第三章 债的变更和移转
债虽为特定人之间的特定权利义务关系，但在现代民法中，已成立之债并非不容当事人变更其内容，债权债务在民事主体间的可移转性亦为现代各国民法所确认。
广义上的债的变更，包括债的内容变更和债的主体变更两种情形。前者指不改变债的当事人，而仅改变债的个别具体内容;后者又称债的移转，指在保持债的内容不变的情况下，债权或债务由第三人加以承受。狭义上的债的变更仅指债的内容的变更。
各国民法大都对债的主体的变更单独作出总括性的规定，如《德国民法典》第二编第四、五章分别规定了债权的移转和债务的承担，我国《民法通则》第91条规定了合同权利义务的转让;而对债的内容的变更则分别规定在相应的条款中，如《民法通则》对债的内容变更未作规定，而在《经济合同法》和《涉外经济合同法》中则设有合同变更条款。
由于债的内容的变更与债的主体的变更有较多差别，所以本章对它们分别加以论述。第一节债的变更仅指债的内容变更，债的主体的变更则放在以后各节中论述。
第一节 债的变更
债的变更，指不改变债的关系的主体，而仅改变债的关系的内容。
须加注意的是，我国民法所谓债的变更或合同的变更，与罗马法上的更改概念有别。在罗马法上所谓更改，指以消灭旧债为目的而成立新债。罗马法上的更改包括下列几种：（1）关于债权人之更改，即由第三人取代原债权人;（2）关于债务人之更改，即由第三人取代原债务人;（3）关于内容之更改，即变更债之给付;（4）关于性质之更改，即变更债之性质，例如变租赁为买卖;（5）关于期限和条件之更改。近世立法关于更改的规定，大抵仿罗马法。例如《法国民法典》专设一节，称为债的更新。其中第1271条规定，债的更新限于下列三种情形：其一，债务人与债权人缔结新债务以代替旧债务，因而旧债务消灭者;其二，债权人解除旧债务人的债务而由新债务人代替者;其三，新债权人代替旧债权人而取得债权，债务人对于旧债权人的债务因而消灭者。《日本民法典》在“债权的消灭”一节（第三编第一章第五节）中对更改作了专门规定，包括：（1）因订立变更债务要素契约所发生的更改（第513条）;（2）因债务人交替而发生的更改（第514条）;（3）因债权人交替而发生的更改（第515、516条）。但《德国民法典》未采罗马法之更改概念，其第二编的第四章规定了债权的让与，第五章规定了债务的承担，另在第二章“因契约而生的债”中规定了“变更债的内容”的契约（第305条）。至于《德国民法典》何以不规定更改，其理由是因为更改之效用甚少。但依契约自由原则，当事人仍得以契约成立更改。我国在20世纪30年代由国民党政府制定的中国民法，亦未设关于更改之规定，其理由与德国法典相同[1]。
债的更改与债的变更，其区别在于：依债的更改，发生旧债关系消灭和新债关系产生的效果;而依债的变更，原有债的关系依然存在，仅其内容发生变更而已。因此，债的更改为债之消灭原因，而债的变更并不导致债的消灭。
我国《民法通则》及合同法规无更改概念。变更合同之债权人或债务人，称为合同的转让。《民法通则》第91条规定，合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。我国《涉外经济合同法》专设一章规定合同的转让（第四章）。其中第26条规定，当事人一方将合同权利和义务的全部或者部分转让给第三者的，应当取得另一方的同意。这与上述《民法通则》的规定是一致的。《涉外经济合同法》另在第五章中规定了合同的变更。其中第28条规定，经当事人协商同意后，合同可以变更。此所谓合同的变更，应理解为仅指合同关系之变更，不包括合同当事人之变更。因此，我国律法中所谓合同的变更，与德国民法所称债的变更颇为相似，而与法、日民法所称债的更新、更改不同。
按照我国《民法通则》及合同法规，债的变更应具备下述要件：
（一）原已存在债的关系
债的变更系建立有原来存在的债的关系基础之上，而由当事人对其部分内容加以改变，作为履行根据。如果原来没有存在债的关系，而是由法律规定或由当事人约定成立债的关系，则为债的发生而非变更。债的关系因清偿等行为而致消灭后，也不发生债的变更问题。债务人履行债务时多为给付的，得依不当得利的规定请求债权人返还，亦非债的变更，而是因其履行超过所负债务所生的另一个债，即不当得利之债。
（二）原存的债的关系及变更后的债的关系应为有效
无效的合同，自成立时就不具有法律效力;撤销后的合同，其法律力溯及自成立时消灭。因而对于无效的或被撤销的合同，不能发生债的变更。法律规定在此种情形下，于当事人之间发生双方返还财产问题，使财产关系恢复到合同成立以前的状态。应注意者，可撤销的合同可否变更，变更后的效力如何?可撤销合同是当事人意思表示有瑕疵或双方权利义务显失公平的合同，因此法律赋予一方当事人以撤销权，该当事人可请求法院撤销该合同。可撤销合同在撤销前的一个时期[2]，其效力属于未定。撤销权人可行使撤销权，使该合同关系消灭;也可不行使撤销权，使该合同关系成为有效。允许当事人协商变更可撤销合同，与法律设可撤销合同的宗旨并不违背[3]。我国《民法通则》第59条规定，行为人对行为内容有重大误解和显失公平的民事行为，有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。依此规定，对于因重大误解和显失公平而订立的合同，误解一方或因显失公平利益受影响的一方当事人享有向人民法院或仲裁机关请求撤销或变更合同的权利。此权利须以诉的方式行使。当事人当然可以不行使此项权利，而使可撤销合同在规定期限届满后变为完全有效;他也可以直接同对方当事人通过协商变更合同内容。可撤销合同当事人之撤销权，因可撤销合同之变更而消灭。
所谓变更后的债的关系应为有效，指债的变更须依法律规定方式进行，且变更后的债的内容应为有效。例如，在任意之债中，如果双方当事人协商以国家禁止流转物来代替原来债的标的物，或者变更时一方当事人有胁迫、欺诈或乘人之危的行为，或者变更后的合同损害了国家、社会和他人利益等，该变更行为应属无效，不能发生变更效力。若变更后的债既非完全有效，亦非完全无效，而属于效力不确定，例如当事人对于变更有重大误解或变更内容显失公平，我们认为，于此种情形亦应承认债的变更，唯重大误解一方或因显失公平利益受影响的一方当事人得依《民法通则》第59条享有撤销权。
（三）须有债的内容变更
在传统民法理论中，债的变更有要素变更与非要素变更之分。前者指债的标的的变更，如买卖合同货物种类的变更;其他为非要素的变更，例如给付数量、履行期限、地点、价格以及所附条件、担保、违约金、利息等的变更。非要素的变更不构成债的变更。我国法律并无上述区分，因而凡属合同条款的变更，均可成立债的变更。
