》制定中，关于采取核准性原则问题曾引起了较大的争议，现行《证券法》实际上确立了由证券监管部门和国务院授权的机构共同负责证券发行与交易核准的规则（第10条），同时证券监管部门可以授权证券交易所对证券上市交易依法进行核准（第40条）。

除上述基本原则外，分业管理和计划管理也是现行证券法制度中的重要原则。分业管理原则实际上是证券市场管理和证券经营机构管理的基本规则；而计划管理原则实际上是目前我国证券法的基本原则。根据实践，我国目前对各类证券发行和交易均采取严格的计划管理制度，无论是股票发行与上市、债券发行与上市、基金证券的发行与上市，实际上均受到计划额度的限制，均须遵循计划管理的规则。一方面，计划外证券发行被严格禁止；另一方面，证券交易被限制于证券交易所的集中上市交易，各类场外交易受到严格的控制，其计划管理特征较为明显。尽管《证券法》中未对计划管理规则加以规定，但这一原则实际上决定着我国证券法制中的一系列特有规则，它对于我国证券发行与交易中的几乎每一项制度、每一个过程均具有重要的影响。

《证券法》在立法中对我国证券法实践中的一系列重要问题提出了争论，对证券法实践中的许多做法提出了批评。其中较大的问题为计划管理原则、审批核准制原则、片面保护国有大股东利益等，这表现了立法观念的进步，但是此类行政立法问题目前还不可能一下子就得到解决。此外，还有一些较重要的问题，如证券监管者的责任和监管公开化问题、统一监管体制问题、证券发行中虚假陈述的责任问题、证券经营机构体制问题等，这也是过去立法没有的。尽管我国目前的立法仍存在问题，但立法过程已经表现出了相当的民主性。证券行业是风险行业，必须谦虚谨慎，保守安全；发达国家是在经历了危机后，为避免政府责任才采取了目前的市场监管制、注册制或形式审查制。

本章参考文献：

1.何杰：《证券交易制度论》，经济日报出版社2001年版。

2.吴林祥：《证券交易制度分析》，上海财经大学出版社2002年版。

3.董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版。

4.〔美〕托马斯·李·哈森：《证券法》，张学安译，中国政法大学出版社2003年版。

5.〔美〕乔尔·塞利格曼：《华尔街变迁史》，田风辉译，经济科学出版社2004年版。

6.贺显南、王元林：《中外投资银行比较》，中山大学出版社2004年版。

7.黄红元、徐明：《证券法苑》，法律出版社2005年版。

8.邹德文等：《中国资本市场的多层次选择与创新》，人民出版社2006年版。

9.周正庆主编：《证券知识读本》，中国金融出版社2006年版。

10.王国刚：《建立多层次资本市场体系研究》，人民出版社2006年版。

11.夏冬林主编：《会计学》，清华大学出版社2006年版。

12.金仁权、金滋永《韩国证券交易法》，载《商事法论集》2007年第1期。

13.赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社2007年版。

14.周友苏：《新证券法论》，法律出版社2007年版。

15.王国刚：《中国金融改革与发展热点》，社会科学文献出版社2007年版。

16.叶林：《证券法》，中国人民大学出版社2008年版。

17.康书生：《证券市场制度比较与趋势研究》，商务印书馆2008年版。

18.张陆洋、傅浩：《多层次资本市场研究：理论、国际经验与中国实践》，复旦大学出版社2009年版。

19.蓝寿荣、李成：《美国证券法之证券含义探讨》，载《光华法学》2009年第2期。

20.胡经生：《证券场外交易市场发展研究》，中国财政经济出版社2010年版。

21.郭锋：《金融发展中的证券法问题研究》，法律出版社2010年版。

22.李文莉：《证券发行注册制改革：法理基础与实现路径》，载《法商研究》2014年第5期。

23.万国华，杨海静：《论反欺诈原则在证券法中的确立——对诚实信用作为证券法基本原则的反思》，载《法学研究》2015年第1期。

24.李东方：《上市公司危机法律规制研究》，载《中国政法大学学报》2016年第1期。

25.郭锋：《证券法律评论—2016年卷》，中国法制出版社2016年版。