第一章　亲属与亲属相犯

第一节　基本概念的界定

一　亲属

亲属是因婚姻、血缘关系以及法律拟制而产生的人与人之间的社会关系，其外在表现是有亲属关系的人相互之间的身份称谓，这种关系一经法律调整，便在亲属之间产生法定的权利和义务。

论及亲属，首先需要明确的是亲属范围，而这一点恰恰又最困难。亲属本是自然存在的社会关系，凡沾亲带故皆可称亲属，因此，从社会学意义上说，亲属的范围可以无限扩大，乃至于将社会中的一切人都视为亲属。以中国古代社会为例，由于家国一体的社会结构及家族本位的文化特色，亲属关系成为中国古代社会关系的基本模式，其他各种关系均是亲属关系的衍射，如君臣之间称“君父”和“臣子”，官民称“父母官”与“子民”，师生分称“师父”和“弟子”，全部的社会关系就可以看成各种各样亲属关系的社会化，[1]亲属范围得以无限扩大。[2]

法律意义上的亲属，虽然概念相对明确，但扩大的倾向依旧存在。最明显的莫过于古代各朝法律中“同姓不婚”的规定，[3]这一规定的理由无非是基于凡同姓皆属于亲属的逻辑。即便是认为“同姓不婚”一般处于名禁而实不禁的状态，[4]同姓事实上不能构成具有法律意义的亲属关系，但具备法律效力的亲属范围仍然相当广泛。在《大清律例》中，亲属从种类上可分为宗亲、姻亲、妻亲三类，分别称父(宗)党、母党、妻党;从亲等上可以分为斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻、袒免六等。

所谓斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻、袒免，原是指丧服，即居丧时的穿戴。在中国古代社会中，服饰被看作区别尊卑等级的重要标志，不仅平常所穿的“吉服”有等级之别，居丧时生者为死者守丧所穿的“凶服”(即丧服)也有区别。

斩衰:斩，不缉、截布断之，即丧服以最为粗糙的麻布做成，丧服的边缘保留裁割原状，不加缝缉、锁边，兼含“痛甚”、“仓促”之义，故名之。丧服以三升麻布制成(古制，麻缕，八十根为一升，升数越少，布质越粗)。丧期为三年。子为父，妻为夫，臣为君，父为长子等，皆服斩衰。

齐衰:齐，缉也，即丧服边缘加以缝缉，较之斩衰做工较细，麻布质量也好一些，以五升麻布制成。齐衰服的丧期最为复杂，有齐衰三年、齐衰杖期、齐衰不杖期、齐衰五月、齐衰三月五等。其中，子为母，齐衰三年;夫为妻、子为出母、嫁母，齐衰杖期。为祖父母、伯叔父母、在室的姑、姊妹、兄弟、侄等齐衰不杖期;为曾祖父母齐衰五月;为高祖父母等齐衰三月。

大功:丧服用熟麻布制成，根数为九升，质地较细，但加工较为粗糙，即“用功粗大”，故名大功。期限为九月或七月，服丧对象主要包括出嫁之姑母、姊妹、女儿、堂兄弟、庶孙、嫡(子)妇、夫之祖父母、伯叔父母和妾为妻之庶子。

小功:丧服以十一升麻布制成，用料为澡麻布，也即漂洗过的麻布，加工也比较细致，“用功细小”，故名小功。丧期为五月，服丧对象主要包括从祖父母、从祖昆弟、外祖父母、夫之姑姊妹等。

缌麻:丧服以十五升麻布制成。缌，同丝，即用精加工的麻布制作，类似于丝布，故名缌麻。丧期为三个月。服丧对象主要包括族曾祖父母、族祖父母、祖父母、族昆弟、庶孙之妇、从祖姑、姊妹适人者、外孙、乳母、曾孙、舅、甥、岳父母、女婿。

以上五个丧服等级称作五服，五服之外则为袒免，袒免则无丧服、丧期，遇丧时仅袒露左臂，去冠括发而已。服丧对象为同五世祖及以下的亲属。

由于丧服制度是根据血缘关系的远近及尊卑关系而制定的，丧服等级即是亲等的差别，故礼制中的丧服名称就转化为法律上的亲等名称。但丧服等级与亲等略有差异，不能完全对应。丧服制度中父、母不同制，分别有斩衰、齐衰三年、齐衰杖期，而法律中父母则并列，单用斩衰、齐衰不能包容，故法律中的亲等不直接使用斩衰、齐衰之名，而是将齐衰杖期以上的直接称至亲，其他属于齐衰服制的亲属(包括齐衰不杖期及齐衰五月、齐衰三月)统称为期亲。其余大功、小功、缌麻、袒免等丧服名称则直接转化为法律上的亲等名称。其具体的范围，至亲就是父母(包括祖父母、曾祖父母、高祖父母)，其余者，大体上如《礼记》孔颖达注云:“同父则期，同祖则大功，同曾祖则小功，同高祖则缌麻。”[5]五世祖以下的亲属则为袒免亲。