所谓债的内容变更，包括：1.标的种类之变更，如在买卖合同中变更标的物种类;2.标的数量之增减;3.标的物品质规格之改变;4.债的性质之变更，如买卖变为租赁，合同之债在一方违约后变为损害赔偿之债;5.期限的变更;6.履行地、履行方式之改变;7.结算方式的改变;8.所附条件的增加或除去。此外，债的担保、违约金等的改变，亦包括在内。
变更后的债是否应与原债具有同一性?依传统民法理论，变更后的债应与原债具有同一性。若无同一性，则成立债的更改，而非债的变更[4]。我国民法未规定更改概念。按照我们的见解，将来制定民法典时也没有规定更改之必要。因此，关于债的变更，也不必要求变更后的债须与原债有同一性。即使不具有同一性，亦不妨成立债的变更。
（四）债的变更须依当事人协商一致或依法律规定及法院判决
债的变更主要有三种情形：一是有法律明文规定的情况出现时，债发生变更。例如，因可归责于债务人的事由而致合同履行不能，债务人履行合同债务的义务变更为赔偿对方损害的债务。按照我国《经济合同法》第34条之规定，一方因不可抗力不能履行合同，应及时向对方通报并取得有关主管机关证明后，允许延期履行、部分履行或者不履行。二是根据法院的裁判而变更。如对于可撤销合同，可请求法院作出变更合同内容的裁判;再如，依《民法通则》第108条之规定，暂时无力偿还的债务，可以由法院裁决分期偿还。三是由债的双方当事人成立变更债的协议，亦即《德国民法典》第305条所谓变更债的内容的契约。这是最常见的变更债的方式，须双方当事人就债的变更达成合意。按照我国《经济合同法》第28条的规定，变更经济合同的协议应当采用书面形式（包括文书、电报等）。协议未达成之前，原经济合同仍然有效。依解释，经济合同以外的合同之变更，可采用口头形式。但就当事人方面说，凡属重要的合同之变更，以采用书面形式为宜。当事人变更债的合意，本身即是合同，应适用合同成立之约、承诺规则，并应适用民法关于意思表示的规定。
按照我国《经济合同法》第28条的规定，经济合同的变更如涉及国家指令性计划产品或项目，其变更应报下达该计划的业务主管部门批准。按照《涉外经济合同法》第33条的规定，凡我国法律、行政法规规定应当由国家批准成立的合同，其重大变更应当经原批准机关批准。上述合同的变更未经批准，应认为其变更未成立，原合同关系因此应继续有效。这里产生一个问题，即什么是重大变更?法律对此未作解释。我们认为，所谓重大变更应指涉及合同关系性质及标的种类、数量的变更。在法律、法规或指令性计划对履行期限有具体规定的合同中，其履行期限之变更亦应属于重大变更。例如，中外合资经营合同或合作开发自然资源合同，其合作期限之变更，显系重大变更。依指令性计划签订合同，其履行期限之变更超过计划期限者，如超过计划年度，应视为重大变更[5]。凡重大变更以外之变更，均属非重大变更。依《涉外经济合同法》所规定的精神，非重大变更不必经原批准机关批准。《经济合同法》未区分重大变更与非重大变更，适用上应与涉外经济合同法作同样解释。
我国《经济合同法》第27条规定：“凡发生下列情况之一者，允许变更或解除经济合同：一、当事人双方经过协商同意，并且不因此损害国家利益和影响国家计划的执行;二、订立经济合同所依据的国家计划被修改或取消;三、当事人一方由于关闭、停产、转产而确实无法履行经济合同;四、由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的外因，致使经济合同无法履行;五、由于一方违约，使履行经济合同成为不必要。”该条还规定：“当事人一方要求变更或解除经济合同时，应及时通知对方。”
在该条规定的5种情况中，第一种是协商变更;第二、三、四种是当事人均无过错而出现合同无法履行或无法完全履行;第五种是一方当事人违约。在后4种情况中，当事人一方或双方是否有变更合同的权利，人的意见不一。有人认为，变更以当事人达成合意为必要条件;而对《经济合同法》规定的第二种情况则认为，协商变更经济合同已不单纯是当事人的权利，而且亦是当事人双方对国家的义务。这种义务属于经济行政法性质。如当事人一方或双方不同意依修改后的计划变更合同，下达该计划的国家机关有权实施干预，作出变更经济合同的决定[6]。另有人认为，在某些情况下，当事人一方有权变更合同，这些情况有：（1）合同中有专为当事人一方的利益而约定的条款或合同的性质是专为一方当事人的利益而订立，但该当事人放弃自己的利益的;（2）当事人一方违约而使合同的履行对对方当事人成为不需要的;（3）履行合同对于一方当事人显然不利的[7]。也有人将合同的变更与解除一并论述，认为一方当事人可以取得解除权，依此解除权亦可变更合同[8]。
我们认为，在法律规定的特定情况发生时，债的一方或双方当事人得主张债的变更。中国的有关法律规定，合同的双方当事人都有权利主张变更的情况，为订立合同所依据的国家计划被修改（《经济合同法》第27条1款2项）。一方当事人得向对方当事人主张变更的情况，则有下列几种：（1）因不可归责于一方当事人的事由而使合同无法全部履行的，例如当事人一方关闭、停产、转产;由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的外因（《经济合同法》第27条第1款第3、4项，第34条）致使经济合同无法履行的，此时该当事人可向对方提出变更要求。（2）因一方违约而按原合履行对对方当事人不利的（《经济合同法》第27条第1款第5项），对方当事人可主张变更原合同，如减少给付数量、调换、减少价款、增付费用等。（3）当事人一方对于意思表示有瑕疵或显失公平的民事行为，可以请求变更（《民法通则》第59条）。
债的变更的效力，在于债权债务关系的内容发生变更。鉴于我国民法未采更改概念，所称变更仅指债务的关系之变更，而不包括当事人之变更，且无要素变更与非要素变更之区别。实际上，在仅变更合同之标的数量、价格、期限、履行方式、担保、违约金及所附条件时，变更后的债与原债仍不失其同一性。习惯上称变更后的债为新债者，仅在指出其与变更前的债在内容上已有所不同。诚然，在变更合同标的种类及合同性质时，实际上新合同关系与原合同关系已非同一，可认为旧债消灭而新债产生。我们认为，原债究竟是否消灭，在实践上并无多大意义。因此，债的变更的效力，在于使原已存在的债权债务关系变为新的债权债务关系，双方当事人应受新债的约束，严格按照新债的内容享受权利和履行义务。债的变更的效力，原则上仅对未履行的部分发生，对于已履行的部分无溯及力，但当事人另有约定或法律另有规定的除外。
《民法通则》第115条规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”在当事人协议变更时，如果合同的变更会给一方当事人造成损失，双方应就损失的处理作出约定，并载入变更后的合同之中。
当事人一方要求变更合同的，如果因此使对方当事人遭受损失，除依法可以免除责任者外，应由其负责赔偿（《经济合同法》第27条第2款）。
