第二章 法律解释的对象与目标
在明确了法律解释的必要性之后,我们应将关于法律解释的理论问题的探讨转移到法律解释自身。那么,作为法律实践之重要组成部分的法律解释,究竟依托哪些要素来维系自身的存在并显示其价值?其中,首要的问题就是要解决法律解释的对象与目标这两个理论要点。如果我们不能确定地明晰法律解释的对象,则法律解释的行为与方法又有什么必要存在?而如果我们不能清醒地把握法律解释的目标,则对法律解释的方法与技术的探讨又有什么价值?基于此,在进入法律解释自身理论探讨之始,首先必须解决的基本问题就在于阐明法律解释的对象和目标。
一、法律解释的对象及其类型
关于“法律解释的对象”这一概念,其主要含义是法律解释所指向的客观存在。对于这一意涵,不同的学者采用不同的术语予以指称。有的学者以“法律解释权的对象”[54]命名之,还有的学者称之为“法律解释权的客体”或者“法律解释权的标的”。对于其基本含义,有学者认为:“它指的是法律解释权的行使所要解释的是什么,什么东西需要通过被解释来释放其法律意义。”[55]关于这一问题,陈金钊教授用“法律解释权的对象”这一术语来命名法律解释所指向的客体,他认为法律解释权的对象包含三个方面的内容:一是能够作为法官法源的各种法律形式;二是能纳入法律调整的各种事实及其法律意义;三是司法过程中法律与事实之间的互动关系。[56]应当说,这一认识是比较全面的,它是建立在较为广义的法律解释概念基础上的对解释对象的外延的确定。这里所讲的较为广义的法律解释概念,是建立在对法律解释概念划分为三个层面的认知基础上的界定。在笔者看来,最为广义的法律解释概念,涵盖了解释主体对法律解释客体所进行的任何性质的解释性活动,这种解释性活动也包括借助法律解释的名义进行的法律漏洞填补活动;而中观意义上的法律解释,则不包括漏洞填补等创制法律规范的行为,但其解释活动所指对象不仅限于各种法的形式和法的渊源,而且还涉及法律事实及其与法的形式、法的渊源的关系;最为狭义的法律解释概念,则仅仅将法律解释的行为指向法的形式,也就是法律规范本身。笔者在本书所言的法律解释,完全是以法官为解释主体的最为狭义的规范性的解释活动。从这样的视角看来,那种以法律事实为解释对象的解释活动,当以“事实解释”名之[57];而那种以法的渊源为对象的解释活动,由于法的渊源并非是实然的法的形式,而不过是有可能上升为法律的法的预备性素材,则对此类对象的解释不应纳入法律解释的范畴,它只能是“法律发现”的对象。如此而论,我们就只能够在实在法的范围内,把各种法的形式纳入我们探讨法律解释对象的视野,予以深入分析并确定其范围。
在如何确定法律解释的对象这一问题上,张志铭教授主张,应当通过四对概念的区分,逐步达到和实现阐明法律解释对象的目的。[58]
首先,要区分“有意义的形式”和“意义”本身。根据意大利哲学家贝蒂的观点,人们总是通过对“有意义的形式”的解释去发现意义本身,“有意义的形式”与潜藏于其中的“意义”或“精神”以及解释活动的主体“解释者”,构成了解释活动的三大基本要素:“理解现象是一种三位一体的过程:在其对立的两极我们发现作为主动的、能思的精神的解释者,以及被客观化于富有意义形式里的精神。这两极并不直接联系和接触,而是通过这些富有意义形式的中介,在这些形式里,一个被客观化的精神面对一个作为不可改变的他在东西的解释者。”[59]而按照萨维尼的观点:“解释总是基于某个给定的东西,即文本。”[60]而我们进行法律解释的目的则在于:“法律应当把某种思想表达出来,使其走向客观化并且得以保存。我们必须洞悉法律所蕴含的思想,揭示其内容。”[61]拉伦茨则认为:“解释的标的是‘承载’意义的法律文字,解释就是要探求这项意义。假设要与字义相连结,则‘解释’意指,将已包含于文字之中,但被遮掩住的意义‘分解’、摊开并且予以说明。透过解释,我们可以‘谈论’这项意义,换言之,我们用其他语词更清楚、更精确地表达它,使它可以传达给他人。”[62]从萨维尼和拉伦茨的阐述来看,法律解释的对象应当是法律文本或其负载的文字,这里所讲的法律文本,其范围是指各种法的形式的法定文本,也就是某一国家正式法律的文本总和,它构成了法律解释活动所指向的有意义的形式,即法律解释的对象。当然,我们在这里所界定的法律解释的对象,并非法官在进行法律解释时唯一关注的客体范围,为了阐明法律解释对象的意义,法官还必须将自己的目光延伸到与法律文本有关的客观材料上,如此则有必要将此类材料与法律文本的关系予以清晰界定。