以上亲等所包含的亲属，从种类上说，可分为宗亲、姻亲、妻亲三类，但从数量上讲，主要是宗亲。法律在界定亲属关系时，几乎将所有的父系成员都划分为亲属，其中，同一高祖内成员称为“有服亲”，包括至亲、期亲、大功、小功、缌麻五等;五世祖以下的亲属则为“无服亲”，即袒免亲。袒免亲的边际很难确定，法律解释也不明确:“凡同五世祖，族属在缌麻绝服之外，皆为袒免亲。”[6]按照“缌麻绝服之外，皆为袒免亲”的模糊解释，同宗甚至同族的亲属都可以包含在袒免亲之内。宗亲之外的称外亲，即妻、母方面的亲属。这一方面被划入亲属范围内者，比起宗亲来，数量就少多了。在清律中，母方成员被列入亲属者，有服、无服合起来，仅有母之祖父母、外祖父母、母之兄弟、母之姐妹、舅之子、堂舅之子、两姨之子、堂姨之子、舅之孙、姨之孙;[7]妻方成员被列入亲属者，也仅有妻祖父母、妻外祖父母、妻父母、妻叔伯、妻之姑、妻兄弟及妇、妻之姊妹、女之子、妻兄弟子、妻姊妹子、女之孙。[8]

中国的语言文字在表达亲属关系方面有着极为丰富的词汇，[9]法律也吸纳了这一特点，亲属称谓复杂而又具体，互不混淆，如兄弟就有兄弟、堂兄弟、再从兄弟、族兄弟、族从兄弟、族再从兄弟之别。甚至在父亲、母亲这些难以作变通的称呼上，清律依然列有“三父八母图”，[10]“三父”皆是指继父，根据关系的远近分为同居继父、不同居继父、从继母嫁之继父三种;[11]“八母”是指除生母外的养母、嫡母、庶母、继母、乳母、慈母及嫁母(生母因父死再嫁)、出母(生母被父所休)。除去嫁母、出母两种特殊情况，“三父八母”的概念中并不包括亲生父母，如加上他(她)们，则成为“五父十三母”。[12]

法律中亲属的范围虽然广泛，但在不同的法律关系中，所包含的亲属范围并不相同。在析产及继承关系中，清律中具有法律效力的亲属仅仅包括父母、子女和配偶，[13]同宗亲属一般不在其内。[14]而在亲属相犯方面，清代法律所规定的亲属范围却没有限制，扩张到所有亲属:

凡娶同宗无服(姑姪姊妹)之亲及无服亲属之妻者，(男女)各杖一百;若娶(同宗)缌麻之妻及舅甥妻，各杖六十、徒一年;小功以上(之妻)，各以奸论(自徒三年至绞、斩);其(亲之妻)曾被出及已改嫁而娶为妻、妾者(无服之亲不与)，各杖八十。(《大清律例》卷10《户律·婚姻》“娶亲属妻妾”条)

凡各居(本宗、外姻)亲属，相盗财物者，期亲，减凡人五等;大功，减四等;小功，减三等;缌麻，减二等;无服之亲，减一等。(《大清律例》卷25《刑律·贼盗下》“亲属相盗”条)

凡同姓亲属相殴，虽五服已尽而卑幼名分犹存者，尊长(犯卑幼)，减凡斗一等;卑幼(犯尊长)，加一等;至死者(无论尊卑长幼)，并以凡人论。(《大清律例》卷28《刑律·斗殴下》“同姓亲属相殴”条)

凡骂(内外)缌麻兄姊，笞五十;小功兄姊，杖六十;大功兄姊，杖七十;尊属(兼缌麻、小功、大功)，各加一等。若骂(期亲同胞)兄姊者，杖一百;伯叔父母、姑、外祖父母，各加(骂兄姊)一等。(《大清律例》卷29《刑律·骂詈》“骂尊长”条)

凡奸同宗无服之亲及无服亲之妻者，各杖一百(强者，奸夫斩监候)。奸(内外)缌麻以上亲及缌麻以上亲之妻，若妻前夫之女，同母异父姊妹者，各杖一百、徒三年;强者，(奸夫)斩(监候)。若奸从祖祖母、(祖)姑、从祖伯叔母、(从祖伯叔)姑、从父姊妹、母之姊妹及兄弟妻、兄弟子妻者，　(奸夫、奸妇)各(决)绞;强者，(奸夫决)斩。若奸父祖妾、伯叔母、姑、姊妹、子孙之妇、兄弟之女者，(奸夫、奸妇)各(决)斩;(强者，奸夫决斩)。(凡奸前项亲属)妾，各减(妻)一等;强者，绞(监候)。(《大清律例》卷33《刑律·犯奸》“亲属相奸”条)

以上所引有关亲属相犯的法条中，亲属的范围极其广泛，从有服亲到无服亲，从宗亲到外亲，从血亲到拟制亲属，囊括了所有的亲属。但这样的规定，涉及的亲属过于广泛，司法实践中不易操作。有服亲尚有章可循，无服亲的边界则不易确定，五服以外沾亲带故者似乎都是。那么，这些关系极为疏远的亲属，他们之间的相犯行为，是否按亲属相犯的法条来处置，负责审案的官员也多有疑惑。对于发生在远亲之间的相犯行为，处置并不统一，有按亲属相犯来处置的，也有按常人相犯来处置的。至乾隆十三年(1748)，刑部终于对亲属相犯中无服亲的边界作了专门的解释:

伏思三党(父党、母党、妻党——作者注)内无服尊长数不胜纪，若不明立界限，任意推广，于法未免宽纵。在本宗无服以外皆为袒免之亲，自应均照无服亲属定拟。若外姻亲属，原与同姓有分，既为图所不载，即毋庸更为置议。臣部现在办理章程盗案内，遇有关涉外姻者，一以服制图为断。应请嗣后除本宗五服以外，俱照无服之亲定拟外，其外姻尊长亲属相盗，惟律图内载明无服字样者，方准照律减等，此外不得一概援引。(《刑案汇览》卷18《刑律·贼盗·亲属相盗》“外姻亲属相盗应照服图定例”条，第636页)

至乾隆十五年(1750)，这一原则正式成为条例:“凡亲属相盗，除本宗五服以外，俱照无服之亲定拟外，其外姻尊长亲属相盗，惟律图内载明者，方准照律减等，此外不得滥引。”[15]按此，亲属相盗中无服亲的范围，应内外有别:本宗亲属，五服之外皆可称无服亲;而外亲中的无服亲，仅限于《大清律例》服制图所标明的无服亲属——母祖父母、堂舅之子、堂姨之子、舅之孙、姨之孙、姑之孙、妻祖父母、妻外祖父母、妻叔伯、妻之姑、妻兄弟及妇、妻之姊妹、妻兄弟子、妻姊妹子、女之孙，其余皆不在其内。以上的解释虽只是针对亲属相盗而言，但从清代司法实践来看，其他的亲属相犯行为也遵循这一原则，服制图未标明的无服外亲之间的杀伤皆按常人相犯来处置，如乾隆四年1739)吴凤殴死姐夫族侄徐六案、乾隆五年(1740)张双狗毒死妻母族弟之女马大姐案、乾隆四十六年(1781)王老虎儿殴死妹夫之弟王根儿案等。[16]

当然，拟制血亲也属于亲属范围。包括清代在内的古代各朝法律虽一般禁止收养异姓子，但允许收养三岁以下遗弃小儿及女儿。他们之间发生相犯行为，皆按亲属相犯来处置。如嘉庆二十四年(1819)，李沅致死所收养义女图赖，以杀子孙图赖人治罪;[17]又如嘉庆二十五年1820)姚宗库奸义子妇案、道光五年(1825)王锡添奸义子妇案，均照亲属相奸律处罚。[18]但在清代，拟制血亲之间的相犯行为是否属于亲属相犯，似乎也要考虑拟制血亲关系存在的时间长短，区别对待:收养时间长，以亲属论;若短，则以雇工人论。[19]嘉庆五年(1800)，唐综佑故杀收养未久的义子唐酉元图赖人，以家长故杀雇工人论处;而嘉庆二十三年(1818)，林存照故杀已收养七年的义子林增弟图赖人，以家长故杀子侄图赖人论处;[20]又嘉庆十七年(1812)，曹上得违反义母曹徐氏教令，致曹徐氏自尽，以子违反教令致父母自尽例拟以绞候。[21]义子若归宗，则亲属关系即告终止，再发生相犯行为，以家长、雇工人相犯论处。嘉庆十八年(1813)，归宗义子杨胡存顶撞义父孙明德，孙明德追殴，因雨后路滑，跌倒殒命，以雇工人致死家长律减等处罚。[22]但道光六年(1826)，归宗义子李德顺之妻李张氏顶撞义翁李文仓，致其气忿自尽，李张氏却比照子孙违反教令致父母自尽律减等处置。[23]当然，本例并不能说明义子归宗后与义父母还存在亲属关系。李张氏却比照子孙违反教令致父母自尽律，属于适用法律不当。为说明问题，我们将刑部对李张氏案所拟的“说帖”照录如下:

直督题:李张氏因向义翁李文仓争分梨树，致李文仓气忿服卤身死一案。查李张氏系李文仓义子李顺德之妻。李顺德自幼过房，经李文仓抚养长大，娶妻生子，恩养多年。后李文仓生有子嗣，令李顺德归宗，分给房地，原配妻室，不曾拘留，并无义绝之状。如李顺德与李文仓有犯，应以雇工人论。检查嘉庆十八年陕西省题归宗子杨胡存顶撞义父孙明德，气忿赶殴失跌身死，将杨胡存比照雇工人殴家长死者斩律上量减拟流在案。是义子顶撞义父致令自尽，既得量减拟流，义子之妻顶撞夫之义父致令自尽，似亦应量为末减。该省将李张氏比照子孙违反教令致父抱忿轻生自尽，拟以绞候，妻与夫之父有犯，同罪例量减一等拟流，应请照覆。(《刑案汇览》卷34《刑律·人命·威逼人致死》“归宗义媳顶撞义翁气忿自尽”条，第1247—1248页)

“说帖”明白无误地指出，即使李顺德与李文仓有犯，也应以雇工人论，李顺德之妻犯李文仓，当然也应一视同仁，不应有别。将李张氏比照子孙违反教令致父母自尽例处罚，实际上是地方官府的做法，而刑部看重的是处罚结果，李张氏处流刑，与杨胡存案的处罚一致，故对于地方官适用法律不当的问题不再计较。

义子只与收养人发生亲属关系，与收养人的亲属并不产生亲属关系，清代条例规定，义子与义父的期亲尊长有犯，以雇工人犯家长论处，已不视为亲属相犯;若与义父之期亲卑幼发生相犯，则同常人相犯。嘉庆四年(1799)，陈兴旺杀义父陈金期亲弟妇，便以常人相杀处罚。[24]依此推论，若亲等在期亲以下，则更不可能视为亲属关系。