第二节 债权让与
债的主体的变更，可分为债权人变更与债务人变更。债权人变更，即债权让与，是指不改变债的内容，债权人将其债权移转于第三人享有。
债权让与有一部让与和全部让与之分。在债权的一部让与时，受让之第三人加入原债的关系，与原债权人共同享有债权。此时即成为多数人之债。根据债权让与合同，原债权人与受让一部债权的第三人或按照约定的份额分享债权。或共同享有连带债权。如原债权人与受让一部债权的第三人对此没有约定，则视其为享有连带债权。
原债权人将其债权全部让与第三人时，该第三人即取代原债权人成为债的关系中新的债权人，原债权人则脱离债的关系。本节所述之债权让与，即是指债权全部转让于第三人的情形。
早期罗马法认为，债是特定人与特定人之间的关系。债权为联结债权人与债务人的法锁，变更其任何一端，都必将使债的关系失去同一性，故认为债的当事人绝对不可变更，从而更认定债权不得让与。嗣后因交易日趋频繁、复杂，债权不得让与理论逐渐改变。罗马法先是允许以债的更改方式移转债权，即原债权消灭而代以新债权，由第三人行使新债权所赋予之权利。至程式诉讼时期，债权让与方式为原债权人可以委任第三人以诉讼代理人的名义，诉追债务人，以达债权让与的目的。此时第三人并非单纯的代理人，他所收取的债权，并不交付于债权人。帝政时期，诉讼代理人也可以自己的名义行使诉权。起诉后，法院将其诉讼委任通知债务人，即发生诉讼拘束的效力;债务人受通知后，即不得再向原债权人履行债务。最后，裁判官法规定债权让与在让与人与人受让人之间的让与行为成立时，即发生效力。债务人自接受让与通知时受其拘束[9]。
在英国普通法中，原亦不许债权让与。按照普通法规定，债为双方当事人之间的关系，不应允许第三人介入。第三人的介入势必引起法律上的诉讼。嗣后，英国普通法采用授与代理权制度、债权承认制度或信托制度以实现债的主体变更。德国普通法时代，对于债权能否让与曾发生过激烈争论。萨维尼（Savigny）等人主张债权不得让与。其理由种种：有以罗马法为本，认为在罗马法上诉权与权利有别，唯诉权能够让与而权利则否;有认为如变更债权人，有违于债权的本质;有认为如变更债权人，则势必破坏债权的同一性;有认为如变更债权人，则债的标的即归消灭;也有认为债务人有对于特定债权人履行其义务的利益，如变更债权人，则将侵害债务人的利益等等。但多数学者主张债权可以让与。这一主张为《德国民法典》所接受，从而建立了债权让与制度[10]。
近代各国民法，均承认债权原则上得为让与[11]。我国《民法通则》第91条也规定，合同一方当事人得将合同中的权利、义务全部或者部分让与第三人。
各国民法承认债权可以让与，根本在于经济上的原因。近现代各国商品经济高度发达，债权债务关系日趋复杂，而债权的意义及范围也较以前有很大的不同。债权作为财产权，具有利用价值，从而被认为具有经济价值的财产，被用作交易的客体。在现代社会，一切财产都被视为资本。债权的资本化也已成为人们的一般观念。债权可以用作投资，因而债权的让与成为投资流动化不可缺少的条件。以往局限于个人相互间内部关系的债权，逐渐脱离其主体，成为客观的、独立的权利，成为资本的体现和交易的客体。另一方面，债务人以自己对他人享有的债权作为债务的担保或者清偿方式，也有利于债权的顺利实现，对经济生活的稳定有颇多实益。由于上述原因，许多国家出现了债权证券化现象，使债权具有无因性和更大的流通功能。
债权让与是在不改变债的内容的前提下，由第三人取代原债权人的地位，仍保持了债的本质特征。而且因债的内容保持不变，一般情况下，债权让与对于债务人也并无不利。如果债务人只认定向原债权人履行义务，不妨在合同中约定债权不得让与。法律为保护债务人的利益，对债权的让与及其生效也设有限制性规定。
债权让与可由下列原因引起：
（一）法律规定
根据我国的有关法律，可引起债权让与的情形有：
1.继承。我国《继承法》规定，继承开始后，继承人承受被继承人财产上的权利。被继承人生前对他人享有债权时，其债权人地位因继承而移转于继承人承受。此时法律实际上是推定被继承人有让与债权于继承人的意思而加以保护。
2.合同上地位的概括承受。我国《经济合同法》第23条第2款规定，如果出租方将财产所有权转移给第三方时，租赁合同对财产新的所有方继续有效。原出租方对承租方所享有的债权即移转于财产的新所有人。
3.连带债务人之间的求偿。连带债务人中的一人或数人清偿全部债务后，取得对于其他债务人的求偿权。此种求偿权的性质为代位权，即由该债务人代替原债权人的地位，就其履行超出自己的应负担份额的部分，得向其他债务人主张债权（《民法通则》第87条）。
4.保证。保证人代为履行或承担因主债务人不履行债务而发生的损害赔偿责任后，取得债权人的地位，有权向债务人进行追偿（《民法通则》第89条第1项）。
5.保险。被保险标的损害应由第三人负责时，保险方应投保人的请求，依保险合同进行赔偿后，即取代被保险方的地位，向造成损害的第三人进行追偿（《经济合同法》第25条第3款）。
（二）法律行为
债权让与有基于单方法律行为的，例如以遗嘱方式将债权让与继承人或受遗赠人。此种债权让与，于遗嘱人死亡时发生效力。
债权让与通常以合同为之，因而我国台湾学者多将债权让与界定为契约。债权让与属于债权人对其债权的处分行为，因此，让与人就该债权应有处分权限及行为能力。无处分权限的人所为的债权让与，不生债权让与的效力，第三人也不能依善意而取得该项债权。债权让与为无因行为，虽然债权人将其债权让与第三人时可能有各种各样的原因，例如将其作为清偿债务的方法，但原因的有效与否，并不影响债权让与的效力。在原因无效时，如受让的第三人因此取得利益，原债权人得依不当得利请求返还。
债权让与合同具有以下特点：
第一，债权让与合同一旦有效成立，债权即移转于受让人。债权让与合同的有效成立、合同的履行、消灭及其法律效力，同时发生。
第二，债权让与合同为债权人与第三人之间关于移转债权的合同，债务人并非该合同的当事人。虽然有的立法规定债权让与须经债务人同意[12]，但这仅是给予债务人以提出异议的权利。债务人同意与否，并不影响债权让与合同的成立。
第三，债权让与合同为不要式合同，债权人与第三人对债权让与达成合意即可成立，无须何种特定方式，无论是书面形式或口头形式均无不可。但法律明文规定须由有关机关批准的债权让与合同，应以书面为之。
债权让与合同须符合以下要件方能生效：