其次,在法律解释的对象上,应当区分法律文本与“语境材料”。张志铭教授和黄茂荣教授都认为,法律解释的对象包括法律文本和语境材料。所谓的语境材料,是指立法时产生的立法文献,如立法理由书、立法草案、立法说明、审议记录以及包括立法时的政治、经济、社会、技术等附随情况在内的文献资料。但笔者认为应当严格界定法律解释的对象,法官作为拥有解释权的独立解释主体,他只能以有效的法律规范文本为唯一的、直接的解释对象,所谓的语境材料只能是他为了更好地达至解释法律的目的而予以参考的文献资料,并不属于直接的、有效的法律文本,法官对语境材料的理解和解释并不具有独立的、有效的意义。这些语境材料的意义能否有效地转化为法律的意义或者有助于阐明法律的意义,还取决于包括解释的权限、解释的程序等因素的限制。因此,笔者认为,不应将语境材料列为法律解释的对象,而应当将其作为法律解释的辅助性资料看待,如此才不至于混淆法的形式与法的渊源。基于此,笔者也不赞成那种将法律文本界定为“狭义的法律解释对象”,而将法律条文与相关的各种语境材料界定为“广义的法律解释对象”的做法,因为法律解释总是对正式有效的法律文本的解释,任何不能列入法的形式的其他文本或资料都不应当进入法律解释对象的领域。
再次,应将法律解释的过程区分为两个阶段:对法律语境材料的解释和对法律文本的解释,前一阶段是后一阶段的预备阶段,目标在于通过探明各种相关语境材料的含义,以达到为法律文本的解释提供背景和辅助的目的。鉴于语境材料并非法律解释的真正对象,那么对语境材料的意义探求就只能够构成法律解释的准备性环节,但这一环节对于法律文本解释环节的成功与否却具有基础性的价值;特别是在法律文本中某些条文或语词的含义模糊不清而又一时难以确定解释标准的时候,对语境材料之含义的合理探求,在很大程度上甚至具有决定性的意义。因此,尽管我们仅把对语境材料的解释界定为辅助性的解释活动甚至有时不是很必要的步骤,但其功能仍旧不可小觑。当第一个阶段完成之后,则对法律文本的解释就成为法官解释工作的核心环节,此时法官解释工作的方法采用是否妥当、解释的结果成效如何,对于司法判决的质量而言都将是决定性的。因此,对法律方法的探讨就必须将对法律文本的解释视为中心环节,整个法律方法体系与解释技术的设计都要围绕这一中心任务来设计以助益于法律解释目标的顺利达成。
最后,应该在区分法律条文与法律规范的基础上,进一步明确法律解释对象的具体所指,并由此区分法律解释的对象与目标的界限。法律人在日常的工作交流和学术交谈中,一般并不注意对法律条文和法律规范的区分,而往往认为法律条文就是法律规范,法律文本所包含的也正是法律条文本身。在此必须指出,这三个概念在其意义上是有明显区别的:法律条文是明确罗列于法律文本中的法律条款,法律文本是法律条文的载体,而法律条文是法律文本的内容。但法律条文不是法律规范,原因在于,法律文本所载的法律条文并不是以法律规范结构的形式来安排其秩序的,可能属于同一法律规范的不同部分往往会以不同条文的形式出现在法律文本的不同条款中,甚至出现在不同法律文本的条款中;更进一步的原因在于,法律规范作为法律推理的大前提,它自身必须是意义清晰且结构完善的,即它在法律规范结构上必须包含完整的三个部分:行为模式、假定、法律后果[63],而且其每一个部分都必须具有清晰的、没有歧义的确定内涵,但作为法律文本内容的法律条文却不一定能够达到上述标准,它只有经过法官法律解释行为的过滤才有可能达到上述标准。因此,从形式上说,法律文本是法律解释的对象,而从内容上来理解则法律条文才是法律解释具有实质意义的对象。这一对法律解释对象类型的区分具有重要价值,对于法律解释的操作分析提供了明确的对象范围和实体界限。
