第一节 市场经济发展与雇主主体性确定
在西方工业化过程中，雇主的主体性在不同历史时期有所不同，例如工业化初期，资本所有者多数情况下也是经营管理者，即雇主是资本所有者与经营管理者的统一体；伴随着经营权与所有权分离，雇主的主要人员是职业经理人。[4]但在中国市场经济转型过程中，借用中国企业家协会前常务副会长张彦宁的话：“在我国，雇主是一个新的概念，而且其涵义与国外相比已经有了很大的变化。”[5]在大陆改革开放40年之中，谁成了市场经济转型中的雇主？因此，雇主研究的第一个问题是：界定谁是中国大陆企业的雇主？从社会主义计划经济、社会主义商品经济，一直到中国特色的社会主义市场经济，雇主从不存在、仅仅存在于个体户和非公企业中的所有者，逐渐发展成为被社会和学术界普遍接受和认可、但在立法上规避的具体群体。因此，本节将梳理雇主身份的发展历程。
一 个体户与雇工
1955—1956年，工商业完成了集体化改造之后，城市私有企业被消灭。1978年改革开放时，人们对经营饭店、便民店、修理铺和出售各种商品的小商店有着强烈的经营意愿，以满足市场需求。当时中央领导知道需要小型私营企业来满足这些需求，但顾虑基层干部是否理解和支持。[6]与此同时，在1978年和1979年，估计有630万年轻人从农村回到城市，国有和集体企业没有充分的工作岗位来吸纳这些年轻人，他们成为“待业青年”。[7]为了维持社会的稳定，中央做出决策允许这些年轻人成为“个体户”。
但是，如何区分个体户与资本家？1980年中央“75号文件”明确规定“不准雇工”。在当时的政治环境中，“人民对于能否雇工、雇多少工的问题十分敏感”。[8]受到经济发展和社会稳定所需，政策修改为个体企业的雇工不能超过7人。当时国家政策上有规定，个体工商户可以带一二个学徒，请三五个帮手，二者加起来不超过7个人。[9]有的专家认为，这一数量的规定是根据马克思在《资本论》第一卷第九章论述货币转化为资本的最低数量界限时，讲过一个有8名雇员的雇主是在剥削他人劳动的例子。[10]因此，“活学活用的北京政治领导人建议，只要个体户雇工不超过7人，而且自己也从事劳动，就应当被视为‘劳动者’”。[11]言下之意，个体户相对雇工而言是雇主，但他们不是剥削者。
那么，社会主义制度中的“雇工”与市场经济制度中的“雇员”有区别吗？在当时的人们意识中，“雇工是指农村中的雇农。受雇从事手工业或家务劳动的人，也称为雇工”。[12]而在《韦氏新国际大字典》中，有关雇员的定义是：“雇员是指被他人雇用的人，通常指经理以下挣工资的人。在劳资关系中，受雇者是指领取雇主给予的工资或薪金、不按协议行事就不能除名的工人。”[13]即在马克思主义思想中，市场经济条件中的雇员主要是指雇佣劳动者，亦称“工资劳动者”或“自由劳动者”，是被剥夺生产资料、靠出卖劳动力换取工资谋生的劳动者。一字之差，把雇工与受剥削的雇员区分开来。由此可见，改革开放之初，仅仅是雇工的人数、雇工的称谓就经历了深思熟虑的考虑和界定，并且在实践中允许雇主的存在，但称呼上不出现雇主，以“个体户”来代替“雇主”称谓。
二 外商投资企业“雇用职工”的提法
在1978年的国际经济环境下，融入经济全球化，吸引外国直接投资，是国际经济合作的重要形式之一，招商引资被中国政府视为重点工作。20世纪80年代，凭借地理优势、文化优势和人脉优势，香港资本开始大量进入内地。1979年7月1日，中国第一部《中外合资经营企业法》生效，之后的1980年4月，北京与香港合资经营的北京航空食品有限公司成为国内第一家外商投资企业；1983年2月6日第一家中外合资酒店、设立在广州的“白天鹅酒店”开业，该酒店由广东省人民政府与霍英东先生的香港维昌发展有限公司共同投资兴建；第一家“三来一补”企业——设立在顺德的“大进制衣厂”也是来自香港的资金。仅仅1986—1987年，香港迁往内地的企业就有6万家，其中4万家选择在广东的东莞设厂。
