健全宪法实施监督机制研究报告
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一 我国宪法实施的基本情况

众所周知,宪法具有高度的政治性。从我国宪法实施的总体状况来看,执政党一直将宪法作为一个重要的政治和法律文件。重视宪法实施的政治保障是我国宪法实施的一个重要特点。根据起草宪法时有关领导人的看法,宪法实施一方面是要依靠执政党的领导,另一方面是要动员一切力量,从各方面保证宪法的实施。进一步来说,保证宪法的实施,“要依靠人民群众的力量”。这是一种政治化实施的途径,寄希望于通过改变社会公众的宪法观念,进而影响其行为,从而实现宪法规定的政治目的。用彭真在《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中的话说,就是“十亿人民养成人人遵守宪法、维护宪法的观念和习惯,同违反和破坏宪法的行为进行斗争,这是一个伟大的力量”。因此,在我国宪法的政治化实施中,提高人民大众的宪法观念和宪法意识具有特别重要的意义。党的十八届四中全会提出设立国家宪法日和宪法宣誓制度的用意,正在这里!通过这些举措,有助于提高社会各界的宪法观念和宪法意识,促进“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织”主动地以宪法为活动准则,在宪法范围内活动,保证宪法的实施,维护宪法权威。

比较宪法的研究表明,大多数西方法治国家都有一个专门的法律实施机构。只有在少数宪法模式下,才只有政治实施机制,没有法律实施机制。[1]因此,西方主流的宪法理论强调以法律化的方式来实施宪法,认为司法机关在实施宪法方面具有优越地位。[2]当然,司法也并非宪法实施的唯一途径,政治部门也在实施宪法。[3]西方国家宪法的政治实施和法律实施可以大体上概括为:法律机构仅处理法律问题,政治问题则留给政治机构解决。

作为成文宪法的一种特殊形态,我国宪法同样具有政治和法律的双重属性。[4]但是与西方国家宪法实施模式不同,我国宪法实施很难从机构分工的角度来区分宪法的政治实施和法律实施。从功能主义的视角看,法律机构也可能进行政治化的宪法实施,政治机构也可能以法律化的方式来实施宪法。前者例如司法机关对宪法进行政治化的学习贯彻活动,[5]后者例如执政党对党内法规系统进行的合宪(法)性审查。[6]实际上,我国的法律机构往往并非一个纯粹的法律部门,同时也是一个政治部门,承担着一定的政治功能。

(一)我国宪法实施的政治途径

作为社会主义宪法的一脉,我国宪法继受了苏联宪法的基本制度模式,并以马克思主义的宪法理论为基础进行制度设计。[7]这种批判性的宪法理论重点关注的是宏大的社会变革,而法律规范只是社会结构中一个微小的细胞组织。在方法论上,马克思主义的法律理论是从法社会学的视角看待宪法,将宪法看作政治的一种形式。[8]紧随其后的苏联国家法学说过多地强调宪法是对现实权力关系的反映,与此同时却忽视了作为法律的宪法对政治关系的规范功能。在上述理念和制度的影响下,我国现行宪法中规定了许多确认政治目标的条款。[9]比如宪法序言中确认了国家的根本任务、基本路线等,宪法总纲中规定了各类纲领性和政策性条款。[10]从比较法的视角看,我国宪法更像一个政治纲领式的宣言,这种宪法更多的是依靠政治实施。[11]在政治化实施的过程中,政治目标高于法律规范。相应的,这种实施方式并不区分法律效力位阶的高低,而是将宪法和一般法律等同视之,甚至与条例、规章一样,只是一种确认目标的载体。正因如此,我国政治话语中的宪法实施往往伴随着宪法修改同时出现,这两种运作逻辑完全不同的过程在政治化实施的过程中却实现了“有机统一”,即都是为了实现或贯彻某种政治目标。因此,紧随宪法修改之后,通过政治方式来推进宪法实施成为我国宪法发展过程中的一个惯例。