此外，需要特别说明的是，在亲属相犯关系中，妻作为亲属，概念是在扩大意义上使用的，未婚妻，包括童养媳和已订婚者，都属于妻的范畴。未婚夫妻之间发生相犯行为，皆以亲属相犯论。乾隆四十六年(1781)，韩十五儿殴死童养未婚之妻王氏，便依照夫殴妻至死律拟绞候;[25]道光十二年(1832)，焦灵娃致死童养未婚之妻张氏，也按夫殴妻至死律拟绞候。[26]以上二例都属于故杀，常人间故杀是要判斩决的，但这两例皆按尊杀卑减等的原则减轻为绞候。因为夫妻名分已定，有些常人间的罪名便不适用于未婚夫妻之间，如殴打甚至殴伤未婚妻，不能成立殴伤罪，即使与未婚妻通奸，也不按常人相奸罪来处罚，只按子孙违反教令罪来处置。[27]本夫捉奸杀死奸夫从轻的规定也适用于未婚夫妻之间。乾隆三十四年(1769)，卢将未婚妻黄凝嫜与梁亚受通奸，卢将捉奸登时杀死梁亚受，广西地方法司以例内并无未婚之夫许其捉奸之文，将卢将照罪人不拒捕而擅杀律拟绞，上报刑部以后，刑部认为“聘定之夫竟同凡论，殊失平允”，改为杖一百，徒三年，并制定“通行”，要求各地办理此类案件务必遵照:

嗣后凡有一经聘定未婚之妻与人通奸，本夫闻知往捉，将奸夫杀死，审明奸情属实，除已离奸所，非登时杀死不拒捕奸夫者仍照例拟绞外，其登时杀死及登时逐至门外杀之者，俱照本夫杀死已就拘执之奸夫，引夜无故入人家，已就拘执而擅杀律拟徒例拟徒。其虽在奸所捉获，非登时而杀者，即照本夫杀死已就拘执之奸夫满徒例加一等，杖一百，流二千里。如奸夫逞凶拒捕，为本夫格杀，照应捕之人擒拿罪人格斗致死律勿论。如此办理，罪名既各有区别，引断亦更加详密。(《刑案汇览》卷24《刑律·人命·杀死奸夫》“捉未婚妻奸及格杀拒捕奸夫”条，第855页)

未婚夫妻与对方亲属之间发生相犯行为，也按亲属相犯来处罚。乾隆四年(1739)，王云因未婚女婿高狗儿不务正业且屡教不改，起意谋死，王云按外亲缌麻尊长谋杀卑幼律拟绞候;乾隆二十年(1755)，马文学强奸童养未婚之媳李女子，按奸子孙之妇拟斩决;乾隆四十四年1779)，李廷高因迎娶争执殴死未婚妻父但照远，李廷高依殴妻父母致死律拟斩候。[28]但类似的案件，也有依照常人相犯来处置的。乾隆四十四年(1779)，舒龙氏因未婚婿刘心发年幼貌丑，将刘心发谋勒致死，法司认为亲义已绝，依凡人相杀律拟斩候;[29]道光六年(1826)，解法恐女方悔婚，殴死未婚妻之母汪高氏，也依常人相犯来处置。但这一次法司判决的理由并非亲义已绝一类，而是认为成婚与未成婚服制有别:“女在室并已许嫁者，为父母服斩衰三年，出嫁则降服期年，于舅姑始服三年丧;则婿于妻之父母未成婚者，亦不得照已成婚而服缌麻。将解法依凡斗拟以绞候。”[30]这两例案件虽处罚上同凡人相犯，但理由是亲义已绝或成婚与未成婚服制有别，说明法司仍将案件的性质定性为亲属相犯，只是在处置上有所变通。

妻妾如果因夫亡而改嫁，按理来说，她与前夫家人的亲属关系即告结束。但有意思的是，包括清律在内的古代法律，却认为他们之间恩义未绝，仍视为亲属关系。故清律规定，夫亡改嫁妻妾，谋杀、殴打及骂詈故夫祖父母、父母，与谋杀、殴伤及骂詈见奉舅姑同罪;同理，故夫祖父母、父母谋杀或殴伤已故子孙改嫁妻妾，可依舅姑杀、伤子孙之妇律处罚。[31]当然，夫亡改嫁妻妾与故夫家人的亲属关系只限于故夫的祖父母、父母等直系尊亲，与其他人的亲属关系随改嫁而即告终结。清律中关于夫亡改嫁妻妾与故夫祖父母、父母相犯，列有三条专款，分别为“谋杀故夫父母”条、“妻妾殴故夫父母”条和“妻妾骂故夫父母”条。但实际生活中，此类行为极少发生，在《刑案汇览》、《续增刑案汇览》、《新增刑案汇览》、《驳案汇编》、《驳案续编》、《刑部比照加减成案》、《刑部比照加减成案续编》等著名的清代案例汇编中，也找不出一例适用上列条款的案例，说明这类条款只是具文而已。