二、法律解释的目标与实现路径
通过解析法律文本、法律条文与法律规范之内涵的不同,我们业已明确法律解释的对象是法律文本和法律条文,而符合法律推理要求并作为其大前提的法律规范,则是法律解释活动力图达到的目标,因为“法律解释所探求的‘法律意旨’,所指的就是法律条文所包含的规范含义或内容。所以我们对法律的解释就是要揭示法律条文的规范意思,这是法律解释的目标而不是它的对象”[64]。对于整个法律解释活动而言,无论对语境材料的探求还是对法律文本的解释,其直接的目标指向都在于寻求到清晰而明确的法律规范,其最终目标则在于为达成正义的司法判决创造规范前提。正是在此一意义上,米歇尔·托贝说:“规范只是陈述的规定性意义……如果规范就是意义的话,它就不可以被解释,因为,一个意义不可能有意义。因而,解释只能针对陈述,解释就是要确定陈述所表达的规范……在解释之前不存在意义……在解释之前,不存在规范,仅仅存在文本而已。”[65]
在区分与界定法律解释的对象与目标的基础上,就能够对法律解释的对象与目标的内在关系进行探讨。张志铭教授认为,法律解释的对象所要回答的是“解释什么”的问题,而法律解释的目标所要回答的则是“为什么解释”的问题,作出这一区分的学术与实践价值在于:对法律解释目标的不同认识往往会影响对法律解释对象的认识。如果法官采取“主观主义的解释立场”,该立场要求:“主观论的真理在于;法律与自然法则不同,它是由人类为人类所创造的,它表现立法者创造可能的——符合社会需要的——秩序的意志。法律背后隐含了参与立法之人的规定意向、其价值、追求,以及其对于事物的考量。”[66]那么,法官进行法律解释的目标在于发掘法律文本所包含的立法者的原意,于是法官就往往会倾向于看重那些能够包含或者反映立法者原初意图的语境材料,甚至会将这些语境材料归入法律解释的对象;而如果法官在解释法律的时候采取“客观主义的解释立场”,“客观论的真理在于:法律一旦开始适用,就会发展出固有的实效性,其将逾越立法者当初的预期。法律介入——立法者当时不能全部预见的——多样而且不断变更的生活关系中,对一些立法者根本没有考虑到的问题,法律必须提供答案。一段时间以后,它渐渐地几乎发展出自己的生命,并因此远离原创者原本的想法。就此而论,法律与其他精神创作并无不同。适用中的法律属于客观精神的存在阶层”[67]。那么,采此一立场的法官就必然追求尽量阐明法律规范的客观语义含义,则他往往会主要把有效的法律文本本身视作法律解释的对象,而较多地倾向于忽视语境材料。[68]所以,法律解释的具体目标在很大程度上会受到法官所抱持的解释立场的深刻影响。对这一问题,我们拟在对法官法律解释立场的有关章节中予以深入检讨。但总的说来,不管法官持有何种法律解释的立场,我们都可以一般地说法律解释的目标在于通过对法律文本的解释得出适用于司法判决的规范前提。在这一点上,法律解释的目的不同于解释的目标,法律解释的目的在于通过妥善地适用法律,实现具有正当性的司法判决。
明确了法律解释的目标,进一步需要解决的问题就是探讨这一目标得以实现的路径问题。对于这一问题,张志铭教授认为,在具体个案的司法裁判和法律适用的过程中,对法律文本或法律条文的解释可以采取两种完全不同的进路:文本解释与剪裁事实。所谓的文本解释,就是直接就所适用的法律文本或法律条文进行的解释,然后将解释的结果与具体个案事实相联系,通过把得到拣选与论证的法律事实涵摄于清晰明确的规范前提之下,据此得出合理的裁判结论。与之不同,“剪裁事实”则是先不就法律所适用的文本进行解释,而是对有关的案件事实进行区分和剪裁,然后将该案件事实涵摄于规范前提之下。