在刚性宪法制度模式下,政治目标的实现需要依附于宪法,不同的政治主体通过对宪法规范含义的解释、续造来回应社会变化,实现政治目标。[12]我国宪法虽然在形式上设定了刚性的修改程序,但实际运作则更接近柔性宪法。从历次宪法修改的事实来看,我国宪法对社会变迁的反映不是通过宪法解释,而是以宪法修改的方式来实现的。

在柔性宪法制度模式下,宪法的历次修改更多的是对政治目标进行宪法化,实现政治目标与宪法的统一,然后推进宪法实施,实现政治目标。在此过程中,执政党一直承担着发现根本规范、确认根本规范的重任,[13]即认知社会价值观念的变化——调适政治目标——通过启动修宪程序进行宪法化。相应的,这种宪法修改也被一些学者称为“确认式修宪模式”。在这种视角下,宪法只是更宏大的政治系统运作的一个环节,实施宪法是实现政治目标的一种手段。在政治系统中,需要贯彻实施的不仅仅是宪法规范,也包括政治的价值理念和规范,如政治目标、党章党纪等。政治化实施的路径是将宪法实施置于一个更长的历史维度和更宏观的社会背景下来统筹安排。换言之,宪法是以一种附带在政治目标的实现中来贯彻落实的,因此有学者称之为“附属型的宪法实施”。在这种“附属型的宪法实施”过程中,宪法更多地被视为政治的形式,必须随着政治的发展与时俱进。在政治实践中,宪法实施往往通过执政党主导的广泛政治动员来进行。其主要特征如下:

第一,各级党组织发挥着主导作用。[14]从宪法制定的历史来看,这也是制宪者设计的宪法实施方案。根据宪法制定时的政治理念,宪法实施“一是要依靠党的领导,二是依靠广大人民群众”[15],即通过中国共产党的组织力量,通过党的各级组织机构强大的组织能力,发动政治动员。与一般的政党不同,中国共产党在我国的政治体制中发挥着核心和中枢作用,其组织遍及各种国家机构、人民团体、企事业单位、群众性组织,甚至非公有制经济组织。从功能主义的角度看,中国共产党是联系中国社会各个不同子系统的纽带,在各个不同领域都有其理论、制度、组织机构和人员。而且,中国共产党拥有调动各种资源的强大动员能力和遍布各个不同系统的党的组织,这为宪法的政治化实施提供了基础。[16]

第二,在政治动员过程中,宪法实施的主体范围非常广泛。包括法律机构在内的所有国家机关、社会团体、社会组织等,都是宪法实施的主体。[17]在政治动员模式下,保障宪法实施的主体被不断的社会化,甚至普通公民也是宪法实施的主体。[18]在上述动员体制下,各民主党派也是政治动员体系中的重要组成部分。在我国,动员其他政党的主要平台是各种不同级别的多党合作和政治协商制度。根据政协章程,人民政协的一个重要职责是“对宪法的实施进行民主监督”。这种对宪法实施进行民主监督的方式是“通过所联系的广大群众,了解宪法实施的情况,提出保证宪法实施的意见,同时,在群众中宣传新宪法,教育群众了解宪法,遵守宪法,捍卫宪法”[19]。此外,大多数民主党派的党章都规定了“本党以中华人民共和国宪法为根本活动准则,负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”[20]

第三,这种政治化实施的领域也十分广泛。我国宪法中有大量目的性条款,内容涵盖政治、经济、社会、文化等各个领域。因此在广义上,一般的国家行为都可以纳入宪法实施的范围之内,一般国家权力关系格局的发展变化也都可以说是宪法中规定的民主集中制的实施或者中央地方关系条款的实施。甚至根据宪法规定,国家机关所进行的计划生育、植树造林、推广普通话等活动都可以作为一种实施宪法的行为。

