二、2005年后少数民族/民族地区纠纷解决机制研究综述

美国法人类学家萨莉·法尔克·穆尔（Sally Falk Moore）认为法律人类学与法律社会学有着重要的区别:法律人类学的研究目标是“认明何种社会，会产生何种法律制度，以及发现何种特定的社会条件中，有哪些法律程序、原则、规范和概念在运用”；并将“法律事件、纷争和规则放在时间变化里，做连续事件来研究”，以认识它们在社会生活中的地位与影响；法社会学通过研究法律与社会之间的互动关系来解决法律在现实社会中的实施问题，推动法律的发展并依靠法律来推动社会的进步。[145]但我们认为，暂时抛开法人类学与法社会学的研究边界之争，中庸地将两者均视为相互借鉴的两个研究角度与方法，它们在推动民族/民族地区纠纷解决机制研究方面的重要作用事实上不分伯仲。

一篇论文总结了少数民族/民族地区民间纠纷解决制度的研究内容包括:“1.在少数民族村落中，现存的纠纷解决方式（正式与非正式）有哪些，它们是如何运作的，具有什么样的法律意义和社会意义，各自的特点、优缺点是什么？2.国家正式的与民间非正式的纠纷解决方式在少数民族地区是如何相互作用和影响的？3.在民间纠纷的解决过程中，各种社会因素（如各种权威力量、规范形式，等等）在纠纷解决过程中的地位、作用及相互影响。4.如何构建一套既有利于法治秩序建构，又有利于村民权利保障的纠纷解决机制。”[146]这可以视为民族/民族地区纠纷解决机制综合性研究的一个研究框架。它同时反映了民族纠纷解决机制族别研究的意义和跨民族研究纠纷解决机制的意义，而不带任何研究方法的偏见。

（一）族别纠纷解决机制研究

中华大地上各民族在历史发展过程中形成了自己特有的内部纠纷解决方式。这些纠纷解决方式至今仍存遗迹，影响着现行法的实施。

藏族/藏区有着极为特殊的政治经济文化地位，其传统文化中边疆、宗教、土司、阶层分化等多重元素杂糅，所以现代社会中法律现象相当的复杂，成为分析国家法与多元法关系、国家正式制度与多元制度关系的重点区域。西藏大学王春焕主持的国家哲学社会科学课题“西藏地区非诉讼纠纷解决机制”于2005年起启动，最先开始对藏区纠纷解决机制的研究，2009年结项。公开文献中可见到《西藏社会矛盾分析及其解决机制研究》阶段性成果。[147]此外，还有华热·多杰《藏族部落纠纷解决制度探析》、扎洛《西藏农村的宗教权威及其公共服务——对于西藏农区五村的案例分析》、王德强（绒巴扎西）《云南藏区维护社会稳定经验述要》、冉翚《转型时期川滇毗邻藏区民间纠纷解决机制考察——以凉山州木里藏族自治县为例》、胡小鹏、高晓波《“角色理论”视野下藏边民族纠纷解决新探——以光绪朝循化厅所辖藏区为例》等论文陆续发表，[148]突出展现了藏传佛教对纠纷解决机构的设置和人们纠纷解决标准、行为方式上的影响。王德强（绒巴扎西）、胡小鹏与高晓波两文是其中涉及藏区部族间纠纷解决的两篇论文，但前者从民族政治学角度宏观分析了近年云南藏区的维稳工作，后者特别运用了社会学角色理论分析了晚清藏边部族间各种纠纷解决方式的“角色”体系。