在张志铭教授看来,文本解释与剪裁事实代表了两种具有不同法律传统的司法裁判的风格,大陆法系的法官基本遵循后一种进路。中国的法官进行的法律解释亦属于剪裁事实的进路,原因即在于中国的法官无权解释法律,而只能通过剪裁事实的方法适应法律的要求,进而作出符合法律的司法判决。而英美法系的法官则完全不同,英美的法官拥有充分的法律解释权,而且在法律有明显漏洞的情况下还可以创制法律,法官完全可以将自己的裁判过程和结论辩护为解释法律的过程与结论。张志铭教授也认识到:“在实际的法律解释过程中,文本解释和事实剪裁往往会同时并用。”[69]但根据考夫曼的看法,对文本解释和剪裁事实进行的二元区分基本上是建立在误读现实的法律实践的基础上的,无论是欧陆的法官还是英美的法官,他们从来既不遵循这样的区分,也不可能受这样区分的限制;即使退而求其次,认为在实际的解释过程中两种进路往往会同时并用,也无助于真实地展示现实法律实践中法官裁判案件之思维过程的真相。
那么,法官在进行法律解释的过程之中,到底遵循着何种形态的现实进路?德国法哲学家考夫曼的研究为我们揭示出了这一长期令法律人颇感困惑的思维事实。[70]考夫曼的“事物本质”与“类型推理”理论认为,“法的实现”的过程即法律与事实相结合的过程就是一个类型推理的逻辑不断展开的过程:从法律到事实和从事实到法律这种单向的运动都不能揭示法官法律思维的过程特点,事实毋宁是这样的,即法官进行司法判断的任何行为都是以那种能够连结法律与事实的那个“中间比较点”为中心而展开的,这个比较点也就是法律的构成要件,它的一端连结着实在法,它本身就是实在法的具体化,这种具体化因为被表达为明确而细分的法律构成要件而得以类型化;这一中间点的另一端连结着法律事实,而经过法官认定和解释的法律事实,事实上已经被合理地构筑为一个逻辑性链条而有条理地通过“法律事实构成”的形式予以表达出来。由此使得法律构成要件成为连结抽象的法律规范和具体的法律事实的中间联系点,而真正法律的内涵在考夫曼看来不过就是“当为与存在之间的对应”,法律构成要件由此成为“当为与存在之间的调和者”,这使得它成为能够沟通并连结事实与规范、存在与当为的“意义关系的同一性”,即所谓“事物本质”。在这一理念的视野之下,我们就能够对法官解释法律、作出司法裁判的真实过程予以概括描述:法官在司法过程中所作的任何具有合法性的法律解释,都是类型推理思维的渐次顺序展开,将一个案件事实涵摄于某一法律规范之下,其实就是寻找案件事实与法律规范的“意义同一性”的过程,其基本操作程序是:首先要在案件事实中发现其所蕴含的法律关系,然后按照法律关系的特征寻找相应的法律规范;如果法律规范与案件事实具有完全对应的“构成要件”,即根据法律关系寻找的法律规范的构成要件与法律事实中蕴含的事实要件形成一一对应关系,则法官裁判案件的基本条件就得到满足。但除非是事实构成非常简单同时法律规范也相当清晰的案件,否则这样的过程不会一蹴而就。如此则需要法官根据找到的法律重新考量法律对事实构成的分析是否妥当,重新思考寻找到的法律规范是否符合法律事实蕴含的法律关系的要求,重新审视和衡量事实与规范对应之下的可能结论是否符合法治国的精神和司法裁判的社会目的,如此不一而足。那么法官在法律规范与法律事实两端经由“事物本质”中介的司法裁判的思维过程,事实上就既不可能是由事实到规范或者由规范到事实的单一行程,也基本上不是两者简单结合一次就可大功告成的轻易之举。司法裁判的真实过程毋宁是如拉仑茨所言的“在规范与事实之间循环往复的目光流盼”。[71]