（1）须有有效存在的债权，且债权的让与不改变债权的内容。债权的有效存在，是债权让与的基本前提。以不存在或无效的债权让与他人，或者以已经消灭的债权让与他人，即为标的不能，让与合同当属无效。如果受让人因此受有损失，让与人应负责予以赔偿。应注意者，下列两种债权仍可作为债权让与合同的标的：一是诉讼时效已经完成的债权，因债务人尚有自愿履行债务的可能，且债务人履行之后不得以诉讼时效完成为理由请求返还，故可为让与标的。二是因可撤销法律行为所发生的债权，此种债权在撤销权人行使撤销权之前，属于效力未定的债权。撤销权人可能不行使撤销权，而使债权成为有效的债权。故此种债权亦可为让与的标的。如果撤销权人即为让与人，该让与行为可表明其不欲行使撤销权，即抛弃此种权利。此时让与的债权应视为确定有效的债权。上述两种债权被让与后，如果债务人以诉讼时效完成为由拒绝履行债务或者行使撤销权而使债权归于无效，受让人得因此主张债权让与合同无效。在此之前，因这两种债权具有消灭或无效的可能，因此让与合同的效力应视为处于未定状态。
（2）债权的让与人与受让人须就债权让与达成合意。债权让与为处分行为，让与人须具有处分能力，即具有完全的行为能力。即制行为能力人让与债权，须由其法定代理人代理或者同意。债权让与既为合同，须适用民法关于意思表示的规定。因一方当事人欺诈、胁迫或乘人之危签订的债权让与合同无效。如债权让与合同有可撤销原因时，撤销权人得行使撤销权，无论债务人是否已经向债权受让人履行了债务[13]。合同被撤销后，受让人已接受的债务人的清偿，应作为不当得利交付于原债权人。
（3）让与的债权须具有可让与性。多数国家的立法对可让与的债权未作规定，而仅列举不得让与的债权的种类。我国《民法通则》把债权让与规定在有关合同的条款之中（第91条），对于合同债权以外的债权可否让与，则未作明文规定，同时也无不得让与之债权的规定。我们认为，下列债权可以让与：①单务合同中的债权;②双务合同中双方当事人互享权利、互负义务，但不妨将权利单独为让与，原债权人在债权让与后仍保留其应负之债务;③因合同所生之损害赔偿请求权;④因人格权被侵害所生之损害赔偿请求权;⑤因知识产权被侵害所生之损害赔偿请求权;⑥附期限或附条件的债权;⑦将来可以取得的债权也得让与，但在订约时不发生让与效力，而于债权发生时移转，此种债权性质上为附有停止条件的债权。另外，诉讼中的债权亦得为让与。
不得让与之债权大致分为两类，一类是依债权性质不得让与。这类债权包括：①基于个人信任关系而发生的债权，例如雇佣、使用借贷、租赁等。②以特定身份关系为基础的债权，如家庭成员之间的扶养请求权，因继承发生的遗产给付请求权等。③不作为债权。4.属于从权利的债权，从权利依主权利的移转而移转，若将从权利与主权利分离而单独让与，则为性质上所不许。例如保证债权为担保主债权而存在，若与主债权分离，其担保性质自然丧失，故不得单独让与。第二类不得让与的债权，是依合同当事人特约不得让与的债权。债的双方当事人约定债权不得让与的，应以意思表示为之。有关债权让与的禁止性约定，可以是在订立合同之时，也可以是在订立合同之后，但须在债权尚未让与之前，否则让与为有效。禁止让与的第三人范围。可以是泛指，即不得将债权让与一切他人;也可以是特指，即指明债权不得让与特定之人;还可以约定债权在一定期间内不得让与。关于禁止债权让与特约的效力，各国民法作了不同的规定。法国法系认为此种特约无效;《德国民法典》认其为有效（第399条）;《日本民法典》认其为有效，但此特约不得对抗善意第三人（第466条第2项）。中国民事法律虽未对此作明文规定，但依《民法通则》第91条的规定，合同当事人将合同的权利、义务转让给第三人的，应当取得合同另一方当事人的同意。
另外，依《民法通则》第91条的规定，债权的让与，如果系依照法律规定应由国家批准的合同，须经原批准机关批准。《经济合同法》第29条关于合同变更的条款中也有类似规定。《涉外经济合同法》第27条规定，中国法律、行政法规规定应当由国家批准的合同，其权利和义务的转让，应经原批准机关批准，但是已批准成立的合同中另有约定的除外。原批准机关对债权的让与不予批准的，该债权的让与无效。
（4）债权的让与须经债务人同意，或者通知债务人，始对债务人发生效力。债权让与合同以原债权人（让与人）与第三人（受让人）为双方当事人，债务人不属于当事人。但债务人的意思对债权让与的效力有着一定的影响。各国立法例对此大致有三种规定：一是债权得自由让与，不以通知债务人或取得债务人同意为必要。《德国民法典》第389条规定：债权得依债权人与第三人的合同而转移于第三人，新债权人依合同的成立取得旧债权人的地位。但同时又规定，债权的让与不得对抗善意的债务人（第407条第1项）。二是债权让与合同依让与人与受让人之间的合意而成立，但如对债务人发生效力，则须经通知债务人或经债务人承诺。《日本民法典》第467条第1项规定：“指名债权的让与，除非经让与人通知债务人或经债务人承诺，不得以之对抗债务人及其他第三人”。《法国民法典》第1690条的规定与《日本民法典》相似，但通知人为受让人。我国台湾地区“民法”第297条规定：“债权之让与，非经让与人或受让人通知债务人，对于债务人不生效力。但法律另有规定者不在此限。”《苏俄民法典》第213条也规定，非经通知债务人，债权让与对债务人无效。第三种立法例为我国《民法通则》所采用，其第91条规定债权让与应当取得债务人同意。
各国的法律规定基于两个出发点，一是承认债权让与系债权人的处分行为，并为债权人的自由处分提供尽可能多的便利和保护;二是债的关系乃建立在双方当事人的一定相互信任的基础上，从而应当保护债务人不因债权人将债权转让于他人而蒙受不测之损害。此为一个问题的两面，若处理不当，会对交易便利或者交易安全造成损害。上述立法例表明，各国对这两个方面的侧重有所不同。
就我国《民法通则》的规定而言，我们认为不可过于机械地理解和把握。因从字面上解释，凡债权让与，均须经债务人同意。而债务人是否同意，则完全取决于其自由意思。这里并不能排除债务人不同意的任意性。如果法律赋予债务人任意地不同意债权让与的权利，则债权让与制度将因此在实践中难以实行而丧失其功能[14]。因此，我们认为，应在立法或司法解释中对债务人的意思加以必要程度的限制。例如，在下列情况下，可认为债权让与必须取得债务人同意，否则让与不生效力。第一，在双务合同中，一方当事人将自己的权利义务概括地全部或部分让与第三人的。第二，债务人对让与人有同类债权，如其债权的清偿期先于让与债权或同时届至，届时债务人可主张一部或全部抵销的。他国民法一般规定，此种情形下债务人得向债权之受让人主张一部或者全部抵销[15]。若全部抵销，则受让人受让的债权将全然无法实现。若一部抵销，受让人为受让债权所付之对价与受让债权所带来的利益必然失衡，故而又要发生与让与人之间的求偿权关系。为便利计，不如将此种情形规定为须得债务人同意方可为债权让与。第三，债务人对让与人享有他种债权，或虽为同类债权，但清偿期在其所负的债务清偿期之后，故不得主张抵销的。在此种情况下，虽然债务人对让与人的债权与让与人对债务人的债权各自独立，但债务人先行清偿债务可增加债权人以后清偿债务人所享债权的资力。若债权人将债权让与他人，债务人履行行后，其对原债权人享有的债权即可因原债人缺乏资力而不能满足。因而在此种场合下，债务人得反对债权让与。第四，债权让与可能对债务人不利或不便的。在债权让与后，债务人履行债务对其不利时，让与人一般应负担债务人因此而增加的费用。如让与人拒绝负担，债务人得反对债权让与而使其归于无效。至于债权让与使债务人履行债务是否不便，应视具体情形认定。第五，债务人与债权受让人在感情上有纠葛者。此种感情纠葛，或为私人关系的不睦;或为以往经济往来中曾有纠纷，以致债务人不愿再与其进行经济交往。此时应当尊重债务人的感情因素。因为债的关系一般总是建立在双方当事人相互信赖的基础之上，如果此基础薄弱或者不存在，则不必强债务人之所不愿。