彝族是法律文化相对比较独特的民族。彝族社会在民主改革前就已等级分化，至今又仍保留着浓厚的“家支”文化传统，因此彝族内部纠纷容易以宗族、阶层等群体形态出现；“德古”是彝族组织中重要的自然领袖，依能力调处彝族家支内部或家支与家支间的纠纷，并已显现职业化倾向，被称为“彝族民间的司法官”；彝族习惯法是不成文法，彝语自称为“节威”，主要由家支约法、口承谚语格言、民间流传案例组成。[149]彝族社会制度中除了德古民间调解制度外，还有“死给”[150]、“放报口”[151]、“赔命价”、驱赶革除以及同态复仇、血亲复仇等独特的纠纷解决方式。1997年周星的论文《家支·德古·习惯法》及《死给、死给案与凉山社会》[152]以法社会学的现实视角，特别是通过真实的纠纷个案呈现了彝族纠纷解决机制的迤逦风采。十几年后的今天，有关彝族社会纠纷解决机制的研究成果十分丰硕，稳定的研究者有西南民族大学彝学学院的蔡富莲、四川西昌学院社科系的张居盛、云南大学西南边疆少数研究中心嘉日姆几（即杨洪林）博士以及中央民族大学法学院李剑博士等，公开发表有蔡富莲《市场经济体制下凉山彝族家支、习惯法与彝族社会治安问题研究——以彝族聚居县美姑、昭觉、布拖为例》、嘉日姆几《彝汉纠纷中的身份、认知与权威——以云南省宁蒗彝族自治县为例》等论文。[153]2005年前后，西南政法大学、中央民族大学先后有多位博士、硕士以彝族/彝区纠纷解决机制为主题形成学位论文，[154]使这一领域汇聚了青年学者在法学、人类学、民族学、社会学乃至博弈论上的智慧火花。这些硕博论文着眼社会现实，描述了彝族/彝区特有的纠纷解决方式，对纠纷解决机制结构及运作状态、效力进行了分析与阐释，以丰富的个案让人们深刻体会到彝人社会纠纷产生与解决背后的行为逻辑。最难得的是，杨志伟、瓦扎·谦务·尔铁、嘉日姆几等本人即是彝族，嘉日姆几还是云南宁蒗彝族自治县嘉日家支的头人，他们对彝族/彝区纠纷解决机制作的主位研究大大弥补了其他异文化学者客位研究上的不足。瓦扎·务谦·尔铁的硕士学位论文总结了彝区常规处理纠纷的必经程序，揭示了显然不同于国家法程序正义理解的程序对于纠纷解决的贡献，突破了以往学者仅从实体法角度讨论习惯法存在之合理性的局限。[155]嘉日姆几的博士学位论文则比较了当代汉族与彝族的社会理想、纠纷观念及解决纠纷的行为方式，觉得两者有差异也有共性，认为纠纷产生有“利益”与“象征”双重原因，解纷则需同时满足两者需求；还认为“身份”与“契约”是两种纠纷解决方式。[156]这种比较法人类学研究路径让人耳目一新。此外，蔡富莲对当代彝区社会治安问题的实地研究值得一提，她展示了家支文化的复兴带来了正反两方面的社会影响。

苗族支系十分庞杂，分散居住在贵州、两广、四川、云南、两湖各处，习俗与文化具有很多差异，它的纠纷解决机制应较为复杂，但就目前公开发表的以苗族纠纷解决机制为研究主题的学术论文共有13篇，全部发表于2005年以后，并无一例外地以贵州黔东南及其周边地带苗族社会为考察区域，未见针对其他苗族区域的研究。研究成果也相应地主要来自贵州凯里学院的徐晓光、贵州民族学院法学院的周相卿、原贵州工业大学法学院的罗洪洋以及由陈金全领导的西南政法大学团队。从整体上看，各学者偏重总结规范、揭示并从民族文化、民族法传统的角度来阐释习惯法现象，对社会治理现状还未进行深入关注。徐晓光对黔东南苗族纠纷解决机制的研究比较成体系，系列论文通过梳理口传古歌理词、古文献、民族调查报告记载以及通过实地调研收集了许多苗族内部纠纷个案，以“议榔”、“理老（理师）”、“理词”、“筹”为关键词展现了苗族传统诉讼场景、规范、过程以及人们的诉讼心理、行为、价值取向，指出了现代社会里国家法对民族地区纠纷解决具有一定程度的不适应性。[157]这些论文后来被作者集结成《原生的法——黔东南苗族侗族地区的法人类学调查》一书，于2010年出版。周相卿早在2004年就以《黔东南雷山县三村苗族习惯法研究》为题完成了他的博士论文，对过去与现在的苗族习惯法有系统的认识，其在《台江县反排寨苗族习惯法中的神判制度研究》一文中通过列举文献与现实调查证明了神判在过去与现在苗族社会里确实存在并发挥着国家法所不能代替的功能。[158]康有赓最早开始研究贵州省锦屏县的民间山林契约。[159]贵州工业大学法学院罗洪洋延续了这个学术兴趣，并且曾通过对清末民间文书记载的纠纷个案进行分析，说明了当时苗族林区内部与外部的社会与法制环境是如何共同保障契约效力的。[160]陈金全团队在苗寨民事规则与适用的研究上也作了重要贡献。他们在文斗收集整理到了728份契约以及近300份纠纷处理文书，梁聪证实了契约与民间契约制度在清代文斗苗区对维护林木交易秩序的巨大作用；[161]侯晓娟、陈金全则从诉讼所使用的词状入手，着力还原文斗苗区法秩序形成的动态图景——纠纷解决主要依靠民间第三方按照“情理”来调处解决。[162]

