第一编 总论
第一分编 绪论
第一章 民法概述
第一节 民法的概念与含义
一、民法的概念
在19世纪中后期欧洲的语境中，民法典在法律体系中具有实质上的“宪法性”地位，这在欧洲学术界基本上得到公认。120世纪前期有学者认为“根本法有二，一为宪法，一为民法，其他非宪法的附属法，即民法的附属法”2。当代有学者说：“民法是与宪法并列的法律，宪法规定的是国家的基本理念和构造，而民法规定的是社会的基本理念和构造。”3由于社会和法律的发展，虽然这些观点已经过时或者不是主流，但是不可否认，民法在法律体系中仍然居于很重要的地位。在我国，宪法是根本法，民法是重要的法律部门之一，是调整社会生活关系的基本法。
民法调整的社会关系广泛，涉及每个人、每个家庭、每个企业和其他多种社会组织，社会生活的各个方面几乎都与民法相关联。财产所有、智力成果、商品买卖、货币借贷、物品租赁、人身利益、婚姻家庭、财产继承等，小至悬赏广告，大至游客乘宇宙飞船遨游太空，都属于民法调整的范畴；人的生老病死，衣食住行，企业的成立、变更、终止与经营活动，都涉及民法问题。
民法既是行为规范，又是裁判规范。在社会生活中，民法是人们的行为规则；如果不遵守这种规则而发生诉讼时，民法是法院裁判民事案件的依据。
根据我国法律规定，民法的概念可以表述如下：民法是调整平等主体的自然人、法人、非法人组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。
二、民法的语源
民法一词并非我国法律史上固有的概念。清末制定《大清民律草案》，民国初年制定《中华民国民律草案》，均称“民律”，而不称“民法”，1929年5月23日南京国民政府公布民法总则（民法典的第一编），是我国法律上使用“民法”一词的开始。日本学者将荷兰语“burgerlyk regt”的译语新创而成为“民法”4，我国作为法律术语的民法一词是从日本移植而来。
过去通说认为，民法一词源于罗马法的市民法（ius civile）。罗马在古代表现为城邦的结构，按照古典的含义，它被理解为参与城市生活和防卫的自由人的组织。为了巩固市民共同体，逐渐形成了被视为市民自己的市民法。后来罗马领域逐渐扩大，市民法与万民法相互渗透，相互补充，构成罗马私法体系的主要组成部分。在罗马境内所有的人均被授予市民权以后，市民法与万民法的区别便失去了其存在的意义。
近来有学者指出，现代意义的“市民”这个概念，起源于中世纪后期的市民国家，即由工商者集居地发展起来的独立于封建诸侯国家的城市国家。这时的“市民”指的就是这种城市国家的成员，即工商者。这种国家的法也叫“市民法”。这种法是后来的资本主义法的萌芽，《法国民法典》是这种“市民法”发展到高级阶段的产物，它与古代罗马时代的“市民法”显然不是一回事，也没有直接联系。5
就语源而言，民法一词可以追溯到罗马市民法；结合民法调整的社会关系的性质来说，民法源于中世纪后期市民国家的市民法。“法国大革命以后，‘市民’（Bürger）被理解成‘公民’（citoyen）。所谓民法，即是适用于全体人的法。”6
三、民法与民法典
民法的表现形式有多种。民法一般是成文法，包括民事法律、法规等。从民事立法的体例看，有民法典和民事单行法之分。民法典是按照一定体系将各种基本的民事法律制度编纂在一起的民事基本规范，它由国家立法机关制定和颁布，通常冠以“民法典”的称谓，例如《法国民法典》《德国民法典》等；也有不加“典”字的，例如《中华民国民法》。民法典的规定涵盖了民事法律的基本内容，属于民事基本法。按照一般法与特别法的分类，民法典属于一般法，专门针对某个方面制定的民事单行法，为特别法。
有学者称法典化的成文民法为形式民法（又称形式意义的民法），与形式民法对应的是实质民法（又称实质意义的民法）。实质民法是指不论是否标明“民法”二字，凡具有民法性质的法规都是民法。
四、民法与民法学
“民法”一词有时指作为一个法律部门的民法，有时指作为法学学科的民法学。民法学是研究民法规范及有关学理的一门法律科学。民法学有狭义与广义之分。狭义的民法学是以阐明现行民事法律规范为内容的民法学，称民法规范学，又称民法解释学。广义的民法学包括比较民法学、民法社会学、民法哲学和民法史学等。民法学的表现形式包括教科书、专著、学术论文和演说。
民法与民法学的性质不同。民法是由国家制定和由国家强制力保证实施的；民法学是一种学说，不具有国家强制力（法律明确规定法理作为民法渊源的是为例外）。民法与民法学互有联系、互有影响。
五、民法与商法
商法是调整商事关系的法律规范的总称，包括公司法、票据法、海商法和保险法等。民法法系（又称大陆法系）各国关于民法与商法的编纂体例有两种：一是民法与商法分立制度，简称民商分立。民商分立是将民法与商法分开，其主要表现形式是既有民法典，又有商法典。采取民商分立的国家有法国、德国、日本等。二是民法与商法合一制度，简称民商合一。民商合一是将民法和商法合为一体，其表现形式是只有民法典，没有商法典。采取民商合一的国家有瑞士、意大利、我国民国时期的民法典和新的荷兰民法典等。无论民商分立还是民商合一，民法均为基本法，《日本商法典》第1条规定：“关于商业，本法无规定的，适用商业习惯法，无商业习惯法时，适用民法。”民法的基本原理、基本原则和基本规定适用于商法。
现在我国正在编纂民法典，从《民法总则》与《合同法》等法律的规定看，我国立法采取的是民商合一制，通常说的民法包括商法在内。在立法上采取民商合一，并不排除在学理和学科设置上区分民法学与商法学，因此从学理上讲，有些情况下讲的民法包括商法，有些情况下讲的民法不包括商法。
第二节 民法的沿革
这里讲民法的沿革主要是要阐明世界上有代表性的民法典产生的历史背景、指导思想、内容、特点和我国民事立法简况。了解民法的沿革，有助于从宏观上懂得民法是什么和为什么。民法作为一个法律部门，起源于民法法系国家的法律。民法法系形成于19世纪，其突出的特点是民法的主要表现形式是民法典。罗马法对民法有重大影响，讲民法的沿革，需要从罗马法讲起。
一、罗马法的编纂及其影响
公元前8世纪罗马城建立，成为罗马城市国家，形成了适用于城邦市民的市民法。后来罗马疆域不断扩大，成了称霸地中海，地跨欧洲、非洲和亚洲的罗马帝国。随着农业、牧业、手工业的发展，商品经济得到发展，地中海沿岸便利的交通条件，促进了海陆商业贸易的兴旺发达。商品经济的发展为罗马奴隶制法律奠定了良好的基础，也为罗马法学的发展提供了良好的条件。罗马法是诸法合体，没有法律部门的划分，但在学理上区分了公法与私法，罗马法对各国影响最大的是私法。
罗马法发展的顶峰是公元6世纪东罗马皇帝查士丁尼在位期间和死后不久一个时期的法律编纂。先后编纂了《查士丁尼法典》《法学阶梯》（《法学总论》）、《学说汇纂》和《新律》，中世纪时期统称为《国法大全》（又译为《民法大全》或者《罗马法大全》），它是历史上最完备的一部奴隶制成文法典。其中《学说汇纂》是选用39位著名法学家的9123条言论汇集辑录而成的，是罗马法的最重要的文献，后世研究罗马法者，大多取材于《学说汇纂》。
按照内容罗马法分为人法、物法和诉讼法（这是《法学阶梯》的体系）。人法是规定人格和身份的法，包括人格、家和家属、家长权、婚姻和夫权、家主权和恩主权、准奴隶等。物法是财产法，主要内容有：（1）物权，包括所有权、役权、永租权、地上权、信托、质权、抵押权等；（2）继承，包括法定继承、遗嘱继承、遗赠、遗产信托、死因赠与等；（3）债，包括契约，如买卖、消费借贷、使用借贷、租赁、劳务租赁、寄存、合伙、委任、互易、代销等。此外还有准契约，如不当得利、无因管理等。罗马法有私犯和准私犯，相当于近现代民法上的侵权行为。诉讼法主要包括诉讼的程序和法官的职权等。
罗马法对罗马奴隶制时期的商品经济关系作了详细规定。西欧封建社会中期以后，许多国家掀起了罗马法复兴运动，罗马法几乎被整个欧洲所接受。后来，罗马法和在罗马法基础上形成的中世纪后期的市民法成为反映资本主义商品经济要求的民法的渊源。
二、19世纪民法典的编纂及其典型
19世纪资本主义经济迅速发展，欧洲一些国家或者为巩固资产阶级革命成果，或者为统一国家的法律，法典编纂运动随之兴起。1804年的《法国民法典》是19世纪民法典的一个典型。《法国民法典》的体系参考了罗马法的《法学阶梯》的体例，但把诉讼法分离出去，开创了实体法与程序法分别立法的先例。该法典分为三编：第一编人，第二编财产及对于所有权的各种变更，第三编取得财产的各种方法，共2283条，1804年生效。
《法国民法典》是在拿破仑亲自领导下完成的，他任命了仅由四位经验丰富的法律实务专家组成的起草委员会。在参政院审议起草委员会起草条文的102次会议中，拿破仑亲自担任会议主席的至少有57次。在会议上，他不断地将人们的注意力集中到生活的现实而不是法律的技术上，他对于纯粹的法律论争极少参与，他坚持法典的风格对于即使如他那样的非法律家也应当透明易懂。《法国民法典》确认人人具有平等的法律地位，贯彻了所有权绝对、契约自由和过失责任三大原则。《法国民法典》巩固了大革命的重要成果，文字生动明朗，对许多国家的民法产生了深远的影响。值得注意的是，作为法国大革命的产物和曾经是大革命宣传工具的《法国民法典》，不仅没有和大革命以前的旧法律一刀两断，而且吸收了传统的与先进的民法理论。它是“经过深思熟虑吸收了长期历史发展的成果，并且在很大程度上是深受罗马法影响的南部成文法与日耳曼法、法兰克习惯法为基础的北部习惯法这两种传统制度的巧妙融合物”7。
1896年颁布的《德国民法典》是19世纪民法典的另一个典型。1871年德意志帝国成立时，各邦早已有自己的法律或法典，制定民法典主要是为了经济发展的需要，并通过民法典统一各邦的法制，以加强帝国在政治上的统一。德国统治者不要求迅速完成民法典的制定，而要求起草者尽量细致地进行工作。《德国民法典》从1873年开始起草，经过23年，到1896年颁布，1900年1月1日施行。早在17世纪末期德国各邦就开始编纂法典，在法典编纂过程中民法理论水平逐步提高，至19世纪后半期最终形成了潘德克顿法学派。从学理上看，《德国民法典》是潘德克顿法学的产物。《德国民法典》的编纂深受罗马法《学说汇纂》的影响，编纂技术比《法国民法典》有显著进步。该法典分五编：第一编总则，第二编债务关系法，第三编物权法，第四编亲属法，第五编继承法，共2385条。
《德国民法典》结构严谨，概念精确，逻辑清晰，被法制史学者称为19世纪德国法律科学的集成，对20世纪一些国家的民法典产生了巨大的影响。《德国民法典》对契约自由原则作了一些限制，规定了一些一般条款，如“诚实信用”“善良风俗”，后来在司法实践中这些规定发挥了灵活适用法律的积极作用。《德国民法典》是为法律家制定的，语言艰深晦涩，有些规定苛细难懂。
三、20世纪至今有代表性的民法典
进入20世纪以后，西方国家的民法典有的以《法国民法典》为蓝本，有的从《德国民法典》模式，但不同国家民法典的结构也多有不同的特点。
20世纪初叶，具有划时代意义的民法典是《瑞士民法典》。该法典是为适应经济发展需要、统一各州的私法而制定的。学识渊博而负有盛名的欧根·胡贝尔（Eugen Hubel）教授受托起草民法草案，草案经公开讨论并由专家委员会咨询，总的来说《瑞士民法典》成了一部个人的作品。该法典共四编：第一编人格法，第二编亲属法，第三编继承法，第四编物权法，1907年通过，1912年1月1日生效。瑞士早在1881年公布了《瑞士债法典》，后来经过修订，以《关于补充瑞士民法典的联邦法律（第五编：债务法）》的名义颁布，1912年1月1日生效。
《瑞士民法典》是世界上第一部采取民商合一的民法典（1881颁布的《瑞士债务法》包括了商法的内容）。《瑞士民法典》的立法者抛弃了法、德两国立法者力求民法典完备的观念，明确规定“如本法无相应规定时，法官应依据惯例；无惯例时，依据自己作为立法者所提出的规则裁判”，并把诚实信用和禁止权利滥用提高到基本原则的地位。《瑞士民法典》保持了一种民族化的生动语言，具有通俗清晰、相对有余地的体系。《瑞士民法典》在立法指导思想、编制体例和风格方面对其他国家民法典的编纂有重大影响。
1947年荷兰开始制定新民法典，按计划最后确定为10编：（1）人法和家庭法；（2）法人；（3）财产法总则；（4）继承法；（5）物权法；（6）债法总则；（7）有名合同；（8）运输法；（9）智力成果法；（10）国际私法。到2003年1月1日，前六编和第八编的一部分已经生效。8这部新民法典取代1838年颁布的荷兰民法典和商法典，由民商分立转变为民商合一。这部民法典体系新颖，颇具特色，在世界上引起了广泛的关注。
世界上第一部社会主义民法典是1922年颁布的《苏俄民法典》，这部法典是在列宁指导下制定的，它是将战时共产主义政策转变为新经济政策的产物。该法典的体系基本上是参考《德国民法典》，分总则、物权、债和继承四个部分，共436条。婚姻家庭关系没有规定在民法典中，1926年制定了《苏俄婚姻、家庭与监护法典》。
在实行公有制和计划经济的情况下，民法的调整对象是什么，对此苏联民法学者和经济法学者曾经进行过长期激烈的争论。1961年公布的《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》明文规定民法的调整对象为“因利用商品货币形式而产生的财产关系，以及与这些财产关系有关的人身非财产关系”。各加盟共和国的民法典包括《苏俄民法典》均以该纲要为根据。1964年颁布的《苏俄民法典》共569条，分为8章：（1）总则；（2）所有权；（3）债权；（4）著作权；（5）发现权；（6）发明权；（7）继承权；（8）外国人和无国籍人的权利能力、外国民事法律、国际条约和国际协定的适用。