在通常情形下，则不必过分强调债务人的同意。但由于以上列举不可能详尽，故于通常情形下可将债务人的意思表示视为得提出异议的权利。对于债权让与，如债务人能提出于情理及社会一般见解认同的反对理由时，债权让与得因未经债务人同意不生效力。如果债务人提不出正当异议，则债权让与一经通知债务人，虽其未为同意，也可有效。
债务人的同意采用明示或默示均无不可。债权让与人或受让人将债权让与事项通知债务人后，债务人若表示反对或提出异议，应当在一个合理的期间内以明示方式为之，逾期不作答复的，应视为默认，债权让与在此合理期间经过后发生效力。
除上述4个要件外，我国《民法通则》第91条还规定，转让合同中的权利义务的，不得牟利。此规定目的在于防止有人利用债权让与而倒卖合同，取得非法利益。但借债权让与牟利，是否构成债权让与无效的法定原因，则值得研讨。依民法理论，此种规定为强制性规定，违反法律强制性规定的民事行为（在此为债权让与行为）无效。然而从实践上来看，债权人借转让债权而牟取利益，仅使受让人遭受损失，而对债务人利益并无影响，债务人并不因让与人从让与债权中获利而增加义务。对债权让与的双方当事人来说，只要其中无欺诈、胁迫、乘人之危及重大误解的情形，依合同自由的原则，法律不必过多干涉。而如果债权让与有无效之原因，债权让与当然不生效力;如有可撤销或可变更之原因，则可应受让人的请求，将其所付代价变更至合理程度或将债权让与合同撤销。《民法通则》此条规定的本意在于防止倒卖合同以牟取非法利益的违法行为。实际上，允许债权让与人获得一定的利益，与法律禁止倒卖合同的违法行为并非互不相容。我们认为，在不违反有关价格管理、物资和市场管理的禁止性规定的前提下，应允许债权人在让与债权时获取一定的利益。至于所获利益超过价格、物资及市场管理法规所允许的限度，则构成倒卖合同的违法行为。对此类扰乱社会经济秩序的违法行为，自可依有关行政法规予以追究和处理，民法本身无禁止债权人牟利之必要。
债权让与有效成立后，即在让与人、受让人及债务人之间发生相应的法律后果。债权让与在让与人与受让人之间的效力，为其内部效国力;在他们与债务人之间的效力，为其外部效力。
债权让与的内部效力表现在：
（1）该债权由原债权人（让与人）移转于第三人（受让人）。让与人脱离原债的关系，受让人取代让与人成为债的关系的当事人，即新债权人。
（2）让与人向受让人移转债权时，依附于主债权的从权利如抵押权、留置权、定金债权、利息债权、违约金债权及损害赔偿请求权等也一并移转[16]。但合同解除权因关系到合同的存废，与原债权人不可分离，因而不随同债权让与而当然移转于受让人。
（3）让与人应将债权证明文件全部交付受让人。债权证明文件包括债务人出具的借据、票据、合同文书、往来电报书信等。另外，让与人还应将有关主张债权的一切必要情况如履行期、履行地、履行方式、可主张的抗辩及债权的担保情况等，告知受让人。让与人占有的担保物及文书，也应全部交付。
（4）让与人对让与的债权，负瑕疵担保责任。凡因债务人主张得对抗让与人的事由使受让人的利益受到损害时，让与人应对此承担责任。
债权让与的外部效力，在让与人与债务人之间，因债权让与而完全脱离关系。让与人不得再向债务人请求给付，债务人亦不得再向让与人履行债务。否则，为前者将构成不当得利，为后者则不构成债的履行。但在未规定履行期限的债，当原债权人或第三人向债务人征求其对债权让与的意思，而债务人于一定期间内未作答复即向原债权人履行债务的，其履行为有效，原债权人不得拒绝受领。因为此时债权让与尚未生效。
就受让人与债务人的关系而言，债权让与使受让人取代原债权人，成为新债权人。他享有与原债权人同样的债权，得请求债务人向自己履行债务，债务人也只能向受让人履行债务。受让人既然是自让与人处承受权利，他所取得的权利自然不得大于让与人。因债权让与在债务人同意或其异议不成立时才生效，因此，只有当债务人表示同意或在一定期间内不提出异议或者异议不成立时，债务人才应向债权的受让人履行债务，并以此对抗原债权人。如果债务人同意后而债权让与取消或因其他原因无效，债务人为善意时，向受让人所为的履行仍属有效。学者称此种情形为表见让与。
为了保护债务人不因债权让与而蒙受不利，凡债务人得以对抗原债权人的抗辩权，亦得对抗新债权人。例如时效完成的抗辩、合同撤销的抗辩、附停止条件的债权条件尚未成就的抗辩等。在双务合同中，如将债权与债务分离而单独让与时，债务人还可提出同时履行的抗辩。
债权让与后，债务人还可因某种事实而取得对债权受让人新的抗辩权。例如，债权让与后时效完成，债务人依此可拒绝给付;又如，附解除条件的债权，债权让与后条件成就的，债务人也得依此向债权受让人提出合同终止的抗辩。
应注意者，债权让与的成立，是否构成时效的中断?一些国家规定，债务人得到债权让与通知后才对其发生效力。我国《民法通则》规定，债权让与应取得债务人同意。此种通知或债务人同意是否发生时效中断的法律效力，各国民法并无明文规定。学者有认为消灭时效之期间并同前后计算的[17]。我们认为，虽然债权让与通知的目的在于指示债务人向债权受让人履行债务，向债务人征求同意也仅是要求其对债权让与第三人表示意思，但无论通知或征求同意，均含有向债务人主张债权的意义。尽管债务人的同意只是就债权可否让与的肯定，但亦足以表明他对债权存在的承认。因此，依诉讼时效中断中关于请求与承认的规定，债权让与构成时效中断的原因当无疑问，而且，这样对债务人来说亦并无不利之处。
第三节 债务承担
债的移转的另一种情形，是债务承担，即债务人的变更。广义的债务承担，包括第三人替代债务人承受债务人的地位和第三人加入债的关系与原债务人共同负担同一内容的债务这两种情形。前者称为免责的债务承担;后者称为并存的债务承担或称债务加入。一般所说的债务承担。系从狭义而言，即仅指免责的债务承担。