考夫曼所论述的法律解释目标的这一实现进路,无疑是建基于以德国为代表的大陆法系的司法实践之上的,对中国这种有着深厚悠久的成文法传统并深受大陆法系影响的国家的司法裁判实践而言,其适用性亦毋需置疑;问题在于,对具有完全不同的司法传统和司法裁判风格的英美法系而言,这样的概括是不是符合其司法实践的现实?事实上,英美法系尽管与大陆法系在诸多方面有着显著的区别[72],但是在法律现实化的进路和法官思维过程方面却并无本质差异,这点已为艾伦·沃森的研究所证实。[73]只不过,相比于拥有明确而有体系性的法典的大陆法系国家而言,英美法系国家的法律是零散的不成系统的,甚至众多的法律规则和法律原则都隐含在由判例构成的案卷中,法官在裁判案件的时候需要首先从判例中抽象出法律规则或原则;但是在“法的现实化”或曰法律与事实相结合的过程结构要素方面,本质上与大陆法系并无不同,而毋宁是如考夫曼所言都遵循着类型思维的逻辑。基于上述论证,我们可以初步断定,以文本解释与剪裁事实这种二元划分来描述和区分两大法系法律解释目标实现的基本进路,不仅是不符合两大法系司法实践的基本事实的,而且也与法官法律思维的基本逻辑过程相违背。因此,作为以法律真理为基本追求的法理学研究,必须像德沃金所言的那样,法学理论研究应当是对司法实践的最佳论证,因为“法律推理是建设性阐释的一种运用,我们的法律存在于对我们的整个法律实践的最佳论证之中,存在于对这些法律实践做出尽可能最妥善的叙述之中。[74]
三、法律解释对象的形式与实体属性
法律解释的对象在形式上是法律文本,在实体上则是法律条文。法律解释对象所具有的这种形式与实体之合二为一的特性,使得我们在面对法律解释的对象时,既应当看到法律解释对象的形式性存在所必然具有的某些属性,同时也应当注意从实体性存在的方面去分析和把握其本质属性,然后将这两个方面的属性统合起来,才有可能形成对法律解释对象之属性的清晰而完整的认识。
法律解释的形式性对象是法律文本,那么法律文本就必然具有一般文本的基本属性,同时具有自身独特的属性。从文本的一般特性来看,文本作为以文字形式固定下来的话语,在法国哲学家保罗·利科看来,这种特性主要表现在以下三个方面[75]:其一,相比于以具体语境为依赖的言谈话语,文本获得了脱离语境的独立的生命和意义。保罗·利科指出,交谈者在谈话时总是处于具体的语境之中的,这一语境既包括了当时周围的环境,而且也包括了谈话所关涉的现实问题以及谈话者的声音、姿态,而且这种语境一旦消逝就不可复制。布赖恩·比克斯就曾举过一个和朋友在公园散步的例子,朋友使用一个很奇怪的词“that vehicle”来指眼前的这辆玩具车,但他还是能够明白他所说的是什么,因为交谈的语境能够容忍这种明显的对语词的使用偏离。[76]任何言谈话语只有在这种语境下才是完全有意义的,一旦话语转化为文字构成的文本而失去了其本有的语境和问题,则它的意义就成了一种空白,成了一种固定持久的文本形式,如此则它就为我们的理解提供了无限的意义可能性。正是基于这种原因,文本的第二种属性也随之产生。其二,文本具有被无限阐释的可能性。文本因其语境和问题的丢失,而具有了可以被无限阐释的可能性,文本的意义因而是无限的,它取决于文本阅读者对它的解释。正是在这个意义上,文本形式的《红楼梦》才可以说是“千人千读”的。其三,文本的意义不受直接指称的限制。按照德国哲学家弗雷格的区分,“意义”可以分为主观意义和客观意义,前者是指作者意欲表达的意义,而后者是根据文本语言的客观含义解释出的意义。客观意义又被进一步区分为含义和指称,含义是指文本经过解释所释放出来的客观意涵,而指称则是指客观意义所指向的事物,也就是含义的外延。在言谈话语中,基于言谈的语境,所有的言谈都具有当下性,谈话者的客观含义都有相对明确客观的直接指称;但文本则由于语境的丧失而失去了直接指称的可能性,因而其含义的外延就不可能是明确的和固定的。“文本的指称是什么”取决于阅读者对文本的解释,这就使得文本所指称的事物因阅读者对文本解释所具有的无限可能性而无限地敞开着。因而,文本的指称一方面是隐而不显的,它期待着解释者的发现;另一方面文本的指称又是无限可能的,它取决于文本被解释的主观意向。法律文本作为文本,自然具有上述三个方面的属性,这就使得法律文本自身在其潜能上具有被无限解释的可能性。