第四,这种政治化实施的具体形式包括贯彻宪法实施的各种会议、通知、决议等。在我国政治运作过程中,会议是一种实现政治目标的重要形式,通过会议形成决定,然后执行,或者通过会议征求意见、释放信号、表明态度。会议级别越高表明该会议越重要,应使各级组织意识到其重要意义,自上而下,层层贯彻会议决定。比如,在宪法修改后,中共中央政治局召开专门会议对宪法实施进行研究部署。此外,为了提高宪法意识,各级国家机构还会举办宣传贯彻宪法的纪念会议。除了会议形式外,政治化推进宪法实施的形式还有政治决议、通知或指示、讲话等。[21]比如,中共中央先后发出文件,要求“各部门尤其是政法部门主动的、系统的检查一次工作中有没有同宪法不符合的问题,凡是与宪法不符合的,要抓紧认真纠正”[22]。据此,各不同地方、部门的党组织进行从上到下的动员,开展学习和贯彻宪法的活动。为了保证这种动员实施方式的效果,可能会附带考核、检查、评比、奖励等保障机制。

整体而言,我国宪法的政治化实施体现为执政党主导的动员模式,即在特定的时间和空间范围内,集中力量,特事特办。这种政治化的宪法实施是我国社会高度政治化背景下的产物。在改革开放以前,整个国家和社会资源高度集中,所有社会子系统从属于政治系统,或者被政治系统吸纳。[23]相应的,法律系统的独立性和自足性较弱,其运作特征体现为对政治系统的依附性和从属性,形成了所谓的“党政合一”体制。而1982年宪法实施以来的一个重要改革措施就是“党政分开”。所谓“政”实际上包括正式的法律系统以及行政机关和司法机关依据法律进行的日常治理。在党政分开的原则下,党组织的职权范围主要限于一些基本的、重要的问题,而那些相对具体的管理工作则通过常规化的制度进行管理。谢淑丽(Susan L.Shirk)称这种治理模式为“例外治理”(management by exception),[24]即执政党着重处理那些通过常规化的治理无法解决的重大问题,一旦达成共识,就通过常规化治理完成。政治化的宪法实施主要依靠最高政治权威高位推进,体现了一种“例外治理”的方式。这种方式可以在短期内调动各种力量,但是要形成推进宪法实施的长效机制还需要常规化的法律实施机制。

(二)我国宪法实施的法律机制

如前所述,宪法的政治化实施是一种非常规化的“例外治理”模式,而法律实施则体现为一种常规治理模式。如果说政治化实施强调动态变化,试图通过宪法实施改变某种现状,那么法律化实施则是强调稳定,维持既定的宪法秩序。在我国,这种法律实施机制的一个重要前提是法律系统逐渐从政治系统中相对分离并形成一套不同于政治系统的、相对独立的运作机制。在此背景下,宪法开始发挥法律规范的功能,国家机关开始将宪法视为一种有约束力的法律规范,并在立法、司法和行政过程中贯彻实施宪法。在法律实施运作机制中,宪法实施大体上可以分为两种类型:“消极性的宪法实施”和“积极性的宪法实施”。前者是将宪法视为一种界限,各国家机关遵守宪法,不得违反宪法,因此主要通过合宪性控制来实现。后者是国家机关积极主动地将宪法作为依据来做出行为,实现一种合宪的法律秩序,包括依据宪法的程序性规范和实体性规范来实现宪法的规范指示。