前已述及，罗马法认为债权债务与债的主体不可分离，故不承认有债权让与，亦不承认有债务承担。如果要发生与债务承担在经济上同样的后果，仅得依债的更改的方法。嗣后为适应商品经济发展的实际，罗马法允许债务人以委任他人承担债务的方法，以达到债务承担的目的。其后，随着罗马法对债权让与的承认，债务承担也逐渐为罗马法许可。《法国民法典》无债务承担的明文规定，学者多主张可依债务人更换的债务更改方式达此目的。英国法律亦同。目前除少数国家外，各国均在民法中规定有债务承担的条款。《日本民法典》虽无规定，但学者及判例均对此采取肯定的解释。
引起债务承担的原因，有直接基于法律规定者，如我国《继承法》第33条规定，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。债务承担亦可由单方法律行为引起，例如附义务的遗赠，在遗赠发生效力时，即同时发生债务承担。但引起债务承担最为常见的原因，是依第三人与债权人之间或者第三人与债务人之间订立债务承担协议。
一 免责的债务承担
免责的债务承担是指第三人取代原债务人而承担全部债务，从而使原债务人脱离债务关系。免责的债务承担亦即狭义的债务承担，以下简称债务承担。
债务承担的性质，通说认为是债务人之特定的承受，即第三人对原存债务的承受而非新债务的负担，因而对于原债务人的判决，对承担人亦生效力;从属于原债务的特定债务如利息等，也随同主债务的移转而移转于承担人。
债务承担为无因行为。债务承担通常有其原因，如承担人与原债务人之间有赠与、委托或有偿承担等等。但此种原因约定，并非债务承担协议的一个组成部分。该原因约定纵然自始无效、撤销或解除，也不影响债务承担协议的效力。承担人也不得以原债务人未为履行承担债务的原因约定为理由对抗债权人。
债务承担的方法，有承担人与债权人订立协议和债务人与承担人订立协议两种。
承担人与债权人订立债务承担协议时，债务即于协议成立时移转于该承担人。承担人成为债务人;原债务人则免除债务，债权人不得再向其请求履行。但债务承担协议无效或经撤销后，即不发生第三人承担债务的效果，原债务人仍应负担债务。在债务承担协议发生效力之后，债权人与承担人之间不得再以协议形式恢复原债务人的债务。因为原债务人既已免责，即已脱离债的关系，不得再由债权人与承担人擅自使其负担债务。如欲使原债务人重新承担债务，须经原债务人的同意。但债务承担协议附有解除条件，在解除条件成就时，原债务人的债务即行恢复。
承担人与债权人之间订立债务承担协议，为不要式行为，不以订立书据为必要，只要双方当事人达到意思一致，协议即为成立。一般认为，此时并不须征得债务人的同意，也不必通知债务人。但如果原债务人表示反对，该债务承担协议是否有效，有肯定说与否定说两种，而以肯定说为通说[18]。我们认为，债的清偿可由第三人为之，即使债务人对此持有异议，但只要债权人予以受领，债务人的债务即归消灭，即第三人的清偿经债权人同意亦可发生清偿效力。在第三人与债权人订立协议，由其承担债务时，即证明债权人同意由第三人履行债务，此时债务承担协议即可生效。而且原债务人可因此免除债务，对其并无不利。因此一般情况下原债务人不会反对。纵其反对，因第三人自愿代其履行债务，债权人也愿意接受，自无使债务承担协议归于无效的必要。此在第三人以赠与性质的债务承担时更是如此。在有偿性质的债务承担中，债务人的反对虽不影响债务承担协议的效力，但如债务承担影响债务人的利益时，则可能对第三人与原债务人之间的求偿关系造成影响。例如，原债务人负向债权人给付一批产品或商品的债务，第三人未得原债务人的同意而以同类产品或商品代其履行，造成原债务人物资积压、资金留滞;或者原债务人事后向第三人履行较向债权人履行为不利时，原债务人得以此向第三人提出抗辩。此时应使第三人向原债务人提供补偿;如有损失，第三人应向原债务人进行赔偿。
债务承担的第二种方式是债务人与第三人订立协议，由第三人承担债务。由于债务承担与债权人利益攸关，债务人与第三人订立的债务承担协议，须经债权人同意方为有效。
此种协议何以必须经债权人同意始对债权人发生效力，即此种合同的性质如何，约有下列4种学说：（1）第三人利益契约说。此说认为第三人与债务人之间的债务承担协议，系利益于债权人的协议，故须债权人的承认。此说与为第三人利益订立合同不须第三人同意即可有效不合。（2）代理说。此说认为债务人为债权人的代理人与第三人订立债务承担协议，原属无权代理，故须经债权人承认始能生效。但在此场合，债务人并非以债权人名义与第三人订立协议。（3）共同要约说。此说认为第三人与债务人所订协议，对内固属独立协议，在外部则属对于债权人的要约，故须得债权人承认为必要。此说将同一法律关系作两种解释，自属不当。（4）债权处分说。此说认为第三人与债务人订立债务承担协议，性质上与处分他人债权无异，为无权处分，须经债权人承认方能生效。此说虽然不无可以批评之处，但为德国多数学者主张，我国台湾学者也以此为通说[19]。我们认为，第三人与债务人订立的债务承担协议，性质上属于债务人对其债务的处分。债务为义务之一种，而义务不得由义务人随意处分，为民法的一大原则。但债务之所以与一般义务不同，就在于它仅对特定之人存在。债务人的债务，乃是相对于特定的债权人享有的债权而存在。因此，债务人的债务得因债权人的免除意思而免除。同理，债务人对其债务的处分，如经债权人同意亦可有效，而且也只有经债权人同意方才有效。义务的违反（包括义务人处分义务）应承担责任。在此种场合下，如未经债权人同意而径由第三人履行债务，债权人得拒绝受领，同时有权追究债务人迟延履行或不履行债务的责任。当然，法律之所以规定此种协议须经债权人同意才能生效，其目的在于保护债权人的利益，自不待言。
第三人与债务人订立的债务承担协议，须具有备以下要件才具有法律效力，从而发生债务移转的效果：
（1）须有有效的债务存在。就本不存在或已消灭的债务订立债务承担协议，不生效力。将来得发生的债务虽理论上也得由第三人承担，但只有在该债务成立时，债务承担协议才能生效。诉讼中的债务也可由第三人承担，因而法院的判决对承担人也有效力。
（2）所移转的债务须具有可移转性。性质上不可移转的债务，不得作为债务承担的标的。但若债务经债权人同意，则可以作为债务承担的标的。例如，原债务为债务人亲自为债权人修缮房屋、制作家具、书写字画、处理事务，在取得债权人同意的前提下，即可由第三人承担此类债务。
债权人与债务人特约不得移转的债务，原则上不得作为债务承担的标的。但此种特约可因债权人同意债务移转而归于消灭。在债权人同意的条件下，第三人履行属于原债务人的债务，即足以构成债务履行。而债务人的债务亦因债权人的同意而消灭。
在此点上，债务承担协议与债权让与协议之所以不同，就在于债务承担如经债权人同意，债权人的利益已可得到保障或者满足，同时对原债务人并无不利。而在债权让与中，因许多情况下并不须征得债务人同意，所以不能不强调某些债权的不可让与性。