妻若有子因夫亡改嫁，与子女的亲等关系下降为期亲，至于子女与外祖父母、舅舅等之间是否因母亲改嫁而降低亲等或视同凡人关系，则律无明文。嘉庆十七年(1812)，直隶省发生一起谋杀嫁母之父母案，按律，谋、故杀外祖父母者，凌迟。[32]地方法司就是否按律处置还是从轻处罚咨请中央，刑部批覆如下:

经本部核议，查子之于母属毛离里，罔极深恩，虽其母业已改嫁，义绝于夫而子无绝母之义，故服期年。设有干犯仍取问如律。至子干犯母之父母，律例内只亲母及继母等六项立有专条，其嫁母之父母并未载有明文，惟亲母之父母一脉相承，恩义至重，若因母已改嫁而亲母之父母竟同陌路之人，有犯以凡人科断，诚与名义未协，第既已改嫁，又未便与未经改嫁者并论。查为人后者于本生母之父母、与亲母改嫁、于嫁母之父母同为母所自出之人，例内谋故殴杀本生母之父母，照卑幼犯本宗小功尊属律治罪。则谋故殴杀嫁母之父母，自应比照与生母之父母有犯例问拟。(《刑案汇览》卷42《刑律·斗殴·殴大功以下尊长》“谋杀嫁母之父殴杀嫁母之弟”条，第1530页)

按此判决，若母亲改嫁，子女与外祖父母的亲等虽有所降低，亲属关系仍旧继续，并不因母亲改嫁而断绝。但从司法判例来看，子女与嫁母家人保持亲属关系，似乎只限于嫁母之父母，与其他人不再有亲属关系，至少他们之间发生相犯，以常人相犯论。嘉庆十八年(1813)，张淳财殴伤嫁母之弟邹仕贤身死，地方法司并没有以外甥殴死母舅来判决，而是以凡人斗杀律拟绞监候。刑部的批覆也认可了这一判决:“殴死嫁母之兄弟自未便仍与在堂者并论。况母已改嫁，其子即降服期年，而嫁母之兄弟服图内并未载及，其为无服可知，既无服制，有犯自应依凡人科断。”[33]

当然，“夫亡改嫁妻妾”与“前妻”、“卖休之妻”并不能视为同一个概念。“前妻”是被出或和离的妻妾，则恩义已绝，不适用此条文。乾隆四十五年(1780)，贵州李德茂殴死前妻李氏，并没有按夫殴死妻来判，也没有因曾经存在的夫妻关系减等，而是依照常人斗杀律判绞候。[34]由此而论，被出妻妾与故夫祖父母、父母的相犯行为，也应按常人相犯来处置。所谓卖休，指用财卖休其妻，若用财买求其妻，则称买休，这两类行为皆属于刑律制裁的犯罪行为，《大清律例》卷33《刑律·犯奸》“纵容妻妾犯奸”条对与此罪有关的本夫、本妇、买休人、媒合人等，根据情况不同，做出不同处罚规定。买休之婚是不被承认的，理当离异。与卖休之妻发生相犯行为，也以凡论:

蒋李氏因被伊夫蒋如贵卖休退还后复屡次打骂，该氏怀恨，起意商同陈郭氏将蒋如贵毒毙，并误毒幼子蒋掌林身死。查蒋李氏系被蒋如贵卖休，恩义已绝，应同凡论。将蒋李氏依谋杀人造意律拟斩监候，陈郭氏听从加功谋杀蒋如贵身死，并将蒋如贵之子蒋掌林误毒致毙，系属一家二命，查因谋而误，律以故杀论，谋故杀一家二命，下手从犯向仍照谋杀本律科断，陈郭氏应依谋杀人从而加功律拟绞监候。(《刑案汇览》卷28《刑律·人命·杀一家三人》“一谋一误一家二命加功之犯”条，第1006—1007页)

如果不知妻为前夫卖休，而以明媒正娶的方式缔结婚姻，则仍以夫妻论:

此案已死徐氏本系高生荣之妻，高生荣因家道艰难，商允将徐氏改嫁，适杜奇欲娶妻室，高生荣随捏称徐氏夫故无依，伊系徐氏夫兄高云，并串嘱媒人梁可武往向说合，杜奇信以为实，议定财礼钱十五千文，高生荣复捏高云之名写给婚帖。经杜奇将徐氏娶回，嗣徐氏复嫌杜奇家贫吵闹，杜奇将徐氏故杀身死。查杜奇娶徐氏为室，并不知系高生荣卖休之妻，即徐氏于过门后亦未将伊系有夫之妇向杜奇告知，是徐氏虽律应离异，惟杜奇实系明媒正娶，自应照例仍按服制科断。该省将杜奇依夫殴妻至死故杀亦绞律拟绞监候，与例相符，应请照覆。(《刑案汇览》卷40《刑律·斗殴·妻妾殴夫》“故杀明媒正娶不知卖休之妻”条，第1451页)

买休之婚既然没有法律效力，买休之妻自然也不与丈夫的亲属产生亲属关系，如果与亲属的买休之妻发生相犯行为，当然也以凡论:

此案韩瑞芳因许氏系伊胞叔韩景春买休之妻，素性悍泼，常将伊母韩苏氏凌虐，韩苏氏因许氏寻事殴詈，气忿短见，自投水缸身死。伊父韩遇春亦因心怀忿恨，染患噎食病症身故。该犯因父母皆被许氏欺凌身故，蓄意复仇，乘间用刀将许氏杀死，赴县自首……今许氏系该犯胞叔买休之妻，例同凡论，该犯谋杀人命，无因可免，自应仍照谋杀本例问拟。(《刑案汇览》卷45《刑律·斗殴·父祖被殴》“母被凌逼自尽子杀仇人自首”条，第1660—1661页)