但是,法律文本毕竟是法律的文本,它是国家凭借其公共权力制定并捍卫其权威性的文本,那么它就必然具有其他文本所不可能存在的限制性特点:其一,法律文本是权威性的文本,只有国家才有资格确立这一文本,而它一旦被确立,除非确立者自身有意图并通过法定的程序去改变它,否则它的固定形式和权威性都是不容置疑的。其二,法律文本是规范性的文本,法律文本的规范性意味着它是按照固定的形式加以表现的,是遵循法定的程序和标准的立法技术予以制定和通过的,它在语言表达上遵循着与其他文本不同的强制性标准,无论在语法形式、规范词的选用、文本结构、条款的安排方式和次序等方面都有着确定的技术性要求。概言之,法律文本是严格遵循国家立法形式标准的规范性文本,我们把文本所具有的上述规范属性称之为“形式的规范性”。对于这种“形式的规范性”,美国法学家朗·富勒称之为“法律的内在道德”,它具体包含八个方面的属性:公开性、普遍性、统一性、一致性、可行性、稳定性、明确性、非溯及性。[77]笔者在这里对法的形式规范性的阐述尽管与其有所不同,但基本精神内在相通。其三,法律文本虽然可以向所有的阅读者开放,这一点与普通文本并无二异,但法律文本只向拥有法律解释权的有权主体开放,只有有权主体解释出来的法律文本的含义才是普遍有效的,并能够成为司法判决的规范前提。
法律解释的实体对象是法律条文,法律条文是法的要素的具体表现形式,因此,法律条文的属性在根本上就是法律的属性。对于法律条文的属性而言,笔者认为应当从如下几个方面予以探讨:
其一,从法律的制定目的来看,法律是立法者为了规范人类的行为实现其设想的理想秩序而制定的规则体系,那么法律在其属性上的首要特性就是法律的“应当性”,或者说是法律的规范性。规范性是法律效力的体现,它意味着人们具有按照法律的规定去行为的义务,欠缺了这种规范性,法律将与任何社会事实没有根本区别。所以,凯尔森在谈到法律的特性的时候才会这样说:“只有借助于规范的概念与相关联的‘应当’的概念,我们才能理解法律规则的特定意义。只有这样,我们才能理解法律规则及其与为他们的行为而‘规定’的、为他们订定一定行为方针的那些人之间的关系,以说明人们实际行为的规则来代表法律规范的意义,并从而使法律规范的意义不依靠‘应当’的概念的任何企图,是一定要失败的。”[78]从凯尔森的上述阐述可见,法律的规范性在本质上就是法律所设定的“应当”的属性,在内容上表现为它为被规范的对象设定了行为上的义务。不仅如此,正是法律规则所具有的这种“应当”的性质,使得法律条文与法律事实处于性质上的对立和需求上的对应状态:规范性的法律规则与事实性的法律事实之间呈现出一种典型的“是”与“应当”及“实然”与“应然”的对立状态;同时,从司法判决的视角来看,任何抽象的法律规则或法律条文都需要将法律事实涵摄于其下,才能完成法的实现的过程,而任何待判决的法律事实本质上都在呼唤着妥当的法律规范前提,没有这种经过解释的法律规范前提,任何法律事实及其包含的法律关系都将处于不确定状态;而中介“是”与“应当”、应然与实然、规范与事实之间关系并使之融合为一体、进而导出裁判结论的关键要素,则是考夫曼所言的“事物的本质”。可见,正是法律的规范性及其与法律事实之间的张力,才使得司法审判的过程具有启动的必要性和可能性。因此,规范性不仅是法的本质属性,也是其规范功能的根本来源。
其二,法律具有人为创设性的属性,虽然法律作为人类精神的客观化的存在物,就其一旦被创造出来就会存在并且会在不断重复的实施过程中显示其存在而言,法律具有事实性的一面。但就法律的本质属性而言,法律只能被理解为并描述为一个“应当”,法律是人为设定的指示人的行为趋向于立法者所希望的状态的人定性规则体系,就此而言法律本身自然具有人为创设性的属性。而且法律“所设定的规范状态是一个要求完全没有它所否定的那种行为或事件的纯粹目的性世界”[79]。就此而言,规范性的设定和美学的审美追求具有共同的倾向,因为对美的要求也应当是纯粹的、无限的。