法律规定不得移转的债务，如因家庭成员之间的扶养请求权的行使而产生的债务，只能由他人代为履行（即履行承担），而不得由当事人协议由第三人承担。
（3）须有以债务承担为内容的协议。债务承担协议，以债务移转为其内容及目的。因而，债务承担协议与履行承担协议不同。履行承担是债务人与第三人约定，由第三人代为履行债务人的债务。履行承担为债务人与第三人之间的内部约定，与债权人无涉。承担人处于债务关系之外，以第三人的地位，负有履行债务人债务的义务。而债务人仍对债权人负担债务，同时取得请求承担人向债权人履行债务的权利。因而承担人并不直接对债权人承担债务，债权人不得直接向承担人请求履行。承担人向债权人履行了属于债务人的债务后，债务人的债务即归消灭。从性质上而言，履行承担系第三人依其对于债务人的义务，代债务人而为履行，纯属第三人与债务人之间的关系。而在债务承担中，第三人作为债务人，直接向债权人承担履行义务，原债务人则完全脱离债的关系，因而，在债务承担协议中，须具有移转债务于第三人的内容与目的。
债务承担协议既为协议，因而适用民法关于意思表示的规定。承担人须具有完全的行为能力，且其意思表示须没有瑕疵。债务人的意思表示也须没有瑕疵。如一方以欺诈、胁迫、乘人之危的手段使对方与其订立债务承担协议，该协议即属无效。如因一方当事人的重大误解而使协议具有可撤销性质时，撤销权人也可行使撤销权。但因债务承担为无因行为，债务人与第三人之间的协议虽属无效或可撤销，在此协议通知债权人并经债权人同意后，依然发生债务承担的效果。因而，债务人或第三人主张协议无效或撤销，须在债权人同意之前。
债务承担协议为不要式行为，无论书面或者口头协议均无不可。但双方当事人的意思表示须为明示。
（4）债务承担协议须经债权人同意。此为债务承担协议发生效力的最主要的要件。债的关系一般是建立在当事人之间了解和信任的基础之上。当事人一方选择特定人为另一方而发生债的关系，需要对另一方的资力、信用等等情况有所了解。对债权人来说，债务人的资力、信用等情况，是债权能否顺利实现的重要条件。如果债务人不经债权人同意而可以任意将其负担的债务移转于第三人，无疑会对债权人的利益造成不利影响。倘第三人缺乏资力与信用，债权人的利益就可能无法实现。债务人与第三人如欲使债权人同意债务移转，自须提供第三人资力与信用等等情况的证明，以供债权人慎重抉择。因此各国民法及学说均以债权人同意为债务承担的生效条件。[20]
债权人的同意，明示或默示均可，也不须一定方式。债权人即使未明确表示承认，但如其向第三人请求履行或受领第三人以债务承担为意图的债务履行，可推定其已经同意。
债权人拒绝债务承担者，通常情况下都采取明示方式，但默示拒绝亦无不可。债务人或第三人为避免债务承担协议的效力久悬不决，可定一相当期限请求债权人对债务承担同意与否作出答复。逾期不为答复者，则视为债权人拒绝同意。
债权人同意后，债务承担即发生法律效力。在债权人同意之前，债务承担协议处于效力未定状态，债务人或第三人得变更或撤销该协议。债权人拒绝同意债务承担时，债务人与第三人订立的债务承担协议无效。但此时债务人与第三人的关系如何，德国民法解释上视其为有默示履行承担的结合约定，因而债务人可以请求第三人于债务届期时代为向债权人履行债务。有学者认为，第三人与债务人订立债务承担协议时，并不当然具有默示履行承担约定的结合，因二者的性质并不相同。但当事人意思不明时，可认为有此结合的默示约定。如可认为有履行承担且第三人代债务人为履行时，债权人不得拒绝受领[21]。此种意见不无道理。
债务承担的效力表现在以下几点：
第一，债务人脱离债务关系，而由承担人直接向债权人承担债务。事后承担人不履行债务时，债权人仅得向承担人请求损害赔偿或请求法院对承担人强制执行，与原债务人无涉。
第二，债务人基于债权债务关系所取得的对于债权人的抗辩权，移归承担人。债务承担使债务以承受时的状态移转于承担人，因此承担人得以承担债务时已经存在的理由作为对债权人的抗辩，例如债的关系具有无效原因时，承担人得向债权人主张无效。但专属于合同当事人的解除权和撤销权，只能由原债务人行使，承担人不得行使。
债务承担为无因行为，因而承担人不得以承担债务的原因为由对抗债权人。
第三，从属于主债务的从债务，移归承担人负担。例如附随于主债务的利息债务，即随着主债务的移转而移转于承担人。
但他人为原债务人履行债务提供的担保有所不同，若债务承担未得担保人同意，担保责任因债务承担而消灭。因为担保人在提供担保时，并没有为他人担保的意思。当原债务人脱离债的关系后，担保人除非作出继续为承担人提供担保的意思，担保应因债务的承担而消灭。
二 并存的债务承担
并存的债务承担，是指原债务人并不脱离债务关系，而第三人又加入了债务关系，与债务人共同承担债务。此时，债务人与第三人之间成立连带关系，他们共为连带债务人。实践中，往往是第三人以担保债的履行为目的加入债务而与原债务人就同一债务负全部清偿责任，即成立并存的债务承担。但并存的债务承担与保证不同。保证债务为从属于主债务的从债务，只有当主债务人不履行主债务时，保证人才负担代为履行或连带损害赔偿的责任。而在并存的债务承担中，第三人因加入债务而成为主债务人之一。依连带之债的规定，债权人可径向第三人请求履行全部债务。
并存的债务承担，以原已存在有效的债务为前提。原存债务虽有得撤销或解除的原因，但在撤销或解除前，仍可成立并存的债务承担。
由于在并存的债务承担中，原债务人并不消灭债务，因而原则上并存的债务承担并不须债权人的同意。债务人或第三人向债权人发出通知即可生效。
第三人所承担的债务应与承担时的原债务具有同一内容和范围，不得超过原债务的限度。承担以后所发生的利息及违约金，应一并承担。
第三人加入债务后，得以属于原债务人对抗债权人的事由对抗债权人。但不得以可对抗原债务人的事由对抗债权人，因为并存的债务承担也具有无因性。
并存的债务承担成立后，债务因原债务人或第三人的全部清偿而消灭。债务的消灭系由第三人的清偿或其他方式（如抵销）引起时，则在第三人与债务人之间发生求偿关系。
第四节 债权债务的概括移转
在债的移转中，除单纯的债权让与和单纯的债务承担外，较为常见的情形还有债的当事人权利和义务概括地移转于第三人。在债权让与和债务承担中，只是单纯地移转债权或者债务，由第三人承受债权或者债务，从而成为新的债权人或者债务人。由于受让人与承担人并非债的当事人，因而与让与人或原债务人的利益不可分离的权利如解除权，撤销权并不移转于受让人或承担人。而在债权债务概括移转的场合，债权债务的承受人取代出让人的法律地位，成为债的关系的新当事人，因此，附随于出让人的全部权利义务，完全移转于承受人。
债权债务的概括移转，可为全部债权债务，也可为一部债权债务。一部债权债务的出让与承受，可经对方当事人的同意而确定出让人与承受人各自享有债权债务的性质或份额。如无明确约定，在出让人与承受人之间具有连带关系。