引进外资过程中，劳动关系开始制度转型。在1980年设立的深圳、珠海、汕头经济特区招收工人时，根据中央对劳动制度的改革和1981年11月17日广东省第五届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过的《广东省经济特区企业劳动工资管理暂行规定》，深圳成为首个在中外合资企业实行合同用工制的地区，并在1982年7月1日开始覆盖到所有国营企业，统一对新招聘员工实行合同用工制。[14]在《广东省经济特区企业劳动工资管理暂行规定》中，首次使用了“雇用职工”的表达，雇用决策方是“特区企业”，签订劳动合同的双方为：企业法人和员工个体。但有意思的是，在该暂行规定中，区分了大陆的职工和外籍职工、港澳台职工，其中内地职工签订的是“劳动合同”，外籍职工和港澳台职工签订的是“雇用合同”，以此回避“雇主”的敏感性，但事实上企业法人就是“雇用职工”行为中的“雇主”了。
三 私营企业发展与“雇主”身份的明确
随着中国经济体制改革的逐步深入，私营企业被允许和鼓励发展。1981年9月，《人民日报》报道广东一位农民雇工承包鱼塘开始，私营企业主的人数不断扩大。[15]1987年10月在中国共产党第十三届代表大会之前，理论界对1978年以后新生的私营企业叫法很多，例如：雇工企业、私人企业、私有企业、私营企业、个体企业等。1988年《中华人民共和国宪法修正案》中明确定义的“私营经济”，是以市场机制为基础配置社会资源，以雇佣关系为纽带组合生产要素的新经济形式。在这里，私营企业是私营经济的主要形式，被看成是继乡镇企业之后突起的又一支异军，它的产权关系明晰，经营机制健全，劳动关系契约化，在激烈多变的市场竞争中，具有很强的适应性和生命力。尤其是在中国统计年鉴定义中，明确了“私营企业是指由自然人投资设立或由自然人控股，以雇佣劳动为基础的营利性经济组织”。[16]同时，自1988年7月1日起实行的《中华人民共和国私营企业暂行条例》中的规定：“我国现阶段的私营企业是指企业资产属于私人所有，雇工8人以上的营利性的经济组织。”从质上分析，企业劳动关系是雇佣关系，是市场经济中各国劳动关系的共性；从量上分析，雇工8人以上，却是中国官方对私营企业的特殊判定，解除了雇员数量上的限制。
既然是雇佣关系，就确定了雇主与雇员的合法身份。劳动市场中的雇员，其主要特点则是与生产资料所有者相对应的并受雇于其的直接生产者。在市场经济中，雇员的定义一般为：受雇于个人、公司或机构，使用雇主提供的劳动工具或设备，在工作中执行上级的指令，由雇主付给劳动工资的工作人员。[17]需要指出的是，雇员之中包括了支薪经理和专业技术人员（高级雇员），以及从事非专业技术工作的工人（普通雇员）。高级雇员和普通雇员的主导需求层次不同，在企业中的地位也不同。
与雇员对应的雇主，在《韦氏新国际大字典》中，其界定为：“以工资或薪金雇用人员的企业主（商业经营人或制造业厂商）；雇用人员的企业；为这类企业招雇人员的代理人。”[18]在实践中，雇主的具体界定则可以从台湾学者王世杨的定义中更清晰了解为：“雇主指的是雇用雇员的企业所有者、企业经营的负责人或代表企业所有者处理有关雇员事务的人。”[19]在由中国工运学院承担的国家社会科学基金项目“现阶段我国工人阶级状况研究”中，对私营企业雇主的界定是：“在资本主义私有企业中，工人只有一重身份，就是雇佣劳动者，不可能是企业的主人。雇主是生产资料的所有者，才是企业的主人。”[20]这个定义强调“雇主”是企业的所有者。
四 国有企业改制与劳动关系的全面转型
国有企业劳动关系的市场化转型是伴随着国有企业改革进程发生的。随着改革的逐步推进，国有企业所有者、经营者、从业者等主体之间的关系经历了从计划经济时代的清晰到市场经济改革初期的模糊、市场经济改革进程中的逐渐清晰过程，其结果是职工和企业之间的“铁饭碗”所属关系被打破。但直到2014年年底，国有企业的资方与劳方之间的关系并没有完成清晰的制度界定。在此过程中，作为劳动力要素所有者的普通职工（国有企业基层职工和中低层管理者），被逐步推入劳动力市场，市场化所带来的“阵痛”也在改变着国有企业普通职工的身份与观念，但国有企业高层管理人员的身份改革仍然处于改革的探索之中。[21]
国企员工的身份和所属关系是国企改革的难点，谁是雇主？谁是雇员？“在国有企业内部，严格意义上的雇主主体和雇员主体仍在形成过程中，特别是经营者这一雇主主体并不完善。”[22]国企改革经历了40年，但这个问题一直没有得到彻底解决。直到2017年年底，从国家最高决策文件到地方政府的各种实施文件中，还在围绕着国有企业深化改革中的政企分开、混合经营等焦点问题展开，其中涉及的复杂问题即是国企高管由政府任命还是经市场选拔、国有企业是否允许非公企业入股。