1.消极性的宪法实施

在消极性的宪法实施机制下,所有国家行为不得超出宪法的界限,并通过一定的程序和制度设计对法律规范体系和国家行为进行合宪性控制。[25]一般来说,消极性的宪法实施主要是通过宪法审查机构,如司法机关或者宪法法院、宪法委员会来进行合宪性控制的。但无论是采取分散模式还是集中模式,合宪性控制机制都呈现出一元化特征,以便于维护整个法律体系的统一性。在我国,并没有强势的法律机构来进行宪法审查,我国宪法和立法法规定了由全国人大及其常委会进行宪法监督,纠正违宪行为,但是有权机关至今尚未做出任何具有法律效力的决定。因此宪法理论上大多认为我国缺乏具有实效性的宪法审查制度。如果将宪法审查制度认定为是由专门宪法审查机关来解释宪法,做出宪法判断的话,我国确实没有集中统一的宪法审查。但是我国并不缺乏将宪法作为法律规范来实施的合宪性控制机制。在法律实践中,各国家机关也根据各自职权范围在法律实践中纠正违宪行为,从而形成了分散的、多元化的合宪性控制。

一般而言,消极性宪法实施的典型是司法性的宪法审查机制。但由于受到政治观念和权力分工格局的影响,我国司法机关并未以宪法审查的方式来实施宪法,也从未做出任何合宪或者违宪的宪法判断。[26]一般司法观念和司法实践中也并未将宪法视为一种与审判直接相关的法律规范。[27]我国的司法机关是以另一种方式来进行合宪性控制的。在审判实践中,法院通过选择适用相冲突的法律规范,将违反上位法的法律规范排除在裁判规范体系之外,进而实现对“裁判规范体系”的合宪性控制。[28]根据现有的司法体制,法院虽然可以对法律规范进行选择适用,但“不得认定相关规范性法律文件的效力”[29]。因此,这种合宪性控制效力仅仅存在于司法审判领域,加上缺乏判例制度做支撑,其实际效果有限。

根据我国宪法,立法机关承担着消极性的合宪性控制功能。不仅是全国人大,地方人大也有合宪性控制的职权。[30]这是法律文本层面规定的合宪性控制机制。但迄今为止,法定机关从未做出具有法律效力的废止或撤销决定,因此这种正式的合宪性控制机制整体上处于“沉睡状态”。但在各级人大系统内部却存在一个非正式、相对常规化运作的合宪性控制机制。在这种内部实施机制中,全国人大常委会对违反宪法和上位法的法律规范的解决方式主要是“及时与制定机关加强沟通协商、提出意见,督促自行修改或废止”[31]。在全国人大常委会的法律工作实践中,逐渐形成了一套法律询问答复制度。《立法法》第五十五条也对这种制度实践进行了法律确认。根据该条规定,全国人大常委会的工作机构可以对具体的法律问题进行研究并做出答复。在此过程中,出现了很多以宪法为依据的法律推理和决定,许多争议都是在这种内部沟通协商的过程中解决的。[32]其中有些法律问题涉及如何理解宪法文本的含义以及公权力行为的合宪性,人大法制工作机构在一些案件中也对宪法条款进行了解释。[33]这种在法律实践中通过询问答复等内部沟通协调机制对有争议的公权力行为做出符合或违反宪法的判断,可以说是一种内部的、非正式的合宪性控制方式。[34]

在我国宪法的消极性实施过程中,行政机关也是合宪性控制的重要机构。[35]作为宪法上规定的“最高国家行政机关”,国务院在一些案件中会主动做出决定,纠正违宪。例如,国务院针对地方买卖、租赁集体所有和国家所有土地的情况做出的违宪判断,[36]对地方设置民族镇的做法做出的违宪判断。[37]此外,与司法性宪法审查模式明显不同,在我国,行政机关甚至可以对司法机关的某些行为做出违宪判断。比如,作为国务院组成部门的邮电部在《关于人民法院要求邮电部门协助执行若干问题的批复》(邮部〔1992〕788号)中指出:“对人民法院以督促当事人履行义务为由,要求邮电部门停止提供通信服务的做法,与我国《宪法》第四十条的规定相抵触,邮电部门不予协助执行。”而司法机关对此并未表示异议,最高法院反而转发了《关于人民法院要求邮电部门协助执行若干问题的批复》的通知,并要求各级法院参照执行。