苏联解体后，自1994年至2006年《俄罗斯联邦民法典》分四个部分先后通过。该法典分为七编：总则；所有权和其他物权；债法总则；债的种类；继承法；国际私法；智力活动成果和个别化手段的权利。共77章，1551条。该法典在体例上继受了1964年的《苏俄民法典》的一些规定，包括总则编第2条明文规定民事立法所调整的关系；第2章规定民事权利和义务的产生，民事权利的实现与保护；婚姻家庭法不在民法典中规定。该法典一个突出的特点是关于知识产权的规定（第七编），共327条。
四、我国的民事立法
中国是世界古老文明的发祥地之一，古代社会经历5000年发展形成了独具特色的中华法系，被推崇为世界五大法系之一，影响扩及东、南亚一带及周边地区。从区分公法与私法的角度看，我国古代公法特别发达，私法不发达。西周是我国奴隶制法制的鼎盛时期，民事法律方面，土地所有权、债务、侵权行为的认定等均在典籍中有不少记载。民事法律的主要渊源为“礼”，“分争辨讼，非礼不决”。唐代昌盛时期，农业复兴，手工业和商业繁荣，多种契约关系都有发展，并出现了契约“样文”，立约便捷，但是有关契约的法律规定却很少，而刑事法典《唐律疏议》体系完整，内容详备，被认为是中华法系具有代表性的法典；另外还制定了关于官制的法典（唐六典）。宋王朝为了防止唐末五代藩镇割据局面的重演，把中央集权制度又推向高度发展的新阶段。宋代商品经济空前发展，宋朝政府对民间借贷采取“任依私契，官不为理”政策，从一个侧面反映了我国古代统治者的法律观。商品经济发展迟缓和古代王朝法律侧重巩固政权，是私法不发达的主要原因。
1840年鸦片战争以后，我国由封建社会逐渐沦为半殖民地半封建社会，在列强的打击下，清政府被迫寻找富民强国的出路，编纂法典是其措施之一。1907年开始了我国历史上首次民法编纂，1911年完成的《大清民律草案》未及公布，清王朝即覆灭。
中华民国成立之后，即着手制定民法，1924年至1925年间完成民律草案，司法部通令各级法院作为事理引用。1929年立法院指定五人组成民法起草委员会，国民党中央政治会议决议提出民法各编立法原则57条。民法的各编于1929年5月至1930年12月陆续公布，名为《中华民国民法》，分为总则、债、物权、亲属、继承五编，共1225条，这是我国第一部民法典。该法典采民商合一制，将传统商法中的代理商和属于商行为的买卖、交互结算、居间、行纪、仓库、运送营业、承揽运送、隐名合伙等列入债编，作为债的组成部分。对内容较多、具有相对独立体系的公司法、票据法、海商法、保险法等，分别制定单行法，为民事特别法，其体系颇有特色。
1949年中华人民共和国成立后，废除了民国时期的六法全书，作为六法全书组成部分的民法在大陆地区失去效力。新中国长期采用单行法的形式处理民事关系，早在1950年5月就颁布了《婚姻法》。在实行公有制和计划经济的体制下，在经济领域里主要适用行政法，同时也制定了一系列调整民事关系的法规，例如工矿产品购销、货物运送、银行贷款等方面的规范。
1954年全国人大常委会组织起草民法，1956年完成草案，分总则、所有权、债和继承四编，共525条，体例采1922年《苏俄民法典》的模式。1962年全国人大常委会第二次组织起草民法，至1964年7月完成《中华人民共和国民法（试拟稿）》，包括总则、所有权、财产流转三编，共262条，其内容实际上是当时的经济与民事政策的条文化。1979年全国人大常委会第三次组织起草民法，1982年5月完成了《中华人民共和国民法草案（第四稿）》，该草案共8编：（1）民法的任务和基本原则；（2）民事主体；（3）财产所有权；（4）合同；（5）智力成果权；（6）财产继承权；（7）民事责任；（8）其他规定（包括期限、诉讼时效和适用范围三章），共465条。上述三个民法草案，由于政治、经济以及法律观念等方面的原因均被搁浅。
1986年4月12日全国人民代表大会通过的《民法通则》是民事基本法，是我国民事立法重要的里程碑。1999年3月15日全国人民代表大会通过的《合同法》表明我国民事立法进入了新的阶段。2002年12月全国人大常委会审议了《中华人民共和国民法（草案）》，这是新中国成立以后立法机关首次审议民法草案。因为这个草案不够成熟，没有通过。2007年3月16日全国人民代表大会通过了《物权法》，2009年12月26日全国人大常委会通过了《侵权责任法》。《物权法》《合同法》《婚姻法》《继承法》和《侵权责任法》是民法的基本组成部分，《著作权法》《专利法》和《商标法》等知识产权法与《公司法》《证券法》《票据法》《海商法》《保险法》和《企业破产法》等商事法，是民事特别法。2015年中共十八届四中全会的决定中提出了编纂民法典的重大立法任务，为完成这一立法任务，全国人大正进行紧张的工作。编纂民法典工作按照“两步走”的思路进行：第一步，编纂民法典总则编；第二步，编纂民法典各分编，争取于2020年完成民法典的编纂。现在第一步任务已经完成，《民法总则》已经于2017年3月15日经第十二届全国人民代表大会第五次会议通过。
改革开放以来，我国民事立法广泛借鉴外国法律和理论，兼收并蓄，结合我国经验，使我国民法有了诸多“中国元素”的民事法律制度。“具有明显‘中国元素’的民法制度宣告中国的民事立法已经摆脱唯某一个其他国家或地区的民事法律是尚的阶段，正式由‘照着讲’到了‘接着讲’的阶段。……它意味着中国民法学界在‘照着讲’的同时，将开启‘接着讲’的时代！”9
第三节 民法的调整对象
一、民法调整的财产关系
人们通常说的财产是指土地、房屋、物资等物质财富和金钱的总称。民法上讲的财产有广义与狭义之分。狭义的财产是指有金钱价值（即能用金钱表示或者能用金钱衡量的价值）的权利的总和。物权、债权、知识产权等属于狭义的财产。广义的财产是指财产权利和财产义务（债务）的总和，可称为总财产。总财产在特定的时间体现为金钱价值时，可能是正数，可能是零，也可能是负数。例如，企业破产时，其总财产为负数。
没有形成财产权利但具有金钱价值的利益，也属于财产的范围。例如，商业秘密是一种具有金钱价值的利益，后来商业秘密归入知识产权。信息财产和网络虚拟财产在法律确定其为财产权之前，属于具有金钱价值的利益。
具有精神、文化或者纪念价值的私人书信、照片、手稿和录音等，可以用保护财产权的方式予以保护，其中有些也可以成为具有金钱价值的财产。
财产关系是基于财产而形成的社会关系。根据财产关系主体相互地位的不同，财产关系可分为平等主体之间的财产关系和不平等主体之间的财产关系，民法调整平等主体之间的财产关系。基于行政经济管理发生的财产关系，属于不平等主体之间的财产关系，由行政法、经济法调整。
民事主体地位的平等性，决定了他们之间发生财产关系必须坚持自愿原则，由当事人自主决定，国家一般不干预。民法调整的财产关系所反映的平等、自愿的特点，也是民法区别于行政法和经济法的界限。
根据财产关系的内容，财产关系可分为财产归属关系和财产流转关系。财产归属关系是指财产所有和支配关系。因有金钱价值的物质资料和智力成果的归属发生的关系，是基本的财产归属关系；土地承包经营和建设用地使用等土地用益关系，是土地所有关系派生的，也可以纳入财产归属关系中。财产流转关系是指财产由一方向另一方转移而发生的关系。财产流转的基本内容是商品交换关系，其表现形式有商品买卖关系、货币借贷关系、货物运送关系、物品保管关系以及知识产权转让关系等。财产流转关系多为有偿的，也有无偿的，例如借用关系、赠与关系和继承关系等。
二、民法调整的人身关系
人身关系是与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。人身关系包括人格关系和身份关系两类。人格关系是基于人格利益而产生的社会关系。人格利益包括生命、健康、姓名、肖像、名誉等方面的利益。身份关系是基于身份利益产生的社会关系。身份利益包括亲属和监护等方面的利益。
人身关系不是仅由民法调整，但主要由民法调整，根据宪法确认和保护各种人身权利是民法的基本任务。行政法和刑法也保护人身权，其保护方法与民法不同。人身权受到非法侵害时，民法采用恢复名誉、赔偿损失等民事责任方式予以保护；行政法和刑法对人身权的保护，分别采用行政制裁和刑罚的方法。
1.主体地位平等
民法调整的人身关系的主体具有平等的法律地位，相互之间没有隶属关系。不同类型的人身关系有不同的内容，当事人的权利义务各有不同，但主体地位都是平等的。
2.与人身不可分离
人身关系与人身不可分离，离开了人身就不会发生人身关系。例如，配偶一方死亡，原有的夫妻关系就成为历史，夫妻关系就不存在了。
3.不直接体现财产利益
人身关系体现的是精神上的利益，不直接体现财产利益。人身权在特定情况下可能体现财产利益。例如，肖像权是人格权，基于肖像发生的关系是人身关系，肖像的使用权依法有偿转让，就产生了财产利益。
第四节 民法的性质
一、民法是私法
学理上将法律分为公法与私法，民法是私法。将法律区分为公法与私法，是民法法系国家沿用罗马法的一种法的分类。划分公法与私法的标准是什么，历来有不同的学说。利益说认为，保护公益的法律为公法，保护私益的法律为私法。此说由古罗马法学家乌尔比安提出，后来被多数学者否定，主要理由是所有的法律规则都可以说同时服务于私人利益和公共利益。后来曾长期处于主导地位的是隶属说，此说认为公法的根本特征在于调整隶属关系，而私法的根本特征在于调整平等关系。当今主导的学说是主体说。该说认为，如果至少一方当事人是以公权主体的性质参加这项法律关系的，则这项法律关系就属于公法范围；不符合这一条件的所有法律关系都属于私法范围。有学者指出此说也有不足之处：在什么时候主体行使的是公权，且行使的方法足以表明国家是在上述定义的意义上参与法律关系？而且国家和国家机关也参与很多私法关系，例如购买或者租赁一块土地，进行消费借贷等。近来有一种将某些主流理论结合在一起的趋势，以发现一种足够宽广的区分基础。它主要倾向于将主体说和隶属说结合起来。有学者认为，只有国家等公共机构行使职权的时候的关系才属于公法的调整范围，这是折中说。本书作者认为折中说较有说服力。
虽然对公法与私法区分的标准有不同观点，但对于民法属于私法并无异议。19世纪末20世纪初，特别是20世纪30年代资本主义世界经济危机以来，由于国家干预经济等因素，出现了公法的私法化与私法的公法化现象。但是，公法与私法的划分仍然是法律的最基本的分类，公法的私法化与私法的公法化主要体现为两种不同的调整方法，在不同领域以不同方式和不同程度的结合。
不同社会的私法具有不同的社会性质，我国民法是社会主义初级阶段的私法。一方面，我国民法与资本主义的民法在理论上和立法技术上有共同点，这是市场经济规律和人类社会生活都有其共性决定的。另一方面，由于社会制度、指导思想和国情的不同，我国民法必然有其特点。
二、民法是调整市场经济关系的基本法
市场经济是通过市场进行规制的经济体系，是以商品交换为基础的商品经济。从民法所调整的财产关系的性质看，民法是调整市场经济关系的基本法。要进行商品生产和商品交换，必须具备三个基本条件：一是有进行商品生产和商品交换的人，二是有商品，三是有商品与货币（或者商品）的交换。关于这三个方面的基础性法律问题，是由民法规定的。各国民法的体系和具体内容有所不同，但是都有民事主体制度、物权或者财产权制度、债权债务制度或者合同制度。“民法规定的财产法确立了有关财产的归属及其转移的基本框架和规则。这恰好是规定经济关系最基本部分的法。在这个意义上可以说，这里所说的财产法是经济关系的基本法。”10改革开放以来，随着由计划经济向市场经济转变，我国制定了相应的民事法律，从而使民法成为调整市场经济的基本法。
三、民法是调整市民社会关系的基本法
这里说的市民社会既不是古代学者讲的，与落后乡村的“乡民社会”相对的繁荣城市的“市民社会”，也不是古代城邦的社会，而是指与政治国家分离的市民社会，这种市民社会是欧洲封建等级社会向资本主义社会转变的产物。德国学者黑格尔首创了与政治国家相区分的市民社会概念和理论。黑格尔指出，在市民社会中，每个人都以自身为目的，其他人便成为其达到目的的手段。每个人既从别人那里取得满足的手段，同时他也不得不生产满足别人的手段。于是彼此配合，互相联系，一切个别的东西就这样地成为社会的。他还指出，农业已经不具有原来的自然性，变得和工业、商业一样的方式经营。据此可以将黑格尔讲的市民社会解释为自由资本主义体制下的市场经济社会。黑格尔认为市民社会的矛盾需要通过外部国家的秩序克服，需要法律维护他们的特殊利益和公共利益。黑格尔区别了“市民”与“公民”。在市民社会中，个人的身份是“市民”，即谋求自己利益的“私人”；在政治国家中，个人的身份是“公民”，公民需要为国家尽义务。11
马克思的市民社会思想来源于对黑格尔思想的改造，这已为我国学术界所公认。马克思通过对欧洲市民社会发展历史的考察，确证了市民社会与政治国家的分离乃是现代国家的基本特征。12马克思指出：“只有法国革命才完成了从政治等级到社会等级的转变过程，或者说，使市民社会的等级差别完全变成了社会差别，即没有政治意义的私人生活的差别。这就完成了政治生活同市民社会分离的过程。”13马克思批判了黑格尔从伦理学上论证市民社会与国家的关系的观点，指出市民社会“这一名称始终标志着直接从生产和交换中发展起来的社会组织，这种社会组织在一切时代都构成国家的基础以及任何其他的观念的上层建筑的基础”。14马克思还论证了非政治“市民”和政治“公民”的二重化等问题。
如今讲的市民社会一般是指“当代社会秩序中的各种非政治领域”。15“市民社会理念于近一二十年间的复兴与拓深，几近形成了一股可以被称之为全球性的‘市民社会思潮’。……其目的乃在于透过对市民社会的重塑和捍卫来重构国家与社会间应有的良性关系。”16市民社会理论成为政治学、社会学、法学和哲学等多学科的话题，从民法学领域讲，应当明确民法是调整市民社会关系的基本法。