侗族传统社会与苗族一样是“有族属，无君长，不相统属”的村寨社会。家族是社会的基本单位，“款”组织是通过缔结款约而形成的地缘组织，对内维持秩序，对外防卫。侗族没有文字，但其流传至今的款词古歌及良好的自治遗风足以证明其秩序文化之深厚。至今为止，对侗款内容收集与整理的成果很多，但对侗区社会现实的研究目前只来自于广西师范大学法学院周世中团队，其硕士研究生刘琳曾于2005—2007年间对当代广西三江侗族自治县的法治状况作了比较细致深入的实地调研。本课题组成员之一——广西民族大学法学院蒋鸣湄发表阶段性成果《古代侗款效力溯源——对古代三江侗族村寨社会纠纷解决机制的研究》、《社会契约与国家法律在现代乡村社会中的实践方式——对广西三江侗族自治县多元化纠纷解决机制》两文之前，未见对侗族/侗区纠纷解决机制的专题研究成果。

壮族是现今西南地区人数最多的少数民族，也是汉化程度较深的少数民族之一。其独具特色的制度文化主要在于“都老（寨老）制”与“土司文化”。对壮族法的研究尚停留在对习惯法文化片段梳理阶段，需要更多社会基层经验资料、案例作支撑的纠纷解决机制研究还尚未开展。目前可见到的相关研究仅有张洪春硕士学位论文《清末民国壮族习惯法研究》中“犯罪及解决的方式与程序”一节、覃奕硕士学位论文《清朝“改土归流”前后广西壮族土司司法制度探析》中“‘改土归流’前后广西壮族土司习惯法的运用”及“‘改土归流’前后广西壮族土司审判程序的变更”两节。[163]其实，中央王朝治理下壮族内外纠纷解决机制的历史演进过程中“趋汉”观念的形成与发展、制度实践是一系列非常有意义的研究主题。

景颇族传统社会制度是山官制度，但它曾经处在傣族土司统治之下，曾有官种、百姓种和奴隶种阶级划分，并形成了自己的一整套规范体系——“贡萨德拉法”（又译称“督德拉法”或“通德拉法”）。[164]所以，一段历史时期内，景颇族传统社会曾同时适用着分别来自本民族固有制度、傣族土司衙门和中央政府正式制度等三方面的多元纠纷解决机制。胡兴东2008年发表的《景颇族传统山官制度下民事纠纷的解决机制》一文以历史文献资料为基础揭示了前述历史社会事实，并且指出景颇族传统社会是一个多元规范体系、多元纠纷解决机制相互影响的社会:在山官指挥下完成的包括“拉事”、神判在内的解纷方式是景颇传统社会主要的解纷方式，景颇族与其他民族之间产生的较重大的纠纷主要提交傣族土司衙门管辖，中央流官政府享有最高的权位，但是管辖限于关涉地域统治权的案件。另一位研究者赵天宝则侧重于研究景颇族传统社会内神判的生成和使用的合理性，[165]以及以国家法与民族法二元结构研究中国建国前后景颇地区呈现出来的多元纠纷解决机制运行形态。[166]