2.积极性的宪法实施

消极性的宪法实施不是宪法实施的唯一方式,所有国家机构都有实施宪法的义务。立法机关在制定法律的时候也需要研究如何通过立法实施宪法,行政机关的行为同样需要考虑宪法的规定,特别是在参与立法的过程中,同样需要认真对待宪法问题。[38]因此,宪法审查不能限制其他国家机关以更适当的方式来充分地实施宪法,而是将有些宪法规范留给其他国家机关在各自职权范围内进一步充分实施。[39]但整体而言,宪法的积极性实施空间受制于消极性实施所设定的合宪性条件。如果积极性的宪法实施超出了这种界限,则启动消极性的宪法实施来对其进行纠正,维护宪法秩序。比如,立法实施超出宪法许可范围或者没有达到宪法的规范要求,则构成违宪。

与西方宪法实施模式不同,我国宪法消极性实施的空间有限,但积极性实施的空间较大。因为受到苏联宪法观念的影响,我国宪法理念不同于西方宪法的一个特点就是将宪法视为一种需要普通法律加以具体化的根本法。这种观念可以追溯至斯大林有关宪法的论断:“宪法是根本法,而且仅仅是根本法。宪法并不排除将来立法机关的日常立法工作,而且要求有这种工作。宪法给这种机关将来的立法工作以法律基础。”[40]受其影响,我国宪法规定了大量的指令性规范,需要通过制定一般法律对宪法规范进行演绎和具体化。对于这种指令性规范,尤瑞克(M.Ulric Killion)给出的解释是,我国宪法侧重于保护积极自由(如社会权),而非消极自由,这些条款更多地要求国家机关积极履行宪法义务,所以需要积极性的宪法实施。[41]宪法的积极性实施,以立法机关以《宪法》为依据制定法律的实施方式最为典型。除了立法机关通过遵守宪法的程序性规范或实体性规范来制定法律之外,行政机关做出决定,也会遵守宪法规定的程序和权限,履行宪法规定的义务。司法机关根据宪法规定的职权范围适用宪法,其主要方式是通过于司法判决中运用合宪性解释的方法在审判过程中间接实施宪法。[42]

回顾30多年来我国宪法实施的过程,积极性的宪法实施主要以立法实施为主。对此,主流政治话语中的表述是“通过(制定)完备的法律推动宪法实施”[43]。我国立法机关在制定法律时通常会在总则中做出“依据宪法,制定本法”的规定。这种表述在国外立法中并不多见。从宪法实施以来的立法统计数据来看,大多数立法都是对宪法规定进行具体化。[44]立法实施的主要方式包括将宪法确立的制度进一步具体化、体系化,通过立法来具体化宪法的组织规范和权利规范体系,以及确立基本权利的各种保障制度等。具体形式有:(1)通过框架性立法(framework legislation)来实施宪法,具体化宪法规定的各种国家权力运作的组织规范和程序规范。[45]从比较法的角度看,我国宪法更多的是一个原则性的组织程序结构,而不是一个分权制衡结构。[46]这种特征决定了宪法的组织和程序规范需要立法进行具体化。这种框架性立法不同于根据宪法中的立法权限进行的一般立法,甚至被认为是具有准宪法性质的法律规范。[47](2)将抽象的基本权利具体法定化为不同类型的法律权利,在公法和私法体系中分别设定不同的法律制度:一方面,通过立法设定保障权利并限制权力的公法制度,如《行政许可法》《行政强制法》《行政处罚法》等;另一方面,通过立法确认私法制度,界定平等主体之间的权利义务关系。(3)通过立法完善基本权利的积极保障制度。具体而言,即通过具体的立法来对基本权利保障所必需的法律制度进行确认,比如司法和诉讼制度、社会保障制度、教育制度等。(4)设定基本权利保障的法律界限。宪法规定的基本权利只是一种原则性的宣示,因此需要立法对各种基本权利的具体行使范围进行法律上的界定。但由于缺乏法律的合宪性审查,这种法律上的限制是否具有正当性仍缺乏宪法上的判断标准。


[1]Thomas C.Grey,“Constitutionalism:An Analytic Framework”,in Richard N.Bronaugh,Michael A.Eizenga,Stephen B.Sharzer(eds.),Readings in the Philosophy of Constitutional Law,Kendall/Hunt Publishing Company,January 1992.