明确我国民法是调整市民社会关系的基本法，应当着重把握两点：（1）在观念上应当区分市民社会与政治国家，区分市民与公民。民法调整市民社会关系，重在保护市民的私权，协调市民利益，以构建和谐的市民社会秩序。（2）市民社会是市场经济社会，我国民法作为调整市场经济的基本法，重在反映市场经济的发展规律，促进市场经济健康发展。
第五节 民法的本位
法律的本位是指法律的中心观念或者立足点。17“民法之基本观念，亦即民法之基本目的，或基本作用，或基本任务，时论多称之为本位。”18学者通常从法律发展史的角度讲法律的本位，认为法律分为义务本位、权利本位和社会本位三个时期。古代社会个人为家族的构成分子，没有独立的地位，法律的中心观念在使各个人尽其特定身份上应尽的义务，对此称为义务本位的法律。随着社会进步，家族逐渐解体，发生了由身份到契约的转变，法律的基本任务由使人尽其义务而转向保护权利，对此称为权利本位的法制。19世纪末，社会发生了重大变化，出现了各种社会立法，对所有权和契约自由加以限制，法定义务增强，对此称为社会本位的法制。所谓社会本位的法制，只是权利本位法治的调整，绝非义务本位法律的复活。19有学者认为，于今社会本位，仍在发端时期。20
20世纪80年代末，我国法理学界在否定“以阶级斗争为纲”的法学理论基础上，有些学者提出了新的权利本位理论，并逐步系统化。这种权利本位的要义是：在整个法律体系中，应当以权利为起点、核心和主导。在权利和义务的关系中，权利本位的法律精神意味着：权利是目的，义务是手段，法律设定义务的目的在于保障权利的实现。在权利和权力的关系中，权利本位的法律精神意味着：公民的权利是国家权力的源泉，也是国家权力配置和运作的目的和界限。21
我国民法以权利为本位是以人为本理念在法律上的体现。民事权利是人们进行生产、交换和保障人们生活的基本权利，民法是法治的基础，是国家法律文明程度的重要标志。作为《法国民法典》的起草者之一的波塔利斯说，民事法律“即使不是构成政府的基础，也是维系政府之所在”。“只有私权利才能保障公权力。”22民法的基本任务是确认和保护民事权利，以权利为本位是发挥民法功能之本。“本”者，根也，不伤根，不离本，充分保护民事权利，乃实现依法治国之本，富民强国之道。从这个意义上说，民法是长治久安法。
第六节 民法的渊源
民法的渊源一词有不同的含义，通常在法学上所说的法的渊源是指法的效力来源，包括法的创造方式和表现形式。这里讲的民法的渊源是指民法的表现形式，以下根据我国民法，结合学理，阐述我国民法的渊源。
一、制定法
《民法总则》第10条规定：“处理民事，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”该条明确规定，法律为民法的渊源。这里的法律应是指广义的制定法，包括以下规范性文件：
宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，是民事立法的根据，不是作为“民法表现形式”的渊源。宪法中有关基本权利的规定是否可以直接适用于民事法律关系，有不同的观点。有学者认为“鉴于宪法高于法律，理论上宪法应该能够直接适用于私人之间事务”。23德国的通说认为德国《基本法》一般并不直接涉及私人之间的法律行为，只有《基本法》第9条第3款是例外。这一款明确规定，旨在限制或者排除建立以维护和促进劳动条件或者经济条件为宗旨的社团（主要是工会和雇主联合会）的约定，是无效的。24德国学者创立了“基本权利对第三人的间接效力”理论，这一理论认为：宪法上规定的基本权利不具有私法上的直接效力，基本权利在私法领域产生效力应以民法上的概括条款或者不确定性概念为“桥梁”，通过法官对概括条款的“合宪解释”，以宪法精神和内容充实之，将基本权利转化为私法规范，从而使基本权利对民事法律关系发生间接效力。25本书作者认为应当借鉴基本权利对第三人的间接效力说，将宪法的有关规定通过民法的基本原则或者其他概括性条款作为“桥梁”，使基本权利对民事法律关系发生效力。这样既维护了宪法的最高效力，又有利于保持民法的稳定性和灵活性。
这里说的民事法律是指由全国人民代表大会及其常务委员会制定颁布的民事方面的规范性文件。如《民法总则》《物权法》《合同法》等，其效力仅次于宪法。
有些法律从整体上看其性质属于行政法或者经济法，但是其中有关于民事方面的条款，也属于民法规范。例如《城市房地产管理法》中关于土地使用权出让、房地产转让、房地产抵押、房地产租赁等规定，《产品质量法》中关于售出产品不合格的损害赔偿、诉讼时效的规定等。
根据宪法规定，国务院有权制定行政法规、发布决定和命令。在我国，行政法规专指作为国家最高行政机关即国务院所制定的一种规范性文件。“行政法规”一词是从规范文件的制定机关的性质而得名的，其内容不限于行政性质的规范，也包括民事规范，其效力次于民事法律。
国务院所属各部（委）在各自权限内所发布的规范性文件，称为部门规章，其中有些属于民事方面的规定。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。
省、自治区、直辖市和设区的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规中，有些属于民事规范，这些规范不能与宪法、法律和行政法规相抵触。
根据“一国两制”的方针，1997年和1999年我国先后对香港、澳门恢复行使主权，设立香港特别行政区和澳门特别行政区。根据《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》的规定，港、澳两地的法律制度基本不变。两地的原有法规中有大量的民法规范。根据《香港特别行政区基本法》第18条和《澳门特别行政区基本法》第18条的规定，全国性法律除列于两个基本法附件三者外，不在该两个特别行政区实施，而这两个基本法的附件三中列举的法律，没有民事法律规范。
根据我国现行法律规定，我国的法律解释分为立法解释和司法解释。在我国有些民事法律内容较为简要的情况下，最高人民法院的司法解释弥补了法律的不足，对实践中出现的新问题的处理起着积极作用。
国际条约是国际法的主要渊源，不属于我国国内法范畴。但是通过法定程序，国际条约可以具有与国内法同样的拘束力，因此也成为我国民法的渊源之一。《民法通则》第142条第2款规定，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。例如，我国参加缔结的《联合国国际货物销售合同公约》，就是我国处理涉外买卖合同关系的一种民法渊源。
二、习惯
依《民法总则》第10条的规定，习惯也可为民法的渊源。适用习惯处理民事纠纷，须具备两个基本条件：一是该事项法律没有规定，即无法律可适用；二是可适用的习惯不违背公序良俗。这里的习惯既包括民间习惯，也包括商业习惯。商人间的交易惯例、村规民约，都为习惯。
三、判例
我国是否应当实行判例法制度，学术界认识不同。有一种观点认为我国应当实行判例法制度，主要理由是判例法与成文法并重是近代立法发展的趋势，成文法不可能概括民法调整的全部社会关系，判例法制度具有提高审判效率、灵活地适应新情况等优点；如果排斥判例法作为法律的渊源，审判人员的自由裁量权太大，不利于法律的统一。有的学者还认为最高人民法院的判例事实上是民法的渊源。主流观点认为我国不应当实行判例法制度，主要理由是判例法制度不适合中国现行政治制度；中国没有判例法历史传统；判例法制度对法官的培训要求很高；判例法制度不民主。同时，应当强化判例的作用。本书作者赞成后一种观点。2010年11月26日发布的《关于案例指导工作的规定》第1条规定：“对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例，由最高人民法院确定并统一发布。”第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”
四、法理
法理是指法的原理。作为民法渊源的法理，是由立法精神演绎而形成的处理民事关系的原理，作为民法渊源的法理的作用在于弥补民法法律规定之不足。《瑞士民法典》第1条第2款规定，如本法无相应规定时，法官应该依据惯例；如无惯例时，依据自己作为立法者所提出的规则裁判。第3款规定，在前款情况下，法官应依据经过实践确定的学理和惯例。我国民法没有规定法理是民法的渊源，但是法理对于解释民法和裁决民事案件实际上起着重要作用。
第七节 民法的效力
民法的效力，又称民法的适用范围，是指民法发生效力的范围，即民法对什么人、在什么地方和在什么时间发生效力。
一、民法对人的效力
民法对人的效力是指民法适用于哪些人。
《民法通则》第8条第2款规定，本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。据此，在我国领域内有中国国籍的自然人，依据我国法律设立的中国法人和其他组织相互之间的民事法律关系，均适用我国民法。外国人、无国籍人在我国领域内的民事关系，一般适用我国法律，但法律另有规定的除外。我国自然人、法人在国外发生的民事关系，一般适用所在地国家的法律，但法律另有规定的除外。
《涉外民事法律关系适用法》规定：当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事法律关系适用的法律（第3条）。中华人民共和国法律对涉外民事法律关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定（第4条）。外国法律的适用将损害中华人民共和国公共利益的，适用中华人民共和国法律（第5条）。
二、民法在空间上的效力
民法在空间上的效力是指民法在哪些地方发生效力。《民法总则》第12条规定，在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的，依照其规定。这里所说的“领域”是指我国领土、领空、领海，还包括我国驻外使领馆，以及在我国领域外航行的我国船舶和飞行于我国领空以外的我国飞行器等。
由于民事法律规范制定的机关不同，其适用的领域也不同，大体有以下几种情形：（1）适用于我国全部领域的民事法律、法规。全国人民代表大会及其常务委员会制定的民事法律，国务院制定的民事法规，适用于我国全部领域，但法律另有规定的除外。（2）地方性民事法规适用于制定者所管辖的区域之内。（3）香港特别行政区和澳门特别行政区法规中的民事规范，只适用于各该特别行政区。
三、民法在时间上的效力
民法在时间上的效力是指民法生效时间和失效时间，以及民事法律规范对其生效前发生的民事关系有无溯及力。
民事法律规范生效的时间一般根据其性质和实际需要而定。主要有以下两种类型：（1）自民事法律规范公布之日起开始生效。有些民事法律规范的施行不需要准备工作，自公布之日起生效。（2）民事法律规范公布后经过一段时间后生效。有些民事法律规范涉及面广，情况比较复杂，需要经过一定准备时间才便于实施的，明文规定法律颁布后的某个时间生效。
民法失效的时间是指民事法律规范效力终止的时间。民事法律规范失效的时间主要有以下三种类型：（1）新法直接规定废止旧法；（2）旧法规定与新法相抵触的部分失效；（3）由国家机关颁布专门的决议规定，宣布某些法律失效。
另外，如果新法与旧法规定相冲突时，应适用“新法优于旧法”、“后法优于前法”的原则，以新法、后法为准，这在学理上称为默示废止。
我国的民事法律规范贯彻法律不溯及既往的原则，一般没有溯及力，但也有例外。通常我国民事法律规范的追溯力，体现为“有利追溯”原则。所谓有利追溯原则，是指如果民事法律规范具有追溯力，有利于保护民事权益，就使其具有追溯力。
第二章 民法的基本原则
第一节 民法基本原则概述
一、民法基本原则的含义
民法的产生和发展由习惯到习惯法，由习惯法到成文法，经历了漫长的历史时期。民事立法由民事单行法到民法典，由民法典中没有基本原则的规定到有基本原则的规定，是近现代民法观念和立法技术发展的结果。
什么是民法的基本原则？从汉语语义上讲，原则是指说话或者行事所依据的法则或者标准，民法的基本原则是民事立法、民事行为和民事司法的基本准则。以下从三个方面说明民法基本原则的含义。
民法典中明文规定的基本原则，体现了立法者的指导思想和价值取向，有了正确的基本原则，就能正确地反映民法所调整的社会关系的基本规律。我国民法的基本原则是我国社会主义初级阶段，平等主体的财产关系和人身关系本质和特征的集中反映，它反映了这些社会关系的一般规则与要求。民法的基本原则通常规定在民法典中，在我国规定在《民法总则》中，民事立法包括民事基本法和单行法的内容都应当贯彻民法的基本原则。民事主体的民事行为不仅要遵守具体的民法规范，而且要遵循民法的基本原则；在有的民事行为还没有民事法律规范的情况下，应当依据民法的基本原则进行。民事司法不仅要依据民法的具体规定处理案件，而且要以民法的基本原则为依据，理解法律、解释法律和适用法律。
民法基本原则是就民事法律规范的整体而言，不同于各种具体民事法律制度的原则。例如，公示、公信原则是物权法的原则，一夫一妻原则是婚姻法的原则，而不是民法整体的基本原则。
法律是它所调整的社会经济、文化和人们生活关系的反映，不同时期不同国家的社会制度不同，法律原则也不同。同一项原则在不同的社会制度不同的时期其内涵也会有所不同。