债权债务的概括移转，可由法律规定而发生，例如我国《继承法》规定，继承开始后，合法存在的债权债务关系移转于继承人承受。我国《民法通则》第44条第2款规定：“企业法人分立、合并，它的权利义务由变更后的法人享有或承担。”债权债务的概括移转，也可因当事人之间的协议而发生，如《民法通则》第91条规定的情形，即包括债权债务的概括移转。
债权债务的概括移转一般有两种情况，一为合同承受，一为企业合并。
一 合同承受
合同承受是指一方当事人与他人订立后合同后，依照其与第三人的约定并经对方当事人的同意，由第三人取代自己在合同关系中的法律地位，承受合同中规定的权利义务。
合同承受的要件是;第一，须有合法有效的合同存在。合同尚未订立或者合同目的已经达到而归消灭，合同承受即因失去前提而不能成立。合同因违法而归无效时，依合同产生的权利义务视为自始不发生，因而也不能成立合同承受。在可撤销合同中，合同的效力处于未定状态，原则上虽得成立合同承受，但合同承受后，原合同当事人的撤销权应当视为已经抛弃，承受人不得于承受后撤销合同，原合同当事人也不得再行使撤销权。否则，将会给合同承受人与对方当事人带来不测之损害。第二，得承受之合同应为双务合同。因为在单务合同中，出让合同的当事人或者只承担义务，如赠与，或者只享有权利，如借贷，此时只能成立单纯的债权让与或者债务承担。第三，原合同当事人与第三人须就合同承受达成协议。虽然原合同当事人出让的是权利义务的集合体，且权利与义务往往是等价的。但非经第三人同意，自不得将权利义务强加于第三人。因而，有关意思表示瑕疵的规定，对合同承受亦可适用。合同承受的协议，除法律明文规定外，为不要式协议，书面、口头均无不可。第四，须经对方当事人同意。合同的双方当事人之间，存在某种相互信任的关系，此种信任乃是合同成立的基础。未经合同对方当事人同意。合同中的权利义务在原合同当事人与第三人之间的移转不生效力（《民法通则》第91条）。第五，在我国，按照《民法通则》第91条和《经济合同法》第29条以及《涉外经济合同法》第27条的规定，须经有机关批准方能成立的合同，转让时原则上须经原批准机关批准。
合同承受的效力，首先在于承受人取得原合同当事人享有的一切权利和负担的一切义务，原合同当事人脱离合同关系。事后合同的履行或不履行、履行迟延以及合同的变更和解除等等。均由承受人与对方当事人负担。其次，合同承受为无因行为，承受人得对抗原合同当事人的事由，不得对抗对方当事人。
除上述协议发生合同承受外，法律有明文规定的，也发生合同承受的法律效果。例如我国《经济合同法》第23条第2款规定：“如果出租方将财产所有权转移给第三方时，租赁合同对财产新的所有方继续有效。”
二 企业合并
企业合并包括一个企业或其一部分被另一个企业所吸收和几个企业合并为一个新的企业这两种情形。企业合并后，因合并而消灭的企业对于第三人的一切债权债务，依法由合并后的企业承受（《民法通则》第44条第2款）。其他权利义务如财产所有权、经营权、知识产权、对国家的纳税义务等，也当然移转于合并后的企业。此不属本书论述的范围。
企业合并在商品经济社会中经常发生。在中国，企业合并可因主管机关的决定发生，也可因企业之间的兼并发生。无论何种情形，均会对合并前的企业所享有债权或所负担的债务发生影响。为保证合同对方当事人的利益，法律规定在此种场合，均发生债权债务移转的法律后果，而与其合并原因无关。
企业合并后，原企业的债权债务的移转，因合并后的企业以通知或公告发生效力，不须取得对方当事人的同意。由于企业的合并为企业变更之一种，因此，只需经过向主管机关进行登记即为有效。此为公法上的事务，与第三人的意思无关。企业合并后，原企业如已消灭，自然失去行使权利和履行义务的能力。因而第三人客观上也无法向已消灭的企业履行债务，或提出履行债务的请求。已消灭的企业原来拥有的债权债务，并不因企业合并而消灭，自应由合并后的企业承担。
债权债务移转的通知为观念通知而非意思表示，故不得撤回。通知方式可为单独通知或以公告、广告的方式通知。通知到达对方当事人时，债权债务移转即告生效。此时在原来的的合同关系中，合并后的企业即为新的当事人，享有一切债权，承担一切债务。
如果合并仅是一个企业的一部分被另一个企业吸收，该企业所享有或负担的债权或债务，应由企业合并的决定机关或当事人来确定如何分享或分担，并须于通知对方当事人时才发生效力。但为充分保护对方当事人的利益，应在一定期间内（如2年），由合并后的企业与原企业承担连带责任。此种连带责任为保证责任性质。
[1]参见史尚宽《债法总论》，第781页。
[2]《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉的意见》第73条规定为一年。
[3]参见梁慧星《民法》，四川人民出版社1988年版，第301页。
[4]参见史尚宽《债法总论》，第667页。
[5]参见梁慧星《民法》，四川人民出版社1988年版，第304页。
[6]参见梁慧星《民法》，四川人民出版社1988年版，第302、307页。
[7]参见李由义主编《民法学》，北京大学出版社1988年版，第343、344页。
[8]参见王利明等《民法新论》（下册），中国政法大学出版社1988年版，第409页。
[9]参见陈朝璧《罗马法原理》（上册），商务印书馆1937年版，第204—205页。
[10]参见胡长清《中国民法债篇总论》，第483页。
[11]《德国民法典》第389条，《瑞士债务法》第164条第1款，《日本民法典》第466条第1款，《法国民法典》第1271条第3款，我国台湾地区“民法”第294条第1款，《苏俄民法典》第211条等。
[12]我国《民法通则》第91条。
[13]依我国最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉的意见试行》第73条，撤销权应在1年内行使。
[14]参见张说《债权让与及其要件》，载于《法学研究》1990年第2期。
[15]如《德国民法典》第406条，《瑞士债务法》第169条第2款，我国台湾地区“民法”第296条第2款。
[16]保证债权只有债权让与征得保证人同意的情形才随主债权一并移转，未征得保证人同意而称转债权，则保证关系消灭，原保证人对新债权人不承担任何保证责任。
[17]参见孙森焱《民法债编总论》，第702页。
[18]参见胡长清《中国民法债篇总论》，第508页。
[19]以上诸说多为德国学者提出。参见胡长清《中国民法债篇总论》，第509页;史尚宽：《债法总论》，第709—710页。
[20]《法国民法典》第1275条，《德国民法典》第415条，《苏俄民法典》第215条第1款，我国台湾地区“民法”第301条。
[21]参见史尚宽《债法总论》，第708页。