第二章 职务发明报酬法律规制正当性问题
一 职务发明报酬的法律性质与交易结构
（一）职务发明报酬性质的解读
目前解释职务发明报酬法律属性的几种主要学说存在不足。首先，知识产权说偏重于职务发明报酬的产生过程，但是对实现机制体现不足。该观点认为，职务发明报酬权属于以发明权为主要内容的知识产权。[1]职务发明人除拥有署名权外，还享有经济层面的财产权。洛克认为，劳动行为是从自然状态的“社会消极共有物”中取得财产权的道德依据。类推之，在知识产权领域，凭借自身的努力付出，发明人自然地应取得财产权利。[2]作为发明人同意将整体权益让渡于更适合推广应用的雇主进行使用的对价，雇主应当支付给发明人职务发明报酬。[3]然而，将职务发明报酬视为独立的财产权并不合理。与职务发明推广应用可能带来的经济效益相比，职务发明报酬数额较低，二者并不对等。此外，在现代社会，智力活动已经成为一种重要的劳动形式，劳动合同约定了雇员智力资源的报酬，智力活动的回报有一部分已经被计算在内，给予其额外报酬的合理性受到挑战。
其次，劳动报酬虽强调了单位与发明人在经济地位上的不平等性，但是未考虑职务发明报酬的额外性。该观点认为，雇主给予职务发明人的职务发明报酬从本质上来说是一种劳动报酬，并将发明人的创造活动同一般雇佣活动联系起来。在法律修辞上，两者均使用了“报酬”二字，在进行解释时会给人同义语的印象。[4]我国最高人民法院也曾主张这一观点：“许多单位没有认识到因职务发明创造给单位带来的经济效益而给职务发明人或设计人的报酬事实上更应该是发明人或设计人的劳动报酬。”[5]职务发明产生的权利义务关系被视为劳动关系的组成部分。根据雇佣理论的一般原理，创造成果归属于雇主，因劳动关系形成的报酬是对智力活动的回报。[6]但是，把职务发明报酬等同于一般的劳动报酬不尽准确。两者本质差别在于，对于一般的劳动关系而言，法律允许雇主独占剩余价值，即在支付固定数额后，取得其劳动成果的后续利益；但对于职务发明而言，法律往往强制要求雇主出让部分剩余价值，雇员能按比例分享发明流通过程所形成的经济效益。[7]有学者将其解释为，发明报酬与劳动报酬价值来源不同——报酬并非源自社会必要劳动时间，而是来源于职务发明成果的功能效果，抑或是社会公众、消费者对于职务发明成果的认可程度。[8]
本书认为，职务发明报酬从性质上来说，应当属于发明人依据职务发明所享有的收益分配请求权。单位在实施职务发明及其专利权后，发明人有权根据单位规章制度、合同约定或者法律规定请求其支付经济报酬。解读职务发明报酬性质应当注意以下几点：其一，该报酬产生的事实依据是该发明已经为单位带来了经济效益。英国专利法还要求发明必须带来显著效益（outstanding benefit）才能产生特别报酬。[9]其二，该报酬产生的法律依据是单位的规章制度、合同约定或者法律规定，并且以当事人约定为优先适用对象。在谈判报酬数额时，单位基于雇主地位拥有一定程度的谈判优势，但是这种优势会受到法律规定和当事人离职等方面的限制。其三，该报酬具有附加性。基于劳动关系，发明人已经从单位获得能够保证其基本生活、体现其基本贡献的普通报酬，职务发明报酬则是在此基础上所获取的额外报酬。[10]这是在职务发明报酬领域适用民法意思自治原则的经济基础，否则发明人的基本生存条件将得不到保障。
有鉴于此，对于职务发明报酬进行法律规制的正当性在于：保障发明人基于其在职务发明创造和运用中所做出的贡献而取得的相应收益分配，从而实现职务发明经济收益领域的分配正义，激励单位及发明人投入更多的资源并有效协同，完成更多的发明创造并加以实施。考虑到专利制度的核心价值在于减少和克服技术性智力成果领域的交易成本，职务发明报酬的法律规制也应当以此作为实现其正当性的理论基础和制度导向。
（二）两种交易结构并存