民事法律是由国家制定的，立法者的法律观念、价值取向对民事立法起着重要的作用，一定时期的国家政策，也会反映在民事立法政策上。例如，1947年日本修订《民法典》时增加了基本原则的条文（第1条），其中第一项原则是“私权应服从公共福利”。日本实行的是资本主义私有制，民法上却强调私权应服从公共福利，这是在过分强调私权神圣而发生了重大弊端的情况下，国家推行新政策的体现。《民法总则》特别强调对民事权益的保护，该法第3条就规定：“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”
二、学理民法基本原则与法定民法基本原则
学理民法基本原则是从学理上提出的基本原则，通常是由一定的观念、理论为指导概括出来的。民法基本原则是民法观念与理论的结晶，更深的渊源来自法理学乃至经济学、社会学、政治学和哲学的原理。18世纪法国资产阶级高举反封建的旗帜，提倡人权、法治、自由、平等，这些进步的观念和原则在1789年8月公布的《人权宣言》中得到体现，1804年的《法国民法典》具体体现了这些原则。学者概括法国民法有三大原则，即所有权绝对原则、契约自由原则和过失责任原则。事实上，《法国民法典》对此并没有明文规定，但它们确是《法国民法典》的指导原则。其他一些国家的民法典也没有基本原则的条文，但在条文中都会体现立法的指导方针和原则。
法定民法基本原则是指在民事基本法中明文规定的基本原则。法定民法基本原则与学理民法基本原则性质不同，法定原则具有法律效力；学理原则只有理论性，没有法律效力。学理基本原则对法定基本原则有指导意义，如果其被立法者采纳，就转化成为法定基本原则。有句法律谚语说：“条理乃法之精神，法之条理变，则法亦变。”26足见民法学理对民法影响之大。反之，法定原则一经颁布，也会对民法基本原则的研究起推动作用。
三、民法基本原则的功能
民法基本原则的功能突出表现在它的指导性。学者在论述民法基本原则时，强调它是指导原理、指导原则、指导方针。民法的基本原则对民事立法、民事行为和民事司法均有指导意义。
立法者在制定民事法律规范特别是在制定民事基本法时，立法的指导思想是什么？民法所反映的社会经济文化制度的本质和特征是什么？将其落实为概括性条款上就成为民法基本原则。基本原则确定之后，不仅是民事基本法的指导原则，也是各项民事立法的指导原则。
民事主体掌握了民法的基本原则，就能把握民事关系的大方向，在不了解民法具体规定的情况下，懂得民法基本原则，就能大体上懂得应当怎样做，不应当怎样做。
民法基本原则是司法机关处理民事案件的指导准则。司法机关以民法基本原则为指导，才能正确理解、解释和适用民法规范。
民法基本原则对民事立法、民事行为和民事司法都有约束力。民法基本原则对民事基本法中的具体规范和单行民事法规，具有约束力，民事法律规范不能违反民法的基本原则。民事行为受民法基本原则的约束，违反民法基本原则的民事行为不受法律保护。民法基本原则对民事司法活动具有约束力，法官解释和适用民事法律规范应当以民法的基本原则为依据，如果偏离民法基本原则，就会形成错判。
需要研究的一个问题是，当某一民事法律规范违背民法基本原则，或者因为社会实践的发展，某一民法规范已经过时而又未修订，原规定已与民法基本原则相违背时，可否适用民法基本原则处理民事案件？对此有不同的观点。从民事立法和司法的发展历史看，民法的一般条款和基本原则的重要作用在于克服民事法律规范的局限性，必要时司法机关在处理个案时，可以根据民法的基本原则限制法律条文的效力。德国、日本、我国台湾地区都有这种判例，学理上对这种功能称为修正功能。在肯定民法基本原则的修正功能的同时，还应强调适用基本原则处理案件时，应充分阐明理由，应有严格的程序。
民法基本原则在民事法律规范中处于指导与统帅的地位，但是，通常在民事法律规范有具体规定的情况下，必须适用具体规定，不能直接适用民法基本原则。有学者称民法基本原则是“帝王条款”，不可轻易动用，否则就会造成适用法律的偏差和混乱。在民事法律规范没有具体规定的情况下，民法的基本原则对民事法律规范起补充作用。由于立法者的认识有局限性；由于法律具有稳定性，不能朝令夕改；由于社会关系不断发展，立法不可能穷尽一切，因此现行法规往往不能完全适应社会实际需要。在民事法律规范存在漏洞的情况下，需要法院补充法律漏洞，需要法院造法，这是各国民事立法与民事司法经验的总结。补充法律漏洞和法院造法，比根据基本原则限制法律的效力有更高的要求，应当十分慎重，需要针对个案，根据民法基本原则，以正确的理论为指导，说理充分。由于基本原则是没有具体构成要件和后果的抽象规定，如何准确地适用基本原则，需要不断总结经验，形成案例类型。
根据我国《民法总则》的规定，结合学理解释，我国民法的基本原则除前述的“权利不可侵（或称私权神圣）”原则外，还包括：（1）平等原则；（2）自愿原则；（3）诚实信用原则；（4）禁止权利滥用原则；（5）公平原则；（6）公序良俗原则。
第二节 平等原则
《民法总则》第4条规定，民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。法国、德国、日本、瑞士等国家的民法典没有明文规定平等原则，学者称其为无须明文规定的公理性原则。平等原则是民法调整的社会关系的性质决定的，没有平等就没有民法，平等原则是民法的其他基本原则的基础。突出平等原则对于划清民法与行政法、经济法的界限，在立法和司法上都有实际意义。
平等原则主要体现在：
1.民事权利能力平等。《民法总则》第14条规定，自然人的民事权利能力一律平等。民事权利能力平等，即民事主体资格平等。自然人自出生之日起就具有民事权利能力，享有平等的民事主体资格。法人自有效成立时起，具有民事权利能力，享有民事主体资格。法人的业务性质不同，具体业务范围不同，但法人的民事主体资格是平等的。具有民事主体的自然人、法人和其他组织的民事主体资格一律平等。
2.民事主体地位平等。在民事法律关系中，没有领导和被领导的关系，即使在行政上有隶属关系的上级组织与下级组织，在民事法律关系中，其法律地位也是平等的。无论自然人还是法人，不论所有制性质为何，不论经济实力强弱，民事主体的任何一方都没有凌驾于另一方之上的特权。在一定的财产关系范围内，国家也是民事主体，国家作为民事主体，与其他民事主体也处于平等地位。
3.民事权益平等地受法律保护。作为民事主体的自然人、法人和其他组织的合法的民事权益都平等地受民法保护，任何组织和个人都不得侵犯。作为调整平等主体的财产关系的民法对财产的保护方法，主要是支付违约金、返还被侵占的财产、赔偿损失等，并不因为民事主体的所有制性质不同或者经济实力不同，保护就不同，承担民事责任就不同。社会上存在的分配不公、贫富差距悬殊等问题，是行政法、经济法和社会保障法解决的问题；民法可以在其功能范围内保护弱者，限制形式上平等而事实上的不平等。例如，对借款利率的限制（《合同法》第204条、第211条），对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释（《合同法》第41条中段）等。
第三节 自愿原则
《民法总则》第5条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。自愿原则是指民事主体根据自己的意愿，自主地行使民事权利，参与民事法律关系，国家对于民事关系不过多干预。自愿原则是民法调整的财产关系和人身关系的特征的突出反映。没有自愿，商品交换关系难以进行，婚姻关系就难以成立，就没有遗嘱制度，自愿原则是民法的核心原则。
有学者认为自愿的语意含义是指不受强制，自愿原则还不足以反映民事法律关系的性质，应当用私法自治原则代替自愿原则。近代西方民法确立了私法自治原则，什么是私法自治？有学者指出，我们把人的行为自由（如订立合同的自由或设立遗嘱的自由等）称为私法自治。所谓私法自治“是指各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”。27有学者说：“法律制度赋予并且确保每个人都具有在一定范围内，通过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能性。人们把这种可能性称作‘私法自治’。”28现代西方国家对私法自治的限制有所加强，学者提出了合同自由与合同正义（有称合同公正）结合的理论。本书作者认为，应对自愿原则作扩大解释，其内涵和当代西方民法对私法自治原则的确认与限制大体一致。在我国私法自治这个概念容易被人们误解，因此私法自治可以作为学理原则，不宜规定为法定原则。自愿原则主要体现在：
1.民事主体根据自己的意愿自主行使民事权利。民事主体有自主占有、使用或者处分其所有物，发表作品，转让专利权，设立遗嘱等权利。为体现自愿原则，民事法律有较多的任意性规范。
2.民事主体之间自主协商设立、变更或者终止民事关系。
3.当事人的意愿优于任意性民事法律规范。在民事立法上特别是合同法上规定有较多的任意性规范，在有任意性规范的情况下，当事人的协议的效力优于任意性规范的效力。在继承关系中，在有遗嘱的情况下，优先适用遗嘱继承。
第四节 诚实信用原则
《民法总则》第7条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。诚信原则亦即诚实信用原则的简称，是对民事主体之间相互关系的基本要求。通常讲的诚实信用属于道德规范，从法律上看，诚实信用源于罗马法中的善意（bona fides）（善良诚实之意），这种善意是被用来为未受法律调整的交易行为产生的诉讼说明理由。法国、德国、日本、瑞士和我国民国时期的民法典都有诚实信用原则的规定。《德国民法典》将诚实信用规定为解释契约（第157条）和履行债务（第242条）的基本原则。后来德国判例和学说将诚实信用提升为民法的一般原则，诚实信用原则具有了法律价值判断、填补法律漏洞和修正制定法的功能。
什么是诚信原则？对此学者论说不一：一是认为是人类社会的理想；二是认为是交易上的道德基础；三是认为与罗马法上的一般的恶意抗辩的意义相同；四是认为是对当事人利益的公平较量。较多的学者赞成第四说。29有学者认为诚实信用原则的基本含义是“心怀善意，没有欺骗”。30诚实信用原则主要是针对民事法律关系中的弄虚作假、欺骗他人、损人利己的行为而形成的基本原则。诚实信用原则侧重于对民事主体的主观要求，但是衡量是否违反诚实信用原则，需要客观地衡量当事人之间的利益来认定。
诚实信用原则主要体现在：
1.在设立或者变更民事法律关系时，不仅要求当事人诚实，不隐瞒真相，不作假，不欺诈，还应当给对方提供必要的信息。
2.民事法律关系建立后，当事人应当恪守诺言，履行义务，维护对方的利益，满足对方的正当期待，应当“根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”（《合同法》第60条第2款后段）。
3.民事法律关系终止后，当事人应当为维护对方的利益，实施一定行为或者不实施一定行为。例如，合同的权利义务终止后，当事人应当遵守诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。
什么情况属于违反诚实信用原则，需要通过判例，使其类型化。以下是违反诚实信用原则的事例：（1）建筑施工企业谎报资质等级，超出其实际资质等级许可的范围，订立施工合同。（2）债务人交付的商品的瑕疵极小，债权人据此主张退货。（3）债务人履行债务迟延30分钟，债权人没有因此受损失而拒绝受领。（4）借款合同的甲乙双方约定偿还借款可以在任何地点。后来甲乙一起旅行，途中遭遇强盗，此时债务人提出还款。（5）甲遗失贵重物品，登报称：拾得人送还遗失物时，给付酬金1万元。乙将拾得的该物送给甲，甲以登报给付酬金是出于无奈，不是真实意思表示为由，拒绝给付酬金。（6）病人出院时请求医院复制其病历，医院拒绝。
第五节 禁止权利滥用原则
禁止权利滥用是否为民法的基本原则，外国民法有不同的规定，我国学者也有不同的观点。《德国民法典》和我国民国时期的民法典将禁止权利滥用规定在总则编关于权利的行使一章，德国判例认为禁止权利滥用原则适用于全部私法领域，尤其是商法及工商财产权的保障方面。《日本民法典》和《瑞士民法典》将禁止权利滥用作为基本原则规定在总则中，与诚实信用原则并列。《法国民法典》虽然没有禁止权利滥用的规定，但学说和判例都承认禁止权利滥用原则。我国《宪法》第51条规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。《民法总则》在一般规定中未规定禁止权利滥用原则，但在民事权利中于第132条规定，“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”本书作者认为禁止权利滥用应当成为我国民法的基本原则。
禁止权利滥用原则是民事主体行使民事权利的界限。权利都有一定的界限，没有不受任何限制的权利。行使民事权利，超出了一定界限而损害他人权益或者公共利益的，是权利滥用。通说认为，构成权利滥用需具备三个条件：一是当事人有权利存在；二是权利人有行使权利的行为；三是当事人的行为有滥用权利的违法性。
怎样认定滥用权利的违法性，各国规定的条件不同：《德国民法典》规定是权利的行使专以损害他人为目的（第226条）；我国民国时期民法典规定是权利的行使违反公共利益，或以损害他人为主要目的（第148条）；《瑞士民法典》规定是明显地滥用权利（第2条第2款）。我国台湾地区判例认为，对权利的行使自己所得利益极少，而他人及社会所受之损失甚大者，为权利滥用。
对滥用权利的法律后果，《瑞士民法典》规定“不受法律保护”。不同的权利滥用的后果不同，应区别对待。权利人虽滥用权利，但其原有权利并不丧失，例如在对越界建筑不宜拆除的情况下，权利人有权请求赔偿损失或者采取其他补救措施。