[2]Norman Dorsen,Michel Rosenfeld,Andras Sajo,Susanne Baer,Comparative Constitutionalism:Cases and Materials,West Group(2003),p.109.也有学者认为,司法实施可能会导致宪法被过度专业化从而脱离一般民众。Stephen M.Griffin,American Constitutionalism:From Theory to Politics,Princeton University Press,1996,pp.16-17.

[3]Stephen M.Griffin,American Constitutionalism:From Theory to Politics,Princeton University Press,1996,p.207.

[4]有学者认为中国宪法包括政治条款和法律条款,两者实施的方式不同,参见张千帆《论宪法的选择适用》,《中外法学》2012年第5期;薛小健《中国社会转型的法律基石:1982年宪法的历史地位》,《中国法学》2012年第4期。

[5]参见最高人民法院关于学习贯彻《中华人民共和国宪法修正案》的通知、最高人民检察院关于认真贯彻《中共中央关于进一步学习和贯彻实施〈中华人民共和国宪法〉的通知》的通知。

[6]参见《中国共产党党内法规制定条例》《中国共产党党内法规和规范性文件备案规定》。

[7]参见William C.Jones,“The Constitution of the People's Republic of China”,63 Wash.U.L.Q.707,1985。

[8][奥]凯尔森:《共产主义的法律理论》,王名扬译,中国法制出版社2004年版,第238—239页。

[9]因此也有学者批评中国的宪法条文过于模糊,因而导致缺乏有效的实施机制,参见Tony Saich,The Fourth Constitution of the People's Republic of China,9 Rev.Socialist L.113,p.122(1983);对此观点的批判和反思,参见Janet E.Ainsworth,“Interpreting Sacred Texts:Preliminary Reflections on Constitutional Discourse in China”,43 Hastings Law Journal,p.273,p.297(1992)。

[10]一些西方学者认为,受儒家文化传统和社会主义传统的双重影响,中国宪法中的许多条款都是这种目标性条款。Janet E.Ainsworth,“Interpreting Sacred Texts:Preliminary Reflections on Constitutional Discourse in China”,43 Hastings Law Journal,p.273,p.297(1992);Teemu Ruskola,“Legal Orientalism”,101 Michigan Law Review 179(2002).

[11]郭丹青甚至认为中国的宪法类似于美国的独立宣言,虽然很重要但事实上并没有法律约束力(参见Donald C.Clarke,“Puzzling Observations in Chinese Law:When Is a Riddle Just a Mistake?”,in C.Stephen Hsu(ed.),Understanding China's Legal System,New York:New York University Press,2003,p.106)。陈端洪认为,中国宪法的实施主要依赖共产党和政府积极的“政治实施”,因而排斥司法的实施(参见陈端洪《制宪权与根本法》,中国民主法制出版社2010年版,第279页)。

[12]Keith E.Whittington,Constitutional Construction:Divided Powers and Constitutional Meaning,Harvard University Press,1999,p.207.