根据新制度经济学理论，交易结构是当事人围绕着交易对象进行的安排，体现了双方当事人的谈判地位和协商结果。除信息不对称及经济实力等客观因素外，法律规范对于权利义务的配置也将显著影响当事人之间的交易结构。[11]在职务发明权属领域，尽管最初由发明人掌握发明创造的技术信息，但是由于专利法采用单位优先原则，因此关于发明创造权利归属的谈判明显偏向于雇主；而职务发明报酬谈判的交易结构则相对复杂，并且都会影响报酬谈判的结果。
从建立劳动关系到发明成果完成和应用，发明人与企业至少发生了两层交易结构。一是劳动合同交易结构，二是职务发明报酬交易结构。就发明人的全部智力投资而言，回报将通过两种形式取得——劳动合同使职务发明人获取了一般劳动报酬，职务发明制度使其取得了除劳动报酬以外的额外报酬。更为重要的是，职务发明报酬不仅在金额上附加于劳动报酬之上，而且在实现前提下也有赖于劳动关系的建立。单位和发明人为建立雇佣关系已经付出了相应的交易成本，并且以雇员的忠诚义务为基础形成了信任关系，这种努力应当在职务发明领域得到充分体现，以便发挥其价值。如果因职务发明报酬纠纷影响了双方的信赖关系，不仅将提高该纠纷解决的成本，而且必然危及劳动关系本身，造成已付出交易成本方面的损失。[12]
关于职务发明报酬的性质，知识产权说和劳动报酬说的局限在于只强调了两种结构的其中之一，未考虑二者共同作用的耦合关系。一方面，知识产权说强调了报酬的激励作用，容易使报酬给付异化为平等主体之间的一般性财产交易，忽视了报酬建立在劳动合同存续基础上的前提。事实上，职务发明与委托开发存在某种相通之处，均为受托方（发明人）接受委托方（单位）交付的任务完成相应的发明创造，并且获得体现其贡献的研发费用补偿（报酬）。[13]单位则要么可以取得发明创造的所有权（包括申请专利的权利），要么取得免费使用发明创造的权利[类似美国法上雇主的工厂权（shop right）]。两者的区别就在于职务发明人已经取得了普通薪酬的基本保障，而委托发明则不存在。其二，劳动报酬说强调了其提供的社会保障功能，将职务发明报酬解释为某种形式的劳动报酬，但两者存在本质不同。职务发明报酬在主体上有特定性，并非所有劳动者都能享有；在性质上固然属于雇员所获回报的重要部分，但是与普通劳动报酬的兜底保障功能存在明显差异。为了减少不必要的谈判成本，要求单位在已经支付劳动报酬的情况下向未做出超出劳动合同预期的显著贡献的发明者支付额外报酬正当性不足，并且会在报酬数额认定等方面徒增交易成本。
（三）职务发明法律规制的域外经验
为了适应职务发明报酬的法律性质及双重交易结构，各国有关法律制度均展现了两个方面的发展趋势，一是允许当事人进行较为宽泛的意思自治，二是给予当事人在约定奖酬方面予以较为充分的指引，从而使得当事人可以较为明确地进行选择和适用。由此，可以尊重当事人在约定和履行职务发明报酬时已经付出的交易成本，同时尽可能避免司法直接介入当事人报酬数额的认定，节约以司法裁判成本形式体现的交易成本。
表2-1 各国报酬制度审查内容对比
在上述国家中，美国奉行较为彻底的“契约自决模式”，给予雇主和雇员充分的议价权利，基本不介入私营企业的报酬分配。尽管在立法史上，美国国会有多次议案企图加强审查，但仍因争议重重而束之高阁。从制度效果来看，美国并未因法律上的放任而失去科研创新的领头地位，而是在科技浪潮中占据了产业高地。德国对雇员发明报酬数额的审查体系最为繁密。1957年德国颁布《雇员发明法》，对于报酬发放采取严密的贡献度计算标准，长期被指责为“粗暴的政府干预”。在2009年，德国国会对《雇员发明法》也向鼓励企业自主经营的方向进行修改。[14]值得注意的是，各个国家都非常谨慎地考虑“约定优先”原则的适用例外，不轻易使用默认规则来代替契约合意，将审查条件限缩在对于一方极端不利的特殊情形（美国）或因程序性的重要失格而导致司法介入的情形（日本）。