对诚实信用原则和禁止权利滥用原则的关系，学者有不同的观点，主要有两说：一说认为诚实信用原则是最高原则，禁止权利滥用原则是违反诚实信用原则的效果；二说认为诚实信用原则是从主观上要求建立的权利的内在界限，禁止权利滥用原则是划出权利的客观界限。民法就权利的行使，自主观的及客观的两方面作规定，二者的范围有时偶然一致，但其基准不同。31从外国判例看，二者有重合现象，难以绝对区分清楚，但是权利滥用有其不同于一般的违背诚实信用原则的特点。
认定是否权利滥用，主要是从行为人的利益和他人或者社会受到的损害程度的比较，根据不同情况判断。以下举例说明：（1）故意损害邻人利益。一被告设置一段高10.15米，长15.80米，漆成黑色的木版围栏，目的是使邻人具有“监狱的感觉”，法国法院判决被告拆除该围栏。（2）对越界建筑的处理。比利时法院认为，越界建筑侵犯邻人权利轻微，要求拆除建筑，是权利滥用；我国台湾地区也有这类判例。法国法院对侵犯地产的违法建筑减损了地产的功用的，判决拆除该建筑。（3）被上诉人本于所有权请求上诉人拆除地上变压设备，地上变压设备一旦被拆除，高雄市都会区居民的生活将陷于瘫痪，所有生产工厂均将停顿。我国台湾地区法院判决认定被上诉人行使权利违反公共利益，应为法所不允许。（4）某石油公司向缔约人出借一些专门的罐，借用人考虑到为避免罐体穿底，以及将罐从土中取出后恢复土地原状的费用，提出归还出借人类似的新罐，或者给付相当的价金，但是出借人拒绝了这一建议，要求归还原来出借的罐。法国法院判决认定出借人滥用权利。（5）股东权的滥用。股东对股东大会的决议提起撤销之诉，因股东引发的法律纠纷，使公司在很长时间内无法采取必要的经济措施。股东此举的目的，是迫使公司以高出股票价值数倍的价钱来购买股东的股票，对此德国法院判决为权利滥用。在法国，关于股东大会上多数股东滥用权利的判例非常多，也有少数股东滥用权利的判例。32
第六节 公平原则
《民法总则》第6条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。外国民事立法对公平原则大多有明文规定。例如，《法国民法典》第1135条规定，契约不仅对其中所表述的事项具有约束力，而且对公平原则、习惯以及法律依其性质赋予债的全部结果具有约束力。《德国民法典》规定，给付应由合同的一方或者给付第三人确定的，有疑义时，必须认为是依照公平裁量确定的（第315条第1项、第317条第1项）。
公平是人类社会的崇高理念，也是基本的法律价值理念。何谓公平？不同社会不同时期不同的人会有不同的公平观。公平与否，应当从我国民法的基本精神出发，以我国现阶段的交易习惯和人们的一般观念为标准。民法上讲的公平，是指民事主体之间的利益平衡，公平原则是衡量当事人之间利益的标准。
公平原则和诚实信用原则既有联系，又有区别。认定是否违反公平原则或者诚实信用原则，都是在客观上判断当事人之间的利益是否失衡，这是其共同点。不同之处在于诚实信用原则主要是从道德观念上要求当事人应当怎样做，不应当怎样做，在人身关系方面贯彻诚实信用原则，更注重道德标准。公平原则主要是从客观上判断当事人之间的利益是否失衡。国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》（1994年5月）第1.7条规定，每一方当事人在国际贸易交易中应依据诚实信用和公平交易的原则行事。这一规定采用了诚实信用与公平两个概念，而不是以诚实信用原则涵盖公平交易原则。另外，对于认定是否权利滥用，有时也需要用公平原则考量。33公平原则比诚实信用原则的层次更高，内涵更丰富。
公平原则主要体现在：
1.当事人的权利与义务的平衡。当事人之间设立的相互的权利与义务应当是平衡的。在合同关系中的公平不是要求绝对等价，一般应当有相近的价值。当事人出于自愿形成利益不平衡的，法律上不受限制，以体现自愿原则。
民法规定的当事人之间的权利与义务体现了公平原则，当事人除另有约定外，通常都以法律规定作为处理其相互关系的依据。民法还规定，对显失公平的民事法律行为，当事人有权请求撤销（《民法总则》第151条）。合同订立后，在发生情事变更时，应当根据公平原则，变更或者解除合同。
民事主体在精神利益关系上，也应贯彻公平原则。例如共同的作品、发明、发现的署名先后，应当以贡献大小为序。公平原则也适用于亲属法，德国“民法典中规定了许多特别的适用情形，如亲属法中的众多公平条款”。34
2.当事人承担民事责任的平衡。例如，在适用过错责任原则的情况下，有过错的承担责任，双方都有过错的，由双方各自承担相应的责任；在赔偿损失责任中实行过失相抵，损益相抵。法律规定在一定情况下适用无过错责任原则，例如从事高度危险作业，造成他人损害时，不问从事高度危险作业者有无过错，都应当承担民事责任，体现了对弱者的保护。《合同法》第119条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。这些规定都体现了公平原则。
3.风险负担的平衡。在合同履行过程中有时会发生意外风险，风险损失应当由哪一方负担，应当根据公平原则确定。例如，在一般情况下，所有权转移，风险即随之转移。
第七节 公序良俗原则
一、公序良俗原则
《民法总则》第8条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”该条规定了合法性和公序良俗原则。法国、德国、日本和我国民国时期的民法典都规定，违反公共秩序或者善良风俗的法律行为无效。公共秩序和善良风俗为多国民法典通用的规范用语。
公共秩序是指社会的存在及其发展所必要的一般秩序。35通常，违反禁止性规定的，即为违反公共秩序。法律难以将禁止性规定列举周全，公共秩序比禁止性规定的外延宽，除包括涉及公共秩序的现行法律规范外，还包括现行法律没有规定的某些情况。
善良风俗是指社会的存在及其发展所必要的一般道德。36作为民法基本原则的善良风俗，是将人们应当遵守的最低限度的道德法律化，故意违背应当遵守的最低限度的道德，就是违反善良风俗原则。
关于公共秩序与善良风俗的关系，学者通说认为二者的范围大致相同，有时难以区分，不过一则是从社会秩序方面立论，一则是由人们道德方面着眼，概括起来就是要求行为具有社会妥当性。
公序良俗原则是维护国家和社会利益的需要，是约束民事行为的最低要求，是当事人行为自主的底线，不可逾越。
社会在不断发展，人们的观念在不断变化，公共秩序和善良风俗的内涵也会随之变化。在司法实践中适用公序良俗原则，认定民事行为无效，是个比较复杂的问题，应当以整个法律的价值体系和一般道德观念为基准，区分不同的情况，慎重裁量。以下是可供参考的违反公序良俗原则的立法例和例判：（1）利用他人处于急迫情势、没有经验、缺乏判断力或者意志显著薄弱，以法律行为使他人为某项给付，而向其自己或者第三人许诺或者给予和该项给付明显地不相当的财产利益（《德国民法典》第138条第2项，对此学理上称为暴利行为）。（2）恶意串通，损害他人合法权益（《民法总则》第154条）。（3）滥用垄断地位，规定不合理的流通条件，违背流通所需要的合理的法律秩序，获得不合理的好处。（4）订立限制人身自由或者限制近亲属正常往来的合同。（5）以婚外同居为条件赠与财产。（6）订立借腹生子协议。（7）订立以实施犯罪行为为目的的协议。
二、绿色原则
《民法总则》第9条规定：“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源，保护生态环境。”保护环境是宪法的要求，进行生态文明建设，实现可持续发展的理念是国家的发展战略。该条确立的绿色原则，正是贯彻宪法、实现国家发展战略的要求。坚持绿色原则，就是要坚持人与自然和谐的和谐价值观。这一原则要求民事主体在从事民事活动时，应从有利于节约资源、保护生态环境出发，以是否有利于节约资源、保护生态环境作为应否从事相关民事活动的考量。民事主体从事民事活动，造成资源浪费、生态环境破坏的，应承担相应的民事责任。
第三章 民事法律关系
第一节 民事法律关系的概念与意义
一、民事法律关系的概念与特征
德国学者萨维尼在理论上首次系统地使用法律关系概念，他简要讲了法律关系的一般问题，但基本是讲私法领域的法律关系。后来法律关系概念被法理学和其他部门法学广泛采用，苏联民法学者首创民事法律关系概念，我国民法学者多采用此概念。
民事法律关系有广狭二义，广义的民事法律关系是指民法调整社会关系而形成的具有法律意义的社会关系；狭义的民事法律关系是指在现实生活中形成的以民事权利和民事义务为基本内容的社会关系。狭义的民事法律关系有以下特征：
平等主体之间的人身关系与财产关系通过民法调整，形成民事法律关系。例如，商品交换关系是经济关系，通过民法调整就形成民事法律关系，典型的是买卖合同关系；某男与某女是朋友关系，如果他们根据婚姻法结婚，就形成夫妻关系。
有民事法律规范和民事法律事实才会形成具体的民事法律关系。例如，有物权法，有属于某人所有的房屋的事实，才会形成所有人与非所有人之间的所有权关系；有合同法，有甲乙二人协商一致进行商品买卖的事实，才会形成甲乙之间的买卖合同关系。民事法律规范为确定法律事实的根据，民事法律事实为民事法律关系变动的原因。
民事法律关系的基本内容是民事权利和民事义务。传统民法不严格区分义务与责任，通常讲民事法律关系以权利义务为内容，实际上包括了责任在内。我国民法严格区分债务与责任，基于民事责任发生的关系也是一种民事法律关系，即民事责任关系。在法理学上对这种关系称为保护性法律关系，有的称为第二性法律关系。
综上所述，民事法律规范是民事法律关系发生的根据，民事法律事实是民事法律关系发生的原因，民事法律关系是民法调整平等主体之间的人身关系和财产关系的结果。
二、民事法律关系的意义
通过民事法律规范，使其调整的社会关系形成民事法律关系，民法的功能才能得到实现，民事法律关系是民法在社会生活中发挥作用的形式。“法书万卷，法典千条，头绪纷繁，莫可究诘，然一言以蔽之，其所研究或所规定之对象，要不外法律关系而已。”37民事法律关系是民法学的基本概念和基础理论，民法体系庞大，内容纷繁，民法学博大精深，掌握了民事法律关系理论，就掌握了打开民法殿堂的钥匙，就能把握民法和民法学的主线和脉络，达到纲举目张、以简驭繁的功效。
处理民事案件的核心是处理民事法律关系。处理民事案件，首先需要搞清楚案件的性质是否民事法律关系；如果不是民事法律关系，就不能适用民法处理案件。如果是民事法律关系，需要识别是哪种民事法律关系，是物权关系还是合同关系，是买卖合同关系还是赠与合同关系等。在此基础上分析案件的全部事实，根据有关法律或者当事人的约定，确定当事人各有什么权利、义务，谁应承担民事责任。这是正确处理民事案件的基本思维方法。
三、民事法律关系与民法体系
私法的核心概念是权利还是法律关系，在法学史上存在着一个反反复复的认识过程。萨维尼认为，权利的深层次基础在于法律关系，萨维尼讲的私法体系是在区分法律关系的基础上构建的。在冯·图尔于1910年提出权利是私法的核心概念之前，法律关系是居于私法的核心位置的，后来法律关系丧失了其自萨维尼时代以来的核心地位。38近代以来，越来越多的学者对权利的核心地位提出了批评，有些人主张应当用法律关系来取代权利，变法律关系为核心概念。至今具有代表性的著名的德国学者对这个问题仍然存在着分歧，拉伦茨说：“私法的第一个基本概念是作为‘权利主体’的人，即权利的所有者和义务的承担者，第二个基本概念就是法律关系。”39
有学者赞成民法以权利为本位，同时认为民法应当以权利为核心，这是一种思路。本书作者的思路是，我国民法应当以民事权利为本位，以民事法律关系为核心。前者是就民法的本质属性和基本任务而言，属于价值判断问题；后者是就民法规范结构而言，属于立法技术问题。民事权利、民事义务与民事责任是民法规范结构的基石。
本章章名为民事法律关系，内容是民事法律关系的导论，犹如作为一幢巨型建筑物的民法的总平面图。本书第一编总论的基本内容是民事法律关系总论，其中第四章至第六章自然人、法人和非法人组织，是讲民事法律关系主体；第七章讲民事法律关系的客体；第八章至第十章民事行为、代理、诉讼时效、除斥期间与期限，是讲民事法律关系变动的原因。这一编的结构犹如一幢巨型建筑物的总结构图。第二编至第六编分别是物权、债权、继承权、人身权和侵权责任，是各种类型民事法律关系的展开，分论的结构犹如一幢巨型建筑物中相对独立的建筑物。各种民事法律规范，各种民法学著作，大体上可以分解在以上全部体系结构的有关部分之中，不过每项民事法律规范、每篇著作的重点不同、详略有别而已。在这个意义上可以说，民法是民事法律关系法，民法学是民事法律关系学。
第二节 民事法律关系的要素
一、民事法律关系的主体
民事法律关系的主体，简称民事主体，是指参加民事法律关系，享有民事权利、负有民事义务和承担民事责任的人。近现代各国民法典规定的民事主体多为两种，即自然人和法人。根据《民法总则》的规定，我国的民事主体有自然人、法人和非法人组织。在有些情况下，国家也作为民事主体，参与民事法律关系，例如发行国债。
通常称参加民事法律关系的主体为当事人。当事人中，享有权利的一方为权利主体，称权利人；负有义务的一方为义务主体，称义务人；承担责任的一方为责任主体，称责任人。多数民事法律关系当事人双方都既享有权利，又负有义务；既是权利主体，又是义务主体。如买卖合同关系、租赁合同关系、夫妻关系等。有些民事法律关系中，一方仅为权利人，只享有权利，不承担义务；另一方仅为义务人，只承担义务，不享有权利，如赠与合同关系。