妾是否属于亲属，这是一个较为复杂的问题。从礼制上讲，妾并非配偶，她是买来的，不行婚姻之礼，不能称之为婚姻，[35]故不能因婚姻而自然获得亲属的身份。妾以夫为君、为家长，她与家长的亲属不发生亲属关系，她自己的家人与家长的家人之间也不发生亲戚关系。[36]即使妻亡，按照礼制的规定，也不得将妾升格为妻，而是需另行娶妻。在法律层面上，妾的地位仍然很低，如《唐律疏议》中说“妾通卖买，(与妻)等数相悬”，故严禁以妻为妾或以妾为妻，违者徒二年或一年半。[37]但唐代《户令》规定:“娶妾仍立婚契”，[38]各朝同姓不婚的禁忌也包括娶同姓者为妾，[39]这说明法律已承认纳妾属于婚姻。唐律中所谓严禁以妾为妻的规定，前提大约是妻子在世;若妻亡，将妾升格为妻，大概是可以的，至少法律是不制裁的。[40]至明清两代，法律明确规定只制裁妻在而以妾为妻者，[41]妻亡则不在其限，妾在妻亡后升格为妻，是一件自然而然的事情，明清时广泛使用的一个词汇——扶正，就是这一现象的反映。清代许多家族已允许有子的妾入家族祠堂，有些家族甚至允许无子的妾也入家族祠堂。[42]更重要的是，在清代法条中，妾与家长及家长亲属之间发生相犯行为，处罚也不同于常人相犯。清律条文中有“妻妾殴夫”、“妻妾与夫亲属相殴”、“妻妾殴故夫父母”、“妻妾骂夫期亲尊长”、“妻妾骂故夫父母”、“纵容妻妾犯奸”等专条，便是明证。故无论从法律规定还是从生活实际看，妾都应该列入亲属之列。但妾的家人与夫及夫之家人之间不发生亲戚关系，他们之间若有相犯行为，只能依照常人相犯来处置。

综上，亲属相犯中的所谓亲属，范围包括本宗所有有服及无服亲属、外姻有服亲属及服制图特别标明的无服亲，拟制血亲也在其内。他们之间发生侵犯行为，处罚皆不同于常人相犯。

二　亲属相犯

亲属相犯是指亲属之间能够引起刑事责任后果的各种侵犯行为。这一概念的要素有三:

首先，发生于亲属之间。如上节所言，在亲属相犯的层面上，亲属的范围极为广泛，涵盖了各种各样的亲属。亲属关系一般以现存关系为准，个别时候，会扩展到即将存在和曾经存在的亲属关系:未婚夫妻之间及与对方的亲属，夫亡改嫁妻妾与故夫祖父母、父母之间，皆视为亲属，他们之间发生相犯，都按亲属相犯来处置。

其次，侵犯行为既包括积极行为——以积极的身体行动主动实施侵犯行为;也包括消极行为——用消极的手段被动侵害受法律保护的社会关系(如子、孙奉养父母、祖父母有缺);还包括言语方面的侵害(如子孙骂詈祖父母、父母)。

最后，侵犯行为能够引起刑事责任后果，换言之，是法律制裁的犯罪行为。并非亲属间的所有侵犯行为都属于亲属相犯，如祖父母、父母殴子、孙，只要不殴死，哪怕是造成笃疾、废疾，清律规定俱免坐，不负刑事责任。这一类行为虽属于亲属间的侵犯，但不属于本书所考察的亲属相犯案件。

由于亲属关系是社会关系的基础，渗透于法律的各个层面，所以，清代法律中有关亲属相犯的内容极多。按《大清律例》条文的排列顺序，计有以下各项:

文武官员袭荫嫡、庶失序;养异姓子诈冒承袭;应袭之人诈称父死而冒袭官职。(《大清律例》卷6《吏律·职制》“官员袭荫”条)

立嫡子违法;养父母无子而养子舍去;养异姓子乱宗族;将子与异姓人为嗣;以异姓为嗣;立嗣虽同姓而尊卑失序。(《大清律例》卷8《户律·户役》“立嫡子违法”条)

祖父母、父母在而子孙擅自别立户籍或分异财产;居父母丧子孙非奉遗命而擅自别立户籍或分异财产。(《大清律例》卷8《户律·户役》“别籍异财”条)

同居卑幼私擅用财;同居尊长分财不均。(《大清律例》卷8《户律·户役》“卑幼私擅用财”条)

子孙将公共祖坟山地投献与人或私自典卖。(《大清律例》卷9《户律·田宅》“盗卖田宅”条附例)

卑幼自娶妻。(《大清律例》卷10《户律·婚姻》“男女婚姻”条)

将妻妾、女儿典雇[43]与人为妻妾;将妻妾妄作姊妹嫁人。(《大清律例》卷10《户律·婚姻》“典雇妻女”条)

以妻为妾;妻在而以妾为妻;有妻更娶。(《大清律例》卷10《户律·婚姻》“妻妾失序”条)

逐赘婿嫁女或再招婿。(《大清律例》卷10《户律·婚姻》“逐婿嫁女”条)