[13]中国共产党的一个重要功能是将社会意志进行组织化表达,试图在国家和社会之间建立联系,参见Susan L.Shirk,“The Chinese Political System and the Political Strategy of Economic Reform”,in Kenneth G.Lieberthal & David M.Lampton(eds.),Bureaucracy,Politics,and Decision Making in Post-Mao China,University Of California Press,1992,类似的观点也可参见Larry Cata Backer,“Party,People,Government and State:On Constitutional Values and the Legitimacy of The Chinese State-Party Rule of Law System”,331 Boston University International Law Journal,2012,pp.30-47。

[14]对此,彭真的说法是“宪法主要依靠国家机关来实施,特别是需要依靠中国共产党的组织”。参见彭真《进一步实施宪法,严格按照宪法办事》,《中国法学》1984年第1期。

[15]王汉斌:《王汉斌访谈录——亲历新时期社会主义民主法制建设》,中国民主法制出版社2012年版,第128页。

[16]这种政治动员方式可以追溯至中国共产党早期夺取政权和巩固政权时采取的群众运动方式,即首先确定一个近期目标,然后动员政治系统来贯彻实施,最后扩大到一般群众,参见Doak A.Barnett,Cadres,Bureaucracy,and Political Power in Communist China,New York:Columbia University Press,1967,pp.437-438。

[17]对此,时任中共中央宪法工作小组组长的胡绳曾指出:“依靠整个国家机构,首先是人大、人大常委会,然后是整个司法机关、检察机关、行政机关,再加上全国人民来保证宪法的实施,这才是保护宪法实施的一套完整的体系。”参见刘政《人民代表大会制度的历史足迹》,中国民主法制出版社2008年版,第236页。

[18]根据彭真的解释,宪法实施的主体除了一切国家机关外,还包括工会、妇联、共青团等社会组织,居民委员会、村民委员会等基层群众自治组织;报纸、杂志、广播电视等新闻舆论机关;全体人民。这种政治化动员因为“要依靠人民群众的力量,将宪法和法律交给人民掌握”,因此需要“重视宪法宣传教育,养成维护宪法的观念,与违反宪法的行为进行斗争”。参见彭真《在第六届全国人民代表大会第一次会议上的讲话》,1983年6月21日。

[19]张友渔:《宪政论丛》(下),群众出版社1986年版,第341页。

[20]如《中国农工民主党章程》规定:本党以中华人民共和国宪法为根本活动准则,负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责,在宪法规定的权利和义务范围内享有政治自由、组织独立和法律地位的平等。其他民主党派党章也都有类似规定。

[21]吴国光称这种方式为“文件政治”(documentary politics),这些政治性文件往往都会经过反复征求各方面意见,修改完善后再正式出台。参见俞可平、李侃如《中国的政治发展》,社会科学文献出版社2013年版,第323—324页。

[22]刘政:《人民代表大会制度的历史足迹》,中国民主法制出版社2008年版,第149—150页。

[23]社会学学者一般称之为“总体性社会”,参见孙立平、王汉生、王思斌等《改革以来中国社会结构的变迁》,《中国社会科学》1994年第2期。

[24]Susan L.Shirk,“The Chinese Political System and the Political Strategy of Economic Reform”,in Kenneth G.Lieberthal & David M.Lampton(eds.),Bureaucracy,Politics,and Decision Making in Post-Mao China,University of California Press,1992.

[25]张千帆称之为实体性的实施,即以宪法作为标准对国家行为进行合宪性控制。参见张千帆《宪法实施的概念与路径》,《清华法学》2012年第6期。

[26]这种体制并非中国独有,比利时、荷兰的法院也采取类似体制。参见Randall Peerenboom,China's Long March toward Rule of Law,Cambridge University Press,2002,pp.260-261。

[27]根据邓世豹对全国十五个省市范围内法官的抽样调查,大多数法官认为宪法与审判业务关系不大。邓世豹:《当代中国法官的宪法意识实证分析》,《暨南学报》2011年第1期。

[28]根据《关于人民法院审理行政案件对地方性法规和规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》《关于人民法院审理行政案件对于缺乏法律和法规依据的规章规定应如何参照问题的答复》《关于对人民法院审理公路交通行政案件如何适应法律问题的答复》等,法院可以对与上位法冲突的法律规范不予适用。孔祥俊:《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》,人民法院出版社2004年版,第212—213页。