民事法律关系可以是双方的，也可以是多方的。每一方当事人可以是一人，也可以是两个以上的人。在不同的民事法律关系中当事人的称谓不同，例如，在所有权关系中是所有人与非所有人，在买卖关系中是买受人与出卖人，在侵权关系中是侵权人和被侵权人等。
二、民事法律关系的客体
什么是民事法律关系的客体，学者的阐述不同，较多的著述认为民事法律关系的客体是指民事权利和民事义务指向的对象。确切地说，民事法律关系的客体是指民事权利和民事义务所由发生的事物。民事主体因一定的客体而发生联系，才能产生相应的权利义务，是客体决定内容，而不是内容决定客体。民事法律关系的客体既是民事权利与民事义务的依托，也是确认民事法律关系性质的重要依据。例如，客体是物的民事法律关系是物权关系，客体是智力成果的民事法律关系是知识产权关系。
关于民事法律关系的客体，详见本书第一编第三分编。
三、民事法律关系的内容
通常，民事法律关系的基本内容是民事权利和民事义务，民事责任是维护正常的民事法律关系的保障。在发生民事责任的情况下，其内容是民事权利和民事责任。
不同的民事法律关系有不同的内容，不同的民事权利义务是不同的民事法律关系的具体表现，也是民事法律关系性质的具体表现。因此，从民事法律关系的内容也可以认定该项民事法律关系的性质。例如，某项合同是买卖合同还是承揽合同，有时当事人之间会发生争议，在这种情况下，认定该项合同性质的根据是该合同内容，即根据当事人约定的权利、义务和责任认定其性质。
民事法律关系是主体、客体、内容三个要素不可分离的有机整体，主体为权利、义务、责任的所属，客体为权利、义务、责任的所附，内容为权利、义务、责任的具体化。
第三节 民事法律事实
一、民事法律事实的概念
民事法律事实是指能够引起民事法律关系的发生、变更或者消灭的客观现象。这里讲的民事法律事实即传统民法学上讲的法律事实，由于法律事实这个概念已发展成为法理学上的概念，因此我国民法学上将法律事实改称民事法律事实。
不是任何事实都能成为民事法律事实，哪些事实属于民事法律事实，是民法上的价值判断问题。只有受民法调整，能够引起民事法律关系发生、变更或者消灭的事实才是民事法律事实。例如，购买车票、戏票、彩票，拾得遗失物，多付了货款，发表文章，完成发明，医疗事故，撞伤他人等是民事法律事实，睡觉、起床不是民事法律事实；结婚是民事法律事实，恋爱不是民事法律事实；有些客观现象，如潮起潮落，寒来暑往，不是民事法律事实。客观现象因民事法律规范的规定而成为民事法律事实，例如，法律规定了诉讼时效期间，诉讼时效期间的经过就是民事法律事实。
二、民事法律事实构成
有时民事法律关系的发生、变更或者消灭，只需要一个民事法律事实。例如，根据合同法，当事人有权随时解除委托合同，委托人或者受托人行使解除权这样一个民事法律事实，委托合同即告终止。有时民事法律关系的发生、变更或者消灭，需要有两个以上的民事法律事实。例如，遗嘱继承关系的发生，需要被继承人留下有效的遗嘱、被继承人死亡和遗嘱继承人接受遗嘱继承三个民事法律事实。引起法律关系发生、变更或者消灭的两个以上的民事法律事实的总和，称为民事法律事实构成，又称民事法律事实结合。
三、民事法律事实的分类
民事法律事实可分为行为和非行为事实两类。
行为是指人有意识的活动。人的行为是人有意识的身体动、静。“动”为“作为”，“静”为“不作为”，总称为“行为”。从民法上看，应作为而不作为，应不作为而作为，都会发生一定的民事法律后果，故“作为”与“不作为”都可成为民事法律事实。行为是主要的民事法律事实，涉及范围很广，例如，抛弃所有权、继承财产、订立合同、转让商标使用权、董事会决议、汇票背书等，不胜枚举。
以是否合法为标准，行为可分为合法行为和违法行为两类，违法行为包括侵权行为和债务不履行行为。以是否以意思表示为要素为标准，行为可分为民事法律行为、准民事法律行为（见本书第八章第一节）和事实行为。事实行为，是指行为人没有产生一定民事法律后果的意思表示，根据法律规定发生一定民事法律后果的行为。例如，拾得遗失物、无因管理等。
此外，行政行为和司法行为，有时也会发生一定的民事法律后果，例如，国家财政机关向机关法人按预算拨款、法院裁决某项财产归原告或者归被告所有等。
非行为事实是指行为以外的，能够引起民事法律关系发生、变更或者消灭的事实，学理上又称自然事实，其中又分为事件与状态。
事件是指某种客观现象的发生。例如，人的出生、死亡，发生自然灾害，爆发战争等。状态是指某种客观现象的持续。例如，物的继续占有、生死不明、时间的经过等。
有学者不区分事件与状态，仅用事件的概念。区分事件与状态有法律意义。例如，战争爆发可能是当事人无法预料的，战争爆发是事件，可认定战争为不可抗力而免除债务人的义务与责任。战争持续进行是为状态，在战争状态下当事人订立合同，则当事人不能主张将战争状态认定为不可抗力而请求免责。
第四节 民事权利、民事义务、民事责任
一、民事权利
关于权利的概念，法理学界有多种表述。我国法理学界占主导地位的观点采手段说。民法学者对民事权利的释义有多种，参考利益说、法力说和手段说，可将民事权利的概念简要表述为：民事权利是民事主体实现其特定利益的法律手段。以下简要阐释民事权利的含义：
1.民事权利是民事主体享有的特定利益。民事权利有许多类型，有不同的名称，内涵各有不同，总的来说都体现为民事主体的特定利益。《民法总则》第3条规定，民事主体的合法权益受法律保护。这里说的“权益”包括权利和利益。人们在社会生活中有各种利益，有些利益不是法律调整的范围；有些利益受民法的保护，但是没有权利之名，学理上称之为“法益”。
2.民事权利通常是指宪法和民法确认的权利。随着社会的发展，民事权利会有所增加，在法律尚未明文规定而社会实践又有需要的情况下，根据民法的基本原理原则，通过判例或者司法解释认可新的民事权利是必要的。例如，德国民法上的营业权和一般人格权就是判例所确认的。
权利的内容既可以来源于法律规定，也可以在私法自治的范围内来源于当事人约定。
3.民事权利受国家强制力保障。根据自愿原则和私法自治的原理，义务人不履行义务或者民事权利受到侵害时，民事责任的承担一般可以由当事人可以协商解决，也可以请求有关国家机关采取强制措施保障权利人的权利。
民事权利的种类多，性质各有不同，将各种民事权利分类，有助于掌握不同类型民事权利的性质、特点、功能和民事权利的全貌，有助于正确理解和行使民事权利，正确处理民事纠纷。根据不同的标准，可以对民事权利作不同的分类。
1.财产权与人身权
以民事权利所体现的利益的性质为标准，民事权利可分为财产权与人身权。财产权是以财产利益为内容的权利，包括物权、知识产权和债权等。人身权是以人身利益为内容的权利。人身权又分为人格权和身份权，人格权有生命权、姓名权、名誉权等；身份权有配偶权、亲属权等。对于法人是否有人格权，学者有不同的观点。法人享有民事主体资格，根据《民法总则》第110条第2款的规定，法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等，据此可以认定法人享有人格权，但法人的人格权与自然人的人格权的内涵不同。
财产权与人身权的性质不同。财产权有财产价值，可以用货币衡量；财产权一般可以转让、继承，依法可以抛弃。人身权不直接体现财产利益，不能用货币衡量；人身权不能放弃、转让和继承。在特定条件下，有些人身权的行使可能形成财产价值，例如，自然人享有肖像权，肖像可以有偿使用或者转让。
知识产权的性质有特殊性。顾名思义，知识产权是财产权，但知识产权中又有人身权因素。例如，著作权（又称版权）中的署名、发表、修改等权利，属于人身权。
继承权与人身关系有密切联系，法定的近亲属享有继承权。遗产通常由法定继承人继承，但是，被继承人也可以立遗嘱将遗产给予法定继承人以外的人。继承权的内容是财产权。
有学者提出社员权是独立的民事权利。社员权是民法上的社团成员基于其成员地位享有的权利。例如，具有社团法人地位的公司的股东和具有社团法人地位从事公益事业的社团的成员，在民法上都称为社员，享有社员权。社员有参与社团的管理、监督的权利。有些社团的社员权有财产权，例如，公司的股东有分得公司利润的权利；有些社团的社员没有财产权。
虽然将民事权利区分为财产权和人身权不十分精确，但是应当肯定它是民事权利的基本分类。例如，知识产权和社员权既有财产因素，又有人身因素，除法律有特别规定外，具有财产因素的方面适用财产权的有关规定，具有人身因素的方面适用人身权的有关规定。
2.支配权、请求权、形成权、抗辩权
以民事权利的作用为标准，民事权利可分为支配权、请求权、形成权、抗辩权。
（1）支配权。支配权是指权利人可以直接支配权利客体、具有排他性的权利。支配权的作用有两个方面：从积极方面说，权利人可以直接支配其权利客体，以满足自己的需要，不需要他人行为的介入。从消极方面看，权利人可禁止他人妨碍其支配行为，具有排他性。物权是典型的支配权，著作权、专利权、商标专用权等也是支配权。
（2）请求权。根据德国民法理论，请求权是指权利人请求他人作为或者不作为的权利。根据我国民法区分义务与责任的原理，请求权是指权利人请求义务人履行民事义务或者请求责任人承担民事责任的权利。请求权是基于基础权利而发生的，有基础权利，才能有请求权。例如，债权是基础权利，订立了买卖合同，有了买卖之债，买卖双方各有请求权，买受人有请求出卖人交付标的物的权利；出卖人有请求买受人支付价款的权利。再如，民事权益被侵害而造成损失的，被侵权人有赔偿损失请求权。
（3）形成权。形成权是指权利人以自己的意思表示，使民事法律关系发生、变更或者消灭的权利。例如，法定代理人行使承认权，使未成年人实施的民事法律行为发生效力；选择权人行使选择权，使选择之债变成简单之债；当事人一方行使解除权而解除合同等。属于形成权的有追认权、选择权、撤销权、抵销权、解除权及继承权的抛弃权等。形成权由法律规定或者当事人约定，没有法律规定或者当事人事先约定的，当事人一方的意思表示不能使民事法律关系发生、变更或者消灭。
（4）抗辩权。抗辩权是指对抗他人行使权利的权利。抗辩权通常对抗的是请求权，但不限于请求权，对于其他权利的行使也可以抗辩，例如，对抵销权行使的抗辩。对抗辩权的抗辩有学者称为再抗辩，或者称为准抗辩。
根据抗辩权作用的不同，抗辩权可分为永久性抗辩权和延期性抗辩权。永久性抗辩权是指权利人有永久阻止他人行使权利的权利。例如，诉讼时效期间届满后，债权人请求债务人履行债务，债务人可提出诉讼时效期间届满的抗辩，这种抗辩权可以永久行使。延期性抗辩权是指权利人在一定时期内可以提出的抗辩权。例如，当事人互负债务，没有约定履行顺序的，应当同时履行；一方当事人自己未履行而请求他方先履行时，他方有权拒绝其履行请求（《合同法》第66条），此为同时履行抗辩权，属于延期性抗辩权。这种抗辩权只能在相对人没有先履行合同的情况下，发生阻止对抗相对人的作用。
抗辩权的作用在于对抗和阻止他人行使权利，但他人的权利并不因此而消灭。通常，抗辩权的行使以权利存在并且提出请求为前提，在未提出请求权的情况下，抗辩权无从行使。在权利已经消灭的情况下，不适用抗辩权。例如，债务已经履行，债权已消灭，一方如果提出请求他方履行债务，他方有权拒绝，否认其权利存在，这在性质上可称否认权，不属于抗辩权。
3.绝对权与相对权
以民事权利的效力范围为标准，民事权利可分为绝对权与相对权。
绝对权是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现，并可以对抗不特定人的权利。物权、人格权、知识产权属于绝对权。绝对权有两个特征：一是权利人无须通过义务人的行为，自己可以直接实现其权利；二是义务主体是不特定的，因此又称对世权。
相对权是指必须通过义务人实施一定的行为才能实现，只能对抗特定人的权利。债权是典型的相对权。相对权有两个特征：一是权利人自己不能直接实现其权利，必须通过义务人的行为其权利才能实现；二是只能请求特定的人为一定行为，义务主体是特定的人，因此，又称对人权。
4.主权利与从权利
以民事权利的依存关系为标准，民事权利可分为主权利与从权利。
主权利是相互关联的两个民事权利中，能够独立存在的权利。从权利是不能独立存在而从属于主权利的权利。例如，为担保债权的实现而设立的保证之债的债权为从权利，被担保的债权为主权利。抵押权、质权、留置权对于其所担保的债权而言均为从权利。主权利与从权利是在相关联的法律关系中相对应的概念，没有主权利，则从权利不能存在；没有从权利，无所谓主权利。因此，不能笼统地说所有权、债权是主权利。
主权利与从权利的主从关系主要体现在：（1）主权利存在，从权利才能存在。主权利因履行、抵销、免除等原因而消灭时，从权利同时消灭。（2）在一般情况下从权利不能与主权利分离而单独转让。
5.专属权与非专属权
以民事权利与主体的关系为标准，民事权利可分为专属权与非专属权。
专属权是指专属于某特定民事主体的权利。人格权、身份权均为专属权。专属权一般不得让与和继承，但也有例外，例如企业的名称权。
非专属权是指不属于某特定民事主体专有的权利。非专属权可以让与和继承。财产权通常为非专属权，但也有专属权，例如矿藏、水流等的所有权归国家，为专属权。
6.既得权与期待权
以民事权利是否已经取得为标准，民事权利可分为既得权与期待权。
既得权是指权利人已经取得而可以实现的权利。例如，因购买房屋而取得的房屋所有权。期待权是指将来可能取得的权利。例如，民事行为中附条件或者附期限的权利、继承开始前继承人的权利等属于期待权。
7.原权与救济权40
以权利发生的先后及相互关系为标准，民事权利可分为原权（又称原权利）与救济权。
原权是原有民事法律关系中存在的权利。例如，基于有体物而发生的所有权，基于合同而发生的债权等。救济权是原权受到侵害或者有受到侵害的现实危险时发生的权利，其目的在于救济被侵害的原权。权利人请求责任人承担民事责任的权利都属于救济权。