除以上少数民族之外，龙大轩对于羌族、高其才对于瑶族、张晓辉对于仡佬族、佴澎对于白族，都进行过纠纷解决机制方面的研究。[167]事实上，对民族纠纷解决机制的关注意味着民族法研究领域中的重要发展，或说以纠纷解决的角度来研究民族法会带来新“研究增长点”，因为它使更多的研究者不再泛泛而谈，而是放下身段去接近“琐事细节”，对“到底是怎样的”、“为什么会这样的”探个究竟，体会事理、情理与法理。所有研究成果累积起来，可以说明以往前人收集的民族法规范确曾生动地运行于现实生活，民间社会有着多姿多彩的秩序维持模式。

（二）民族民间纠纷解决机制综合性研究

少数民族纠纷解决机制的研究如果停留在孤立地对单个民族进行研究上，不进行综合性研究，研究意义将大打折扣。不仅仅因为我们是一个统一的多民族国家，而且因为各民族社会纠纷解决方式的多样性、彼此间的差异性恰是深入研究纠纷解决机制基本理论的经验基础。这些基本理论问题至少包括以下命题:

1.各民族内部纠纷解决机制是否存在共性？

2.特定纠纷解决方式是怎样发挥效力的？它须凭借哪些社会因素？

3.不同民族的民间社会何以会形成不同的纠纷解决机制体系？体系中多种纠纷解决方式间结构如何？

4.社会纠纷解决机制的发展阶段、基本规律如何？

5.本族与他族纠纷解决机制之间的关系如何？

6.统一中央政权制度下，民族固有纠纷解决机制的地位与作用如何？

现有民族纠纷解决机制的综合性研究成果实在不多，多处在起步阶段。

张冠梓曾在论著《论法的成长》中试图对多个民族纠纷解决机制的共性有所把握。他曾指出，“法的成长、变迁、现代化，从根本上说是一个文化变迁的过程”，各民族所处自然环境、经济方式、政治制度、宗教形态、文化传统以及中央控制、外族交往综合影响着法的形成发展，权威的职业分化、议事方式和制裁制度的演进与法形式与内容的变化一样会呈现出不同阶段特征。其总结，武装冲突与调解方式成为南方山地各民族解决族际间和群体之间各种纠纷的重要方式，调解适用于当事人双方均认可的习惯或习惯法的意思范围内，械斗适用于缺乏公认权威、无法调处的场合；[168]而神判是重要的明辨是非与纠纷处理的手段，其裁判结果凭借人们信仰上的共同权威、集体参与下的公信力和仪式化程序的形式正义而获得效力。[169]

调解对各民族内部日常纠纷来说具有普遍适用性，可以说是民族民间纠纷解决机制的中心。张晓蓓、康晓卓玛及李晓斌、周世新都对少数民族纠纷调解机制作过专题研究，以后者的研究更为突出。[170]李晓斌、周世新指出，血缘关系的存在与社会功能的继续发挥以及基层司法调解中心能力的不足是传统社会控制模式残存现今的原因，民间调解具有不适于解决族际纠纷、容易出现以大欺小的弊端，从而建议形成“国家法与民间习惯法嵌合互补的调解模式”。[171]何立荣、吕亚芳、黄东坡等学者及实务界人士则从刑法角度关注了“刑事和解”在现代民族地区有较好的实践空间，因为它可以找到较为合适的调停人，纠纷双方又基于共同的价值观与紧密的人际关系容易达成和解协议并便于执行，收到良好的社会效果。[172]