其三,法律的规范性与道德的规范性共享着一个同样的价值指向:规范的正义性。要正确地理解这一问题,就必须厘清规范性的来源问题。根据“休谟难题”,在“是”与“应当”、规范性与事实性之间存在着一条不可逾越的鸿沟,任何想用社会历史事实解释规范性的根据的做法,本质上终究是不可行的。为了解决规范性的来源问题,并避免“休谟难题”业已指出的传统论证思路缺陷,王海明教授提出了一种全新的论证思路:在他看来,所谓的应当或者行为的规范性指向不过是人的行为符合道德目的的那种特性,也就是说人的任何基于理性而发出的行为事实,其实都不仅仅具有事实性这样一种单一属性,任何有理性的人的行为都因其目的性指向而具有了价值上的意味。但任何单一个体的行为并不能因此具有规范性,因为每个人基于其个人需求而设定的行为目的并不一定能获得他人的认可和赞同,只有那种能够得到社会大众认同的行为及其所蕴含的道德目的指向,才会获得社会大众的认同。而一种获得了社会大众广泛认同的行为所蕴含的目的性指向或者价值准则,必定是符合“保障社会存在和发展”这一目的或价值要求的,无法设想某一仅具有个人私利性倾向的行为及其蕴含的个人目的和价值指向,会获得社会大众的广泛认同,除非这个社会把走向毁灭作为它未来的唯一选项。如此而论,凡是能够得到社会大众广泛认同的行为事实及其蕴含的目的性指向或价值,就必定至少在最低限度上具有社会正义性的向度。正是在这一意义上,王海明教授认为:“优良的道德规范绝非可以随意制定,而只能通过社会制定道德的目的亦即道德终极标准,从人的行为事实如何的客观本性中推导、制定出来:所制定的行为应该如何的道德规范之优劣,直接说来,取决于对行为应该如何的道德价值判断之真假;根本说来,则一方面取决于对行为事实如何的客观规律的认识之真假,另一方面取决于对道德目的的认识之真假。这就是‘是’与‘应该’的关系真谛,这就是休谟难题之答案。”[80]尽管法律与道德有诸多不同,但在二者共同具有规范性从而也必然具有正义性这一点上,法律与道德并无显著区别,真正的法律与道德都以正义性为其根本的价值指向。
其四,法律具有道德所不具备的国家强制性。法律所具有的这种国家强制性的属性是从法律的整体或者法律条文总和的意义上讲的。它既不是说任何一条法律条文都一定要有国家强制力保证实施,因为法律中的某些条文仅具有行为模式倡导性的指向,违背此类法律规定并不会遭到国家强制力的报复;也不是说任何一部法律都必然有国家强制力保证实施,在现实社会中有时候国家制定的法律并无实施的价值而成为“废法”,但它不是无效的法,只要国家没有宣布废除,它就是有效的。因此,法律的国家强制性是在其整体意义上讲的,这是法律与道德的一个明显不同之处,道德的强制性是软性的,是社会赋予的。
四、小结:追寻法律秩序的标准意义
对法律解释对象的形式属性和实体属性予以明确地区分,对于司法实践而言具有重要的意义:法律解释对象的形式属性决定了法律解释的方法与路径的选择,法官对法律的解释可以采取有助于阐明法律文本含义的一切合理方法,但基于法律文本的规范性要求,法官对法律方法的选择又要受到多个方面的限制,而绝不能像社会公众对文学艺术文本的解释那样在方法与路径选择上具有完全的自由度;而法律解释对象的实体属性则对法官解释法律的行为提出了价值准则的要求,法官对法律的解释必须以正义性为根本价值追求,必须以实现立法者规划的合法秩序为目标指向,必须以国家实在法的基本精神和正当程序为自身的司法行为设定职业标准和界限。如此,则法官解释法律的行为本身,就不再是以精神自由和自我理解为追求的纯粹个体性行为,而必须将自己置身于社会价值和社会行为裁断者的中立性的位置,以社会正义的实现为己任,忠诚于法律并通过其法律解释和法律裁判行为来表达对法律的忠诚,而不能以他属于的社会阶层或社会团体的立场去理解法律和实践法律。质言之,法官所努力追寻的,始终应当是法律的标准意义,以及这种标准意义所指向的社会正义秩序。