民事权利的行使是指民事权利主体实现其权利的行为。民事权利的行使是实现民事权利内容的过程，民事权利的实现是民事权利行使的结果。例如，出卖人请求买受人支付价款，是出卖人行使债权；买受人支付价款后，出卖人就实现了债权。
行使民事权利的方法有多种多样，大体上可概括为事实行为方法和民事法律行为方法两种。例如：占有或者消费所有物、使用已注册的商标等，不以意思表示为要素，是以事实行为的方法行使民事权利。所有人出卖其所有物，专利权人转让专利权等，需要订立合同，以意思表示为要素，是以民事法律行为的方法行使民事权利。
民事权利的行使，是民事主体的自由。《民法总则》第130条规定：“民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉。”民事权利主体行使民事权利应依权利的目的行使，不得滥用权利。依《民法总则》第131条的规定，民事主体行使权利时，应当履行法律规定和当事人约定的义务。
民事主体享有的民事权利受到他人侵害时，需要通过法律手段予以保护。民事权利的保护方法分国家保护和自我保护两种。
1.民事权利的国家保护
民事权利的国家保护，又称公力救济，是指民事权利受到侵害时，由国家机关通过法定程序予以保护。国家保护民事权利是由多种机关采取多种手段完成的，经常性的是由民事权利主体提起民事诉讼，请求法院予以保护。
2.民事权利的自我保护
民事权利的自我保护，又称私力救济，或者称自力救济，是指民事权利受到侵害时，权利人在法律规定的限度内，自己采取必要的措施保护其权利。
（1）自卫行为
自卫行为是当民事权利受到侵害或者有受到侵害的现实危险时，权利人采取必要的措施，以防止损害的发生或者扩大。自卫行为有正当防卫和紧急避险两种形式。
正当防卫是指为了保护本人或者他人的民事权益或者公共利益，对于现实的不法侵害采取的防卫行为。正当防卫必须具备的条件是：①有不法侵害。若是合法的侵害，不得对其进行防卫行为，例如主管机关依法拆除违章建筑物。②须为现实的不法侵害，不是过去或者将来的。防卫须有紧迫性，没有紧迫性，能采取别的方式保护的，不应当采取防卫行为。③正当防卫只能针对不法侵害人，不能对侵害人以外的人实施。④防卫的目的是为了保护本人或者他人的合法民事权益或者公共利益。⑤正当防卫不得超过必要的限度。防卫超过必要限度的为防卫过当，防卫过当造成他人不应有的损害的，应负赔偿责任（《民法总则》第181条第2款）。
紧急避险是为了避免本人或者他人的民事权益或者公共利益受到急迫的危险所为的行为。紧急避险必须具备的条件是：①须有急迫现实的危险存在。引起危险的原因不论人的行为、意外事故、自然灾害、动物的侵害等都包括在内。②须是关系到本人或者他人的民事权益或者公共利益的急迫的危险。③避险的行为不得超过危险所能造成损害的程度。紧急避险的目的在于以损害较小的利益保护较大的利益，避险行为应当采取适当的方式、掌握适当的程度。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损失的，紧急避险人应当承担适当的民事责任（《民法总则》第182条第3款）。
（2）自助行为
自助行为是指权利人为保护自己的权利，在来不及请求公力救济的情况下，对义务人的财产予以扣押或者对其人身自由予以约束等行为。我国民法对自助行为尚无明文规定，实践中存在自助行为。参考外国民法的规定和自助行为的原理，自助行为一般需要的条件有：①为保护自己的权利。②情势紧迫来不及通过法院或者其他国家机关解决。③采取的方法适当。自助行为的方法应依状态和目的而定。例如，对要隐匿的物予以押收，对于将该物运往他处的卡车的轮胎加以毁损，扣留将要逃跑的义务人等。④自助行为不能超过必要的限度。自助行为超过必要限度造成义务人损失的，应负赔偿责任。
自助行为实施之后，有的及时解决了问题，当事人之间无争议。有的需要向法院申请处理。申请被驳回或者申请迟延，对相对人造成损失的，行为人应负赔偿责任。41
二、民事义务
义务是权利的对应词，法理学者对义务有不同的释义，民法学者对民事义务的释义也不同。参考法理学者的手段说，民事义务是指法律规定或者当事人依法约定，义务人为一定的作为或者不作为，以满足权利人利益的法律约束手段。以下简要阐释民事义务的含义。
1.民事义务是由民事法律规定或者当事人依法约定的
民事义务是由民事法律规定的，例如，出卖人有将标的物所有权转移给买受人的义务，子女对父母有赡养扶助的义务等。在不违反法律规定的前提下，义务的内容可以由当事人约定。
2.民事义务是为了满足权利人利益的法律约束手段
民事义务作为一种法律约束手段有两层含义：一是指民事义务具有约束力，义务人应当履行义务；不是可履行，可不履行。二是义务人不履行义务就成为责任人，应当承担民事责任。
民事义务与民事权利相对应、相关联，因此，民事义务的分类与民事权利的分类有类似之处。例如，民事权利可分为绝对权与相对权，民事义务可分为绝对义务与相对义务；民事权利可分为主权利与从权利，民事义务可分为主义务与从义务等。除此之外民事义务还有其相对独立的分类，主要分类如下：
1.法定义务与约定义务
以民事义务发生的根据为标准，民事义务可分为法定义务与约定义务。法定义务是指民法规定的民事主体应负的义务。例如，在《合同法》《婚姻法》中规定不同的民事主体在不同情况下应当负的义务。物权、人格权、知识产权属于绝对权，法律一般不直接规定义务人的义务，但在相关的法律规定中可以理解义务人对绝对权有不得侵害的义务。
约定义务是由当事人协商约定的义务，约定的义务不得违反法律规定。
2.作为义务与不作为义务
以民事义务人行为的方式为标准，民事义务可分为作为义务与不作为义务。
作为义务是指义务人应当作出一定积极行为的义务，又称积极义务。包括给付财物、完成工作、提供劳务等。
不作为义务是指义务人应为消极行为或者容忍他人的行为，又称消极义务。例如，不侵害他人的物权、知识产权的义务，在一定条件下容许他人在自己所有或者使用的土地上通行或者作业的义务等。
三、民事责任
我国法理学界通说将法律责任区分为民事责任、行政责任、刑事责任与违宪责任，民事责任是法律责任的一种类型。民事责任概念与法律责任概念密切关联，参考法理学界关于法律责任的“后果说”和我国《民法总则》第176条规定，本书作者认为民事责任是指民事主体违反民事义务应当承担的民事法律后果。
法律责任“后果说”的内涵包括区分法律责任与法律制裁。简要地说，法律责任是指实施违法行为或者违约行为而应承受的某种不利的法律后果。法律制裁是指特定的国家机关对违法者实施的某种惩罚措施。民事责任与民事制裁也是既有联系，又有区别。民事制裁是由特定的国家机关对违反民事义务而应当承担民事责任者实施的强制性措施。
民事责任有以下特征：
1.民事责任是当事人一方对他方承担的责任
民事责任是一方当事人向他方当事人承担的责任，它与行政责任和刑事责任不同，行政责任和刑事责任主要是责任人向国家和社会承担的责任。
2.民事责任主要是为了补偿权利人所受损失和恢复民事权利的圆满状态
法律责任有补偿、惩罚、预防、教育等功能，不同类型法律责任的功能有不同的侧重点，刑事责任侧重于惩罚；民事责任则侧重于补偿，一般不具有惩罚性。
3.民事责任既有过错责任，又有无过错责任
有些民事责任的构成以当事人有过错为要件，有些民事责任的构成不以当事人有过错为要件。在一般情况下，不以过错的轻重作为确定民事责任轻重的依据，这是由民事责任的性质和目的决定的，这也是民事责任与行政责任和刑事责任的不同之处。行政责任一般以行为人有过错为承担责任的条件；刑事责任以行为人有过错为要件，无过错不构成犯罪，不承担刑事责任。
4.民事责任的内容可以由当事人在法律允许的范围内协商
民事法律关系的两大类型之一是财产关系，而在财产关系中占比例最大的是合同关系。根据《合同法》第114条规定，当事人可以约定违约金的数额以及损失赔偿的计算方法。实践中当事人可以约定赔偿损失，不适用违约金，或者相反。在不违背法律的前提下，侵权责任的承担也可以由侵权人与被侵权人协商。
5.民事责任有独立性和实现上的优先性
民事责任是与行政责任、刑事责任相独立的民事责任，行为人的同一行为既应承担行政责任或者刑事责任，又应承担民事责任的，不能以民事责任的承担代替其他责任，也不能以其他责任的承担代替民事责任。并且，民事责任较之其他法律责任，在实现上具有优先性。依《民法总则》第187条的规定，民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响民事责任的承担；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。
民事责任与民事义务有以下区别：一是性质不同。义务是“当为”，反映正常的社会秩序。当为而不为产生责任。义务是责任之因，责任是违反义务之果。责任反映不正常的社会秩序，责任人承担责任是恢复正常的社会秩序。二是功能不同。义务是权利主体实现权利的必要条件，通常权利人实现权利与义务人履行义务同时存在，二者相辅相成。责任是促使义务人履行义务，保证权利人实现权利的辅助条件。三是拘束力不同。义务和责任均具有拘束力，但是拘束的程度和方式不同。义务的拘束力是指义务人应当履行义务，不是可履行可不履行；不履行义务或者侵害他人的权利，义务人就变为责任人，必要时司法机关可以对责任人采取强制措施。
1986年我国颁布的《民法通则》首创“民事权利—民事义务—民事责任”立法模式，后来，《合同法》和《侵权责任法》以及《民法总则》延续和发展了这种立法模式。《魁北克民法典》债编和《越南民法典》民事义务和民事合同编明文规定了“民事责任”，《法国民法典》中虽然没有民事责任概念，但是后来法国最高法院在裁决婚姻案件和相邻关系案件的司法解释中使用了“民事责任”和“民事责任制度”概念。古代早期的立法是“责任中心”，后来“责任中心”的立法格局被“义务—责任”的立法格局所代替。近代以来，权利、义务和责任共同成为立法关键，从而形成了权利—义务—责任的立法格局。42我国民法采取权利—义务—责任立法模式，符合立法发展趋势。我国民法规定的民事责任制度已成为中国法律文化的一部分。43经过多年的实践，“民事权利—民事义务—民事责任”已经成为我国民事立法与司法的思维方法。
民事责任有不同的类型，不同类型的民事责任有不同的构成要件和适用范围。掌握不同类型的民事责任的特点，有助于了解民事责任的全貌，有助于正确理解和适用不同类型的民事责任，正确处理民事纠纷。
1.财产责任与非财产责任
财产责任是指以一定的财产为内容的责任，例如返还原物、赔偿损失、支付违约金等。非财产责任，是指不具有财产内容的责任，如消除影响、恢复名誉等。
区分财产责任与非财产责任的主要法律意义在于，侵害财产权的，承担财产责任，一般不承担非财产责任。侵害人身权，造成财产损失的，承担财产责任，还要依法承担非财产责任。
2.违约责任、侵权责任与其他责任
违约责任是指因违反合同义务而产生的责任。侵权责任是指因侵害他人的财产权益或者人身权益产生的责任。这两类责任适用范围最为广泛，因此有学者将违约责任和侵权责任作为一种分类，但是这两种责任没有涵盖所有的民事责任。其他责任是指违约责任与侵权责任之外的民事责任，包括基于不当得利和无因管理产生的责任，以及缔约过失责任和基于后合同义务产生的责任等。
这种分类的主要意义在于，责任的构成要件和责任方式有所不同。
3.无限责任与有限责任
无限责任是指责任人以自己的全部财产承担责任，有限责任是指责任人以其部分财产承担责任。例如，《海商法》规定海事赔偿责任限制；有限责任公司的股东以其出资为限，对公司的债务承担责任。
区分无限责任和有限责任的主要意义在于，民事责任以无限责任为原则，法律有特别规定的，适用有限责任。
4.单独责任与共同责任
单独责任是指由一个民事主体独立承担的责任，共同责任是指两个以上的民事主体共同承担的责任。根据各责任人之间的共同关系，可将共同责任分为按份责任、连带责任和补充责任。按份责任是指责任人一方主体为多数，各自按照一定份额承担责任。《民法总则》第177条规定：“二人以上依法承担按份责任，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。”连带责任是指责任人一方主体为多数，各个责任人对外不分份额，向权利人承担全部责任（在共同责任人内部，仍然存在着责任份额的划分）。在权利人提出请求时，各个责任人不得以超过自己应承担的部分为由而拒绝；承担超过自己份额的责任人有权向其他责任人请求予以补偿。《民法总则》第178条规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿……”补充责任是指在责任人的财产不足以承担其应负的责任时，由有关的人对不足部分予以补充的责任。例如，《担保法》第17条规定的是一般保证，即当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。在主合同纠纷经审判或者仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务时，一般保证的保证人才补充承担主债务人不能承担的责任。
区分按份责任、连带责任与补充责任的主要意义在于承担责任的范围不同，连带责任是为了充分保护权利人的权利，加重了责任人的负担，因此连带责任的承担必须有法律规定或者当事人有约定。
5.过错责任、无过错责任、公平责任