需要进一步说明的是，在市场经济转型中，国有企业改制中逐渐出现混合所有制的形式，部分企业的高管既是所有者，也是企业的经营者，由此出现了一个新的概念“企业家”。中山大学毛蕴诗教授根据钱德勒（1977）对美国现代工商企业形成历史的分析，认为在美国的企业经由“雇主的企业（owners enterprise）——企业家的企业（entrepreneurial or family enterprise）——经理的企业（managerial enterprise）”的成长历程中，雇主与职业经理的角色是各不相同的。在他的研究中，认为雇主的企业本质上是个人企业，出资者（雇主）管理公司。即使是合伙企业，其股权还是由少数人或家族所掌握。而在企业家的企业中，创业者、出资者基本上保持了对企业的控制和管理，以保证该企业能对股东的利益负责。但企业家及其合伙人无法从事全部管理工作，中下层管理，甚至一些上层管理要由支薪经理担任。[23]在中国的市场经济转型过程中，同样出现了与美国类似的状况，即无论是出资者还是创业者，他们都需要雇用雇员才能达成自己和组织的目标。在这些企业中，雇主既是企业的出资者，又是企业的管理者，雇主与企业家的称呼交换使用。
五 劳动法的“用人单位”与“雇主”
劳动关系的市场化转型需要有相应的规制体系，那么劳动立法是如何界定“雇主”呢？在英国，雇主被定义为：在雇用合同的基础上，雇用一个以上的个人、合伙组织、企业或非企业组织。[24]在中国大陆，因为学术上针对“雇主”具体指向哪些人（或者法人），一直无法把非公企业和公有制企业等同看待，存在许多争议，所以中国的劳动法体系中，规避了“雇主”的术语，自1995年1月1日正式实施《中华人民共和国劳动法》开始，所有与劳动者相对应的术语是“用人单位”“用工单位”，以此作为劳动力使用者或雇用者的概念，“乃是我国劳动立法的独创”。[25]
是使用“用人单位”还是使用“雇主”更合适，在学术界存在争议。常凯认为“用人单位”作为劳动力使用者，带有计划经济痕迹，也代表我国的市场经济转型中劳动立法的不完善表现，因为这一术语既不准确也不周延，因为用人单位指的是法人而不是自然人。[26]常凯进一步指出，之所以使用“用人单位”术语，与国有企业改革还没有改变“单位制”有关，市场化的劳动关系为雇佣关系还没有被社会普遍认同。[27]此外，“用人单位”没有包括个体户等自然人，这些自然人也存在雇用劳动者的行为，显然劳动法体系使用该术语不周延。[28]
但是董保华则认为“用人单位”是一个合适的术语，是我国劳动立法的一大创造。理由在于：可以规避社会对“雇主”存有疑问的状态下完成劳动立法，统一了不同所有制的用人主体，劳动法得以体现出社会立法的属性。[29]谢增毅则提出“相对而言，雇主概念的重要性不及雇员概念，很多时候雇主的概念依靠于雇员的概念”。[30]
无论如何，究竟是选用“雇主”还是“用人单位”作为用人主体的指代名称，确实值得思考，但劳动法学界专门系统地对劳动法上“用人单位”这一概念进行研究的学者较少，发表的文献成果也不是很多。[31]秦国荣特别强调：“雇主”与“用人单位”两个概念分别对应的是两种不同的法律关系主体，前者指民事雇佣关系中的一方当事人，后者指劳动关系中的一方当事人，最高人民法院在使用“雇主”“雇员”等概念时，均是严格限定在民法上、合同法意义上加以使用。[32]现状是学者们往往将“用人单位”和“雇主”不加区分加以使用于劳动关系，[33]在实践和学术研究中，雇主可以被界定为“以工资或薪酬雇用雇员的企业所有者或拥有企业经营权的管理者”。[34]目前，“雇主”在学术研究中已经成为一个被广泛使用的概念，从“中国知网学术总库”检索，1979—1990年，“雇主”为关键词的文献只有209条，1991—2000年有635条，2001年开始大幅度增加，2001—2018年有2967条。可以说，有关雇主的主体性身份界定，经历40年的市场经济转型，伴随着个体户、外资企业、私营企业的发展，以及国有企业的改制，雇主身份从无到有、从被小心界定到被普遍接受，但在劳动立法上规避使用该术语。