有一些学者研究在现代社会如何协调与整合民族固有纠纷解决机制与国家法定纠纷解决机制之间的关系。陈宜明确地将现代民族地区纠纷解决机制分为民间与国家法定两大体系，认为二者在规范、纠纷解决者、程序、公信力上有冲突，但民族自治地方的法律变通权、村规民约规范化及吸收民间公认德高望重人士参与人民调解有助于构建合理的民族民间纠纷解决机制。[173]龙大轩、刘玲持类似主张，认为变通国家法以及放手由当地习俗调处小的民事纠纷案件有利于西南少数民族地区当代社会秩序的稳定。[174]佴澎《从冲突到和谐》一书则展现了元明清时期西南少数民族固有纠纷解决机制与中央王朝纠纷解决机制在互动中演进的历史，一改以往学者认为中央王朝主导少数民族法发展的片面看法，证明了少数民族地区自身固有机制反作用的力量。[175]

王启梁的研究虽然从未在其论文标题上出现过“纠纷解决”的字样，但他《意义、价值与暴力性私力救济的发生——基于对行动的主观维度考察》、《作为生存之道的非正式社会控制》等文通过对少数民族/民族地区纠纷解决机制与社会结构、宗教文化间关系的讨论，指出:文化的多样性创造了规则和纠纷解决的多样性；民族地区村落社会尽管多样但大多属群体性社会结构，所以民族内外纠纷解决方式显现出群体解决的特征；“人们的行动不仅受制于客观的结构、制度，还和人们关于意义的思考、对价值的追求这些主观性的东西密切关系”；当代中国法律张扬个人主义、权益意识的现代化进程与中国社会社群依赖的社会结构传统、群体利益的价值观传统发生了脱节，这加大了利益分化与价值系统碎片化，由此造成国家社会控制错乱失效的现状。[176]

（三）族际纠纷解决机制的研究

中国民族政治学一直以来以民族矛盾的解决、建立平等和睦的民族关系为己任，并构建了民族区域自治法律制度理论。但以个体民间视角在民族政治学场所之外对跨民族的纠纷以及纠纷解决的研究却才刚刚开始。

张冠梓恰当地从文化上将民族关系分为两种:一种是“平等关系”，即“两个民族虽是近邻，但各自凭借自己的文化改造同一生境的不同对象，文化虽时时接触，但却可以长期并行不悖，各自相对独立，比如苗、布依、侗、水等族”；另一种是“代偿关系”，即“相邻两个民族所处的一般进化阶段有所不同。处于进化高位的民族得以凭借其较大的控驭能力，对处于低位的民族的生存生境进行代偿性利用，双方在文化上处于主动和被动的不相称地位，比如傣族和基诺、布朗族之间”。[177]这为族际纠纷解决机制的研究在多民族统一政权下的“总—分”视角之外，又提供了统一政权之外的“分—分”、“分—次分”两种研究视角。

龚佩华研究过景颇族历史上的多层次社会，族际矛盾种类之多样令人印象深刻，有：1.关于统治者之间的斗争。（1）官种等级内部争权夺利；（2）帮助傣族土司争位；（3）土司与山官矛盾。2.山官与百姓间的战争。3.景颇族反国民党设治局和土司衙门战争。4.景颇族与周边汉、傣等族的民间矛盾等。[178]是以叫人感觉到族际纠纷与纠纷解决是多元多层次的复杂社会现象。