过错责任是指行为人有过错才承担责任，无过错不承担责任。无过错责任是指不问行为人有无过错，都应当承担责任。哪些情况适用过错责任，哪些情况适用无过错责任，是立法政策问题，在不同的时期，立法政策可能有变动。公平责任是指当事人对造成损害都没有过错，又不能根据无过错责任原则由加害人承担赔偿责任，但是如果不分担受害人的损失不公平的情况下，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。
1.承担民事责任的方式
《民法总则》第179条第1款规定，承担民事责任的方式主要有：（1）停止侵害；（2）排除妨碍；（3）消除危险；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）修理、重作、更换；（7）继续履行；（8）赔偿损失；（9）支付违约金；（10）消除影响、恢复名誉；（11）赔礼道歉。《民法总则》规定的十一种主要的承担民事责任的方式，是我国创立的民事权利—民事义务—民事责任的立法模式的组成部分。《民法总则》规定的责任方式具有开放性，在条件成熟的时候可能增加其他责任方式。这一规定为民事特别法规定其他责任方式留下了空间。
2.民事责任的承担
《民法总则》第179条第3款规定，以上各种承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。单独适用还是合并适用，需要根据具体情况而定。
根据区分责任与制裁的原理和民事责任的特征，民事责任承担有自动承担、请求承担和强制承担三种途径。自动承担是指责任人自动向权利人承担责任。请求承担是指经权利人向责任人提出请求以后，责任人向权利人承担责任。强制承担是指通过司法程序，由国家机关采取强制措施，强制责任人承担责任。必要时权利人有权不向责任人提出请求而直接请求司法机关裁决责任人承担责任。
3.民事责任的免除
具有法律规定的免责事由（如不可抗力等）的，免除民事责任。根据民法的自愿原则，权利人可以放弃追究责任人的责任。
第五节 民事责任与债、物权、请求权的关系
一、民事责任与债的关系
我国创立的“民事权利—民事义务—民事责任”立法模式是对德国民法上责任与债结合模式的借鉴与变革，为阐明我国民法上的责任与债的关系，以及责任与物权、请求权的关系，需要与德国民法的有关问题对比阐明。
德国民法的责任有三层意思：（1）责任是债务人承担损害赔偿义务。（2）责任是债务人以其全部财产为履行债务的担保。（3）责任是强制债务人履行债务的手段。44德国民法上的损害赔偿有时称损害赔偿义务，有时称损害赔偿责任，有时称损害赔偿之债。德国民法的责任与债是结合关系，责任是债法的组成部分。德国学者梅迪库斯说：“在现在，债务通常与责任联系在一起，人们可以将责任称为‘债务的影子’。在法律中以及其他场合，‘负责任’有时亦与‘负担债务’同义使用。这常常只是为了避免重复使用‘负担债务’。”45我国民国时期的学者和现在的台湾学者持同样观点的居多。有学者将债务与责任比作一个蜜橘，责任为其外皮，而债务则为其内核。46“现行法上债务与责任相互结合，原则上并属无限财产责任。申言之，负有债务者于不履行时，即应以全部财产负其责任；有债务即有责任。”47再者，德国民法上债务与责任的位置不仅可以互换，而且可以循环。“损害赔偿责任相对于其因以发生之债务固为一种责任，惟其本身亦为一种债务，其不履行与其所自之债务一样可受履行强制及损害赔偿责任之保护。”48
我国民法严格区分责任与债。民事责任是指民事主体违反民事义务应当承担的民事法律后果，所谓违反民事义务不仅是指违反债务，而是包括违反债务和债务以外的各种民事义务，责任不限于债的范畴，而属于民法整体的问题，并明确使用“民事责任”概念。在我国民法中，民事责任不是一种义务，也不是一种债务；义务、债务与责任是三个不同的概念，各有不同的性质与功能，责任和义务不能同义使用，二者的位置不能互换。《民法总则》第176条规定：“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”
德国民法上的损害赔偿属于但不限于财产关系。德国民法上损害赔偿不是一般人所想象的那样首先是以金钱赔偿，而是恢复一种状态（恢复原状）。49恢复原状的方式很多。有学者认为，就恢复原状而言，它关注受害人具体权益所遭受的事实上的破坏，这种事实上的破坏有多少种表现形态，就有多少种恢复原状。例如，返还原物、修理被损坏的物、治愈疾病、更正广告、恢复名誉、撤回被加害的侮辱或者侵害信用的主张等都属于恢复原状，即都属于损害赔偿。由于德国民法采取责任与债结合立法模式，不严格区分责任与债，责任在民法上没有独立的地位，故将没有财产性的责任也纳入债的范畴。
债的本质属性是财产关系，债法是财产法。德国权威学者萨维尼对债的客体作了精辟的阐述，他指出，并非一切行为都适宜成为债的客体；只有这种行为，即因其物质价值属性既可以视为来自于人格，又可以被认为是与物相类似的行为，才可以成为债的客体。他进一步指出，不适合成为债权客体的行为，是那些完全不能转化为金钱数目的行为；至少其只能非真正的、以不完全的方式被视为是债权。50根据我国民法规定，责任与债的性质不同，责任的实质不是债。我国民法采用多种责任方式，其中赔偿损失（违约金和恢复原状是赔偿损失的特殊方式）具有财产性，除法律有另有规定外，准用51债法的一般规定。
二、民事责任与物权的关系
德国民法上的责任属于债法的范畴，物权法中无责任。当物权受到侵害时，适用物权的保护方法，即物权请求权。所有人的物被他人无权占有的，所有人有所有物返还请求权（《德国民法典》第985条）。所有权被以侵夺或者扣留以外的方式侵害的，所有人有除去侵害请求权和不作为请求权（《德国民法典》第1004条）。适用物权请求权不问侵害人有无过错。
根据德国民法规定，侵害他人物权造成损害，构成侵权行为要件的，形成侵权损害赔偿之债，适用损害赔偿的方法，属于债法的范畴。适用损害赔偿一般以侵权人有过错为要件。侵占他人的物，构成侵权行为要件的，被侵权人可以请求返还原物。在这种情况下返还原物，属于恢复原状即损害赔偿的一种方式，属于损害赔偿之债，不同于物权法中的所有物返还请求权。同样一个“返还原物”的事实，在物权法中称所有物返还请求权，在侵权行为法中称损害赔偿，概念交错，逻辑矛盾，其目的是为了民法体系上严格区分物权与债权，这实际上是用较低层次的逻辑矛盾求得高层次的民法体系的和谐。
值得注意的是，德国司法实务已经将《德国民法典》第1004条规定的除去侵害请求权和不作为请求权适用于侵权行为法，德国学者称之为对他人侵扰应当承担的责任，这种责任是“消极不作为责任”，不以过错为要件。52这样就突破了德国民法上区分物权保护方法与债的保护方法的界限，突破了物权法与债法的界限，物权法与债法的区别就弱化了。
我国民法上的责任超出了债法的范畴，违约或者侵害物权及其他绝对权的，均适用责任的有关规定，对此《民法总则》《合同法》与《侵权责任法》有明确规定。《物权法》中“物权的保护一章”（第三章）规定了请求返还原物、请求排除妨害、请求消除危险、请求恢复原状和请求损害赔偿等，《侵权责任法》规定了八种主要的侵权责任方式，其中有的与《物权法》规定的物权的保护方法有重合，对此学者有以下三种不同的观点：（1）侵权责任法否定说；（2）侵权责任与物权请求权竞合说；（3）物权请求权变革为侵权责任请求权说。
持侵权责任法否定说的基本观点是认为《侵权责任法》不是成功的，而是失败的；应当回归侵权行为之债法，将多种侵权责任方式回归损害赔偿之债。这种观点的核心是赞成德国民法的责任与债结合的体系，反对我国民法的权利—义务—责任体系。笔者认为严格区分义务（债务是一种义务）与责任是当代法学理论的进步，我国民法体现了这种进步，否定侵权责任法的观点不可取。
持侵权责任与物权请求权竞合说的学者对《物权法》和《侵权责任法》的相关规定的解释是：《物权法》规定的返还原物、排除妨害和消除危险不以过错为要件，《侵权责任法》规定的返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除危险可以适用过错责任原则。竞合说通过赋予受害人一种选择权，可以更充分地保护其权益。
笔者认为《侵权责任法》规定的返还财产实质是返还原物；《侵权责任法》规定的排除妨碍和《物权法》规定的排除妨害没有实质差别；《侵权责任法》规定的消除危险和《物权法》规定的消除危险是同一个概念，如果《侵权责任法》的上述规定和《物权法》的上述规定适用不同的归责原则和诉讼时效并不利于受害人。如果受害人请求赔偿损失，选择适用过错责任和一般诉讼时效，可能对其有利；因为其赔偿数额可不受法律特别规定的限制（如果选择适用无过错责任，其赔偿数额可能受法律特别规定的限制）。但是，返还原物、停止侵害、排除妨碍、消除危险都是独立的侵权责任方式，与赔偿损失没有直接关系，如果这些责任方式选择适用过错责任和一般的诉讼时效期间，恰恰不利于受害人。
笔者坚持物权请求权变革为侵权责任请求权说。从我国民法严格区分责任与义务的视角看，物权请求权的实质是，由于相对人违反了不得侵害他人物权义务，应当承担侵权责任；被侵权人有返还原物责任请求权。同理，侵害人格权、知识产权等绝对权的，也应承担相应的侵权责任；被侵权人有相应的请求权。再者，责任的性质不是债，根据我国民法规定，责任与债是分离的，将物权请求权变革为侵权责任请求权，并不变为侵权行为之债，而是保护物权的责任方式。
传统民法上的归责原则是指损害赔偿的归责原则。我国民法采用多种责任方式，归责原则与责任方式相关联，不同的民事责任方式所反映的违反民事义务的性质有所不同，适用的归责原则也会有所区别。根据《侵权责任法》第7条和第21条的规定，停止侵害、排除妨碍、消除危险适用无过错责任。《侵权责任法》中的返还原物也应适用无过错责任。
三、民事责任与请求权的关系
《物权法》和《侵权责任法》都使用了“请求”一词，这个词早已成为民法上的术语，它的原意是指当事人一方请求他方做某事（包括作为或者不作为）。这种请求是“有权请求”，是一种权利，即“请求权”。民法上的“请求”一词含有客气的意思，是民事主体地位平等的体现。由于我国民法上责任与债分离，建立了民事责任体系，与之相应的是对德国民法请求权体系的借鉴与变革。
《德国民法典》的请求权体系是根据德国学者温德沙伊德的请求权理论建立的。《德国民法典》总则编第194条第1款规定，向他人请求作为或者不作为的权利（请求权），受消灭时效的限制。请求权贯穿在民法典各部分，从而建立了请求权体系。
温德沙伊德认为物权请求权有两种含义。首先，他认为对物权是由无限多的请求权构成的，对物权人有针对一切人的请求权，物权请求权针对的是某种消极的东西，是一项不作为。其次，他认为物权请求权也可以要求他人进行作为，这主要是对物权受到侵害的情形；由于这种侵害，其就转换成了要求消除侵害的请求权。《德国民法典》的立法者接受了温德沙伊德提出的物权请求权理论。《德国民法典》颁布以后，“支配权”这一术语作为一种独立的权利类型才逐渐被学者普遍接受。53在通常情况下，物权表现为支配权，当物权受到侵害时才产生请求权。随着民法理论的发展特别是支配权概念的确立，温德沙伊德的物权请求权的第一种含义已被否定，剩下的仅是第二种含义，即物权受到侵害时发生请求权。
温德沙伊德提出了纯粹实体法上的请求权概念，但是请求权理论对德国司法实务也有重大影响。温德沙伊德认为权利的概念并不包括法律的强制在内，具有强制因素的是请求权。随着请求权理论的发展，德国学者认为请求权不仅是实体权利，而且在程序法上也有重要意义。有学者认为请求权是连接实体法与程序法的基本权利。54这种观点源于德国的请求权理论。由于在德国民法中责任是债的组成部分，责任不具有独立地位，反映在民事权利的保护方面，突出的也是请求权，而不是责任。
根据我国民法规定，保护民事权利的基本方法是责任，责任是连接实体法与程序法的桥梁。请求权是权利派生的，请求权乃权利的表现，而非与权利同属一物。55从请求权与权利、义务、责任的关系看，基本权利是产生请求权的基础，义务或者责任是产生请求权的前提，没有义务或者责任，或者义务人已经履行了义务，责任人自动承担了责任，请求权就没有适用的余地。从法律关系整体上看，权利、义务、责任属于高层次的概念，请求权属于低层次的概念。反映在民法体系上，低层次的概念应当服从高层次的概念。德国民法上的请求权体系从属于基础权利体系，我国民法上的请求权体系应当从属于权利—义务—责任体系。
根据区分原权与救济权的原理，请求权可分为原权请求权与救济权请求权。基于原权发生的请求权是原权请求权，例如，履行合同请求权、子女的抚养请求权等。基于救济权发生的请求权是救济权请求权，例如，基于侵害人格权、物权、知识产权等发生的请求权，基于不履行债务发生的请求权等。从区分不同的责任角度看，有什么责任方式，就有什么请求权，例如停止侵害请求权、排除妨碍请求权、返还原物请求权等。
在将责任限于债的范畴的情况下，认为请求权具有强制性，请求权是连接实体法与程序法的基本权利，合乎逻辑。但是，在严格区分债务与责任的情况下，责任具有强制性，请求权本身没有强制性。
我国民法将责任与债分离，将绝对权请求权变革为侵权责任请求权，具有以下优越性：（1）通俗清晰，具有亲民性，有利于发挥我国民法既是行为规范、又是裁判规范的功能。（2）责任与债分离，可以醇化债的财产内涵，使债法更加科学。（3）在责任与债分离的情况下，将物权请求权变革为侵权责任请求权，使物权法与债法的界限更加清晰。（4）责任与债分离，既能体现关于绝对权请求权的立法精练，又有利于充分保护各种民事权益。
由于学者对民事责任与债、物权、请求权的关系有不同的观点，本书第11章第3节（二）“物上请求权”、第6节“物权的保护”和第17章第2节“债的发生原因”，都是参考德国民法理论写的，对此读者可以和我国民法的有关规定及有关理论比较分析。