居父母丧而嫁娶;居夫丧而嫁;承重孙以外之人居祖父母、伯叔父母、姑、兄姊丧而嫁娶;居父母、舅姑及夫丧而主婚;亲属[44]强嫁夫亡而守志之妻妾。(《大清律例》卷10《户律·婚姻》“居丧嫁娶”条)

祖父母、父母被囚禁而子孙私自嫁娶;子孙虽奉囚禁祖父母、父母命嫁娶而设筵宴。(《大清律例》卷10《户律·婚姻》“父母囚禁嫁娶”条)

同姓为婚。(《大清律例》卷10《户律·婚姻》“同姓为婚”条)

外姻尊卑为婚;娶同母异父姊妹、妻前夫之女;娶姨、堂姨、母之姑、堂姑;娶堂姨及再从姨、堂外甥女、女婿及子孙妇之姊妹。[45](《大清律例》卷10《户律·婚姻》“尊卑为婚”条)

娶同宗亲属及妻;娶舅、甥妻;娶缌麻及以上亲曾被出及已改嫁妻;收父祖、兄弟妾。(《大清律例》卷10《户律·婚姻》“娶亲属妻妾”条)

凡妻无“七出”[46]及“义绝”[47]之状而出之;虽犯“七出”有“三不去”[48]而出之;若犯“义绝”应离而不离;妻背夫在逃、改嫁;妻妾因夫逃亡三年之内不告官司而逃或擅改嫁。(《大清律例》卷10《户律·婚姻》“出妻”条)

小功及以下亲属费用受寄财物。(《大清律例》卷14《户律·钱债》“费用受寄财产”条附例)

闻期亲以上尊亲及夫丧匿不举哀;丧制未终而释服从吉;官吏父母去世应丁忧而不丁忧;官吏无丧诈称有丧、旧丧诈称新丧;丧制未终而冒哀从仕。(《大清律例》卷17《礼律·仪制》“匿父母夫丧”条)

官吏祖父母、父母老疾，别无侍丁而弃亲之任;官吏妄称祖父母、父母老疾而求归入侍;祖父母、父母被囚而筵宴作乐。(《大清律例》卷17《礼律·仪制》“弃亲之任”条)

烧化尊、卑亲属尸体或弃置水中。(《大清律例》卷17《礼律·仪制》“丧葬”条)

故杀缌麻以上亲马、牛、驼、骡、驴;杀猪、羊等畜。(《大清律例》卷21《兵律·厩牧》“宰杀马牛”条)

本宗、外姻不同居亲属相盗财物;同居卑幼引他人盗己家财物;同居卑幼引他人盗己家财物、所引之人杀伤己家亲属。(《大清律例》卷25《刑律·贼盗下》“亲属相盗”条)

期亲以下亲属恐吓取财。(《大清律例》卷25《刑律·贼盗下》“恐吓取财”条)

期亲以下亲属诈欺取财;期亲以下亲属诓赚局骗，拐带人、财物。(《大清律例》卷25《刑律·贼盗下》“诈欺官私取财”条)

略卖及和卖本宗及外姻尊、卑亲属;夫略卖及和卖妻、妾。(《大清律例》卷25《刑律·贼盗下》“略人略卖人”条)

卑幼发掘五服尊长坟墓;尊长发掘卑幼坟墓见尸;弃毁尊、卑亲属尸体;烧尊、卑亲属棺椁。(《大清律例》卷25《刑律·贼盗下》“发冢”条)

谋杀本宗及外姻尊、卑亲属。(《大清律例》卷26《刑律·人命》“谋杀祖父母父母”条)

妻妾因奸而使奸夫擅自杀本夫。(《大清律例》卷26《刑律·人命》“杀死奸夫”条)

(改嫁)妻妾谋杀故夫之祖父母父母，舅姑谋杀已故子孙改嫁妻妾。[49](《大清律例》卷26《刑律·人命》“谋杀故夫父母”条)

杀本宗及外姻尊、卑亲属一家三人。(《大清律例》卷26《刑律·人命》“杀一家三人”条)

采生折割本宗及外姻尊、卑亲属。(《大清律例》卷26《刑律·人命》“采生折割人”条)

造畜蛊毒杀害本宗及外姻尊、卑亲属。(《大清律例》卷26《刑律·人命》“造畜蛊毒”条)

夫擅杀有罪妻妾。(《大清律例》卷26《刑律·人命》“夫殴死有罪妻妾”条)

祖父母、父母故杀子孙以图赖人;以尊、卑亲属尸身图赖人。(《大清律例》卷26《刑律·人命》“杀子孙及奴婢图赖人”条)

卑幼威逼本宗及外姻尊长致死。(《大清律例》卷26《刑律·人命》“威逼人致死”条)

本宗及外姻尊、卑亲属为人所杀而私和或受财。(《大清律例》卷26《刑律·人命》“尊长为人所杀私和”条)

妻妾殴夫;妾殴妻;夫殴妻之父母;夫殴妻妾至折伤;妻殴妾至折伤。(《大清律例》卷28《刑律·斗殴下》“妻妾殴夫”条)

五服以下同姓亲属相殴。(《大清律例》卷28《刑律·斗殴下》“同姓亲属相殴”条)