或许正是因为族际纠纷复杂，有关族际纠纷解决的成果屈指可数:林共宜的《历史上西南少数民族地区民族际纠纷种类及特点研究》，胡兴东的《历史上西南少数民族地区族际纠纷解决机制研究》，胡小鹏、高晓波的《“角色理论”视野下藏边民族纠纷解决新探——以光绪朝循化厅所辖藏区为例》，李晓斌、周世新的《西南特困少数民族民间纠纷调解的特点与调适分析》，还有嘉日姆几的《彝汉纠纷中的身份、认知与权威》。林共宜对历史上少数民族地区的族际纠纷作了分类，并以相应的历史事件为例归纳了族际纠纷的特点。[179]与此同时，胡兴东将历史上西南少数民族地区族际纠纷解决机制分为调解型（又分为民间调解型和官方调解型）、诉讼型、军事征伐型三种，并指出中国历史上族际纠纷解决机制上的多样性、复杂性、中央政府与地方流官政府政治投机性和官方承认少数民族间形成的固有纠纷解决机制等特点。[180]胡小鹏、高晓波以社会学“角色”理论，用藏边民族纠纷解决的史料个案论证了光绪年间各种族际间纠纷解决方式间的互补、递归、阶梯关系，不同的纠纷解决方式可分担“谕饬型”、“治疗型”、“判断型”、“辅助型”、“具结型”的不同角色，相互配合、有机地发挥解决族际矛盾的作用。[181]李晓斌、周世新、嘉日姆几使用的是当下材料。李晓斌、周世新的贡献在于指出了民族民间调解机制并不适宜族际纠纷；[182]嘉日姆几的《彝汉纠纷中的身份、认知与权威》一文则用了五个十分有意思的现代案例说明了不同民族的个人间纠纷往往打着族群文化冲突、认知差异的烙印，纠纷的解决有时来源于彼此文化上的理解而得到的“合意”，有时是凭借“国家强力”解决，而国家强力又在其中戏剧性地对双方产生不同质的效力。[183]

（四）国家治理下少数民族/民族地区多元纠纷解决机制研究

云南大学法学院民族法学术圈最早开始从国家治理以及社会控制的角度来研究民族地区纠纷解决机制的构建问题。2004年底课题主持人胡兴东博士完成了题为《生存范式:理性与传统》的博士论文，论文第十章“元明清时期南方民族纠纷解决机制的变迁”以史料实证了元明清时期国家管理体系与南方民族固有纠纷解决机制体系之间的互动关系，说明了元明清时期国家是如何通过行政官僚体系设置、纠纷解决机制构建达到对南方民族宽紧有度治理的，而南方各族又是如何发挥其自身能动性来适应各朝代国家治理变迁的。[184]该文首次分别从国家政治治理与社会控制两个层面来讨论民族地区纠纷解决机制，打开了民族纠纷解决机制主题研究的外在视野、宏观视野；其以史学内容为形式，实质主旨却在于思考现代中国的法治建设，从而又一次彰显了民族法制史研究鉴往知今的意义。

2006年云南大学法学院数位同人在经历了4年实地调查与研究后结集出版了《少数民族地区习俗与法律的调适》一书。该书中王鑫的《少数民族农村民间纠纷解决制度》、马绍红《国家法律、民族习俗与婚姻家庭刑事纠纷的解决》、方慧和胡兴东的《少数民族地区刑事案件中的司法选择》三文，以云南省金平苗族瑶族傣族自治县的案例为中心，较系统地研究了统一中央政权法制下当地民族群众面对民刑事纠纷的处理方式[185]。方慧、胡兴东在其中论证说明了各民族社会对“何为犯罪”有着与国家不同的界定，对于何为秩序的恢复和正义的取得（即纠纷解决）也有不同的标准，这会带来许多司法难题，因此建议国家有限承认民族固有纠纷解决机制，但应遵循“不能与国家主权统一相违背”、“不能造成公民宪法权利与公认人权的损害和克减”、“必须有利于社会秩序得到有效恢复”等几个基本原则。该研究从微观到宏观都有相关理论的提升。

2007年本课题获得国家哲学社会科学基金立项后，课题组成员保持了古今、深广、静动、微观与宏观相结合的研究思路，先后发表阶段性成果论文10篇。[186]对“如何维护民族地区基层社会秩序，实现国家治理？”这一问题进行了深入思考。我国历史上确有中央政权通过灵活改造基层机构、立法与司法分离、管辖与法律适用分离的办法将政治层面控制与社会层面控制适当分离，最终为民间社会自治保留适度空间的经验，还有对包括民间固有纠纷解决机制在内的多元纠纷解决机制进行利用与规制的经验，以及“文革”期间公权力过分深入基层并未带来更多秩序的教训，[187]或许可以为当代国家治理寻求统一又不失多样、稳定又不失活力的社会治理模式提供借鉴。