[29]《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第七条。但是抵触上位法是否必然导致“不予适用”,在不同法律机构之间仍未达成共识。全国人大法制工作委员会:《法律询问答复(2000—2005)》,中国民主法制出版社2006年版,第10页。

[30]比如《黑龙江省人民代表大会常务委员会监督工作暂行条例》明确规定,人大常委会可以对“省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院在行使职权时的违宪、违法行为”进行监督。

[31]《全国人大常委会工作报告》(2013年)。

[32]全国人大法制工作委员会:《法律询问答复(2000—2005)》,中国民主法制出版社2006年版,第168—169页。

[33]这种内部运作的宪法解释,虽然不具有宪法解释的形式,但实际上也产生法律约束力。比如对《宪法》第八十九条规定的“行政机构”范围的解释,对《宪法》第四十条规定的“通信自由和秘密”保障范围的解释。分别参见王汉斌《王汉斌访谈录——亲历新时期社会主义民主法制建设》,中国民主法制出版社2012年版,第323页;全国人大法制工作委员会《法律询问答复(2000—2005)》,中国民主法制出版社2006年版,第129—130页。

[34]比如,全国人大法制工作委员会在答复中认为乡镇人大设立常委会违反宪法。参见全国人大法制工作委员会《法律询问答复(2000—2005)》,中国民主法制出版社2006年版,第89页。

[35]在行政主导的宪法实施中,乡镇人民政府甚至有合宪性控制的责任和义务。根据《国务院关于印发中国妇女发展纲要和中国儿童发展纲要的通知》(国发〔2011〕24号),乡(镇)人民政府对报送其备案的村民自治章程和村规民约,发现有与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触,含有歧视妇女或损害妇女合法权益内容的,应及时予以纠正。

[36]1983年11月19日,《国务院关于制止买卖、租赁土地的通知》中指出“这是严重违犯宪法的行为,必须坚决制止”。

[37]1992年7月17日,《国务院关于停止审批民族镇的通知》中指出:设置“民族镇”是不符合《中华人民共和国宪法》规定的,必须予以制止,否则将损害《中华人民共和国宪法》作为国家根本大法的尊严,并将造成行政区划体系混乱,影响国家的行政管理。

[38]Louis Fisher and Neal Devins,Political Dynamics of Constitutional Law,West Pub.Co.,1992,pp.10-11.

[39]Lawrence Gene Sager,Fair Measure:The Legal Status of Underenforced Constitutional Norms,91 Harv.L.Rev.1212(1978),Ernest A.Young,Popular Constitutionalism and the Underenforcement Problem:The Case of the National Healthcare Law,75 Law & Contemp.Probs.157-186,(2012).

[40]对此张友渔做了进一步阐释:“宪法是国家的根本法,不是法律大全,不能把什么都规定进去。它的贯彻实施,需要通过相应的法律。”参见张友渔《进一步研究新宪法,实施新宪法》,《中国法学》1984年第1期。

[41]M.Ulric Killion,China's Amended Constitution:Quest For Liberty and Independent Judicial Review,4 Washington University Global Studies Law Review 43(2005).

[42]张翔:《两种宪法案件:从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》,《中国法学》2008年第3期。

[43]习近平:《在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话》(2012年12月4日);张德江:《在全国人大常委会立法工作会议上的讲话》(2013年10月30日)。

[44]全国人大常委会法工委立法规划室编:《中华人民共和国立法统计》,中国民主法制出版社2008年版,第七章。

[45]比如《民族区域自治法》规定:“中华人民共和国民族区域自治法是实施宪法规定的民族区域自治制度的基本法律。”

[46]Jianfu Chen,Chinese law:context and transformation,Leiden:Martinus Nijhoff Publishers,2008,p.78.

[47]Stephen M.Griffin,American Constitutionalism:From Theory to Politics,Princeton University Press,1996,p.54.