卑幼殴本宗及外姻大功及以下尊亲;大功以下尊长殴卑幼折伤以上。(《大清律例》卷28《刑律·斗殴下》“殴大功以下尊长”条)

卑幼殴期亲尊长;外孙殴外祖父母;期亲尊长殴杀卑幼;外祖父母殴杀外孙。(《大清律例》卷28《刑律·斗殴下》“殴期亲尊长”条)

子孙殴祖父母、父母;妻妾殴夫之祖父母、父母;祖父母、父母非理殴杀[50]、故杀[51]子孙、子孙妻妾及乞养异姓子孙;祖父母、父母非理殴子孙之妻妾及乞养异姓子孙至折伤以上。(《大清律例》卷28《刑律·斗殴下》“殴祖父母父母”条)

妻妾殴夫期亲以下缌麻以上本宗及外姻尊长、同姓无服亲属;妻殴夫期亲以下缌麻以上本宗及外姻卑亲至折伤以上;妾殴夫期亲以下缌麻以上本宗及外姻卑亲;期亲以下缌麻以上尊长殴子孙妻妾至折伤以上;期亲以下亲属殴亲属妻妾。(《大清律例》卷28《刑律·斗殴下》“妻妾与夫亲属相殴”条)

继父殴伤继子;继子殴继父。(《大清律例》卷28《刑律·斗殴下》“殴妻前夫之子”条)

夫亡改嫁妻妾殴故夫之祖父母、父母;旧舅姑殴已故子孙改嫁妻妾。[52](《大清律例》卷28《刑律·斗殴下》“妻妾殴故夫父母”条)

子孙还殴殴打祖父母、父母之有服亲属。(《大清律例》卷28《刑律·斗殴下》“父祖被殴”条)

骂詈本宗及外姻有服尊长。(《大清律例》卷29《刑律·骂詈》“骂尊长”条)

子孙骂詈祖父母、父母;妻妾骂詈夫之祖父母、父母。(《大清律例》卷29《刑律·骂詈》“骂祖父母父母”条)

妻妾骂詈夫之期亲以下、缌麻以上本宗及外姻尊长;妾骂詈夫;妾骂詈妻;夫骂詈妻之父母。(《大清律例》卷29《刑律·骂詈》“妻妾骂夫期亲尊长”条)

夫亡改嫁妻妾骂故夫祖父母、父母。[53](《大清律例》卷29《刑律·骂詈》“妻妾骂故夫父母”条)

诬告人谋死人命致蒸检尊长、卑幼身尸。(《大清律例》卷30《刑律·诉讼》“诬告”条附例)

卑幼实告[54]、诬告五服内尊长;妻妾实告、诬告夫，妾实告、诬告妻;期亲及以下尊长(外祖父母除外)诬告卑幼。(《大清律例》卷30《刑律·诉讼》“干名犯义”条)

子孙违反祖父母、父母教令及奉养有缺;子贫不能养赡其父致使自尽。(《大清律例》卷30《刑律·诉讼》“子孙违反教令”条及附例)

夫抑勒妻妾与人通奸;义父抑勒养女与人通奸;父抑勒女及子孙之妇与人通奸;妇人用计逼勒本夫休弃以从卖休。(《大清律例》卷33《刑律·犯奸》“纵容妻妾犯奸”条)

强奸同宗无服之亲、内外缌麻以上亲及妻妾;强奸亲属未遂;与同宗无服之亲、内外缌麻以上亲及妻妾通奸。(《大清律例》卷33《刑律·犯奸》“亲属相奸”条)

子妇诬执亲翁、弟妇诬执夫兄、兄嫂诬执夫弟欺奸。(《大清律例》卷33《刑律·犯奸》“诬执翁奸”条)

居父母丧及夫丧犯奸。(《大清律例》卷33《刑律·犯奸》“居丧及僧道犯奸”条)

助犯死罪的亲属自杀或依犯死罪的亲属之请而雇人杀讫。(《大清律例》卷36《刑律·断狱上》“死囚令人自杀”条)

上列《大清律例》中有关亲属相犯的罪名，终清代也无变化，清朝末年，虽曾两次新修刑律，但在亲属相犯方面，并无实质性的变化。清末第一次修律是宣统元年(1909)十二月完成、次年四月公布的《大清现行刑律》。本次修律，体例方面的变化较多，如取消了《大清律例》中以吏、户、礼、兵、刑、工六部分类的体例;又将旧律中继承、婚姻、钱债一类的条款分出，另行编为民律。但内容变化不大，只是在《大清律例》的基础上略加修改，涉及亲属相犯部分，也只是取消了旧律中禁止同姓为婚的条文，但如前所言，《大清律例》虽规定同姓不得为婚，实际上只禁止同宗为婚，同姓异宗为婚者并不处罚。故《大清现行刑律》在亲属相犯方面的规定，与《大清律例》几乎没有区别。第二次修律是光绪三十三年(1907)完成、宣统二年十二月(1911)颁布的《大清新刑律》。此次修律，采用了西方国家的刑法体系和原则，比之《大清律例》，在体例、罪名、刑名、原则等方面均有较大变化。但在亲属相犯部分，由于守旧派的激烈反对，旧律中维护伦理纲常的相关原则几乎全盘被保留了下来。而且，这一部变化有限的新刑律在颁布之后，还未及确定施行日期，清朝就灭亡了。