二 《大明律》与《律诰》关系考
我们今天所看到的《大明律》，系洪武三十年（1397年）五月所颁行。对于这一点，学术界的看法是一致的。然而，如果认真研究一下《明史•刑法志》就会发现，《明史•刑法志》并未明确记载洪武三十年颁行《大明律》之事，而书之为“三十年作《大明律诰》成”。这是怎么回事呢？是属于偶然的笔误吗？显然不是。因为《明史•刑法志》的这个记载是据《明太祖实录》而来。《明太祖实录》为明初官修史书，百般斟酌，颁律如此大事，岂能马虎到弄错名称？如果我们再认真推敲一下《御制大明律序》以及洪武三十年五月颁布明律时朱元璋的谕文，也会发现律序与谕文有不尽吻合之处。
《明太祖实录》卷二五三载：
洪武三十年五月，甲寅，《大明律诰》成。上御午门，谕群臣曰：朕有天下，仿古为治，明礼以导民，定律以绳顽，刊著为令，行之已久。然而犯者犹众，故于听政之暇，作《大诰》昭示民间，使知趋吉避凶之道。古人谓刑为祥刑，岂非欲民并生于天地间哉？然法在有司，民不周知，故命刑官取《大诰》条目，撮其要略，附载于《律》。凡榜文禁例悉除之，除谋逆并《律诰》该载外，其杂犯大小之罪，悉依赎罪之例论断。今编次成书，刊布中外，令天下知所遵守。刑期无刑，庶称朕恤民之意。[33]
《大明律》卷首三十年五月《御制大明律序》云：
朕有天下，仿古为治，明礼以导民，定律以绳顽，刊著为令，行之已久。奈何犯者相继，由是出五刑酷法以治之。欲民畏而不犯，作《大诰》以昭示民间，使知所趋避，又有年矣。然法在有司，民不周知。特敕六部、都察院官将《大诰》内条目，撮其要略，附载于《律》。其递年一切榜文禁例，尽行革去。今后法司只依《律》与《大诰》议罪。合黥刺者，除党逆家属并《律》该载外，其余有犯，并不黥刺。杂犯死罪并徒、流、迁徙、笞、杖等刑，悉照今定《赎罪条例》科断。编写成书，刊布中外，使臣民知所遵守。
《御制大明律序》与《实录》所载“上谕”，讲的同是洪武三十年五月事，文字上稍有出入，盖属于史臣删改润色所致，人们不难理解。问题在于它们对有关法典的名称记载不一，《实录》说三十年五月颁行的是《大明律诰》，律序则说是《大明律》。《实录》为官修史书，不会随意改变律名的。那么，这个《大明律诰》是什么东西呢？它同《大明律》是什么关系呢？两处记载均云，“取《大诰》条目，撮其要略，附载于《律》”，这又作何解释？《大诰》为洪武年间峻令，若附于律，处刑岂不是要大大加重，导致律、诰量刑上轻重失宜？另外，“附载于律”的《大诰》条目，是作为一个独立的条例出现呢？还是像后来的《大明律附例》那样，总冠以《大明律》的名义，实际上作为律的一个组成部分呢？这些都是值得弄清楚的。
黄彰健先生在《大明律诰考》[34]一文中，对洪武三十年（1397年）颁行的《律诰》进行了系统考证。他把丁氏八千卷楼旧藏明刊黑口本《大明律》[35]、明嘉靖重刊张楷《律条疏议》、清同治十年（1871年）重刊弘治《兴化府志》三书所载《律诰》进行了比较，并在此基础上就《律诰》的版本、内容、性质与明律和其他法律的关系进行了研究，其重要观点是：（1）《律诰》系条例，附律而行。“洪武三十年所颁《大明律》，其全书仍名《大明律》，而《实录》则着重此条例之附律，故书‘大明律诰成’。《实录》与《御制大明律序》所记，这样看来，并不冲突。”[36]（2）洪武末年制定《真犯死罪杂犯死罪》条例、“三十年条例”在前，《律诰》颁行在后。（3）《律诰》中的《杂犯死罪》律九条被后来沿用，但该条例中“较律为重者，恐亦不许引用”[37]，“弘治十年所奏定《真犯死罪杂犯死罪》，已将《律诰》修正，故现存弘治以后的明律刊本，除《律条疏议》嘉靖重刊本以外，即均未附有《律诰》”。[38]
笔者赞同黄彰健先生的看法。这里，就《律诰》与《大明律》的关系及对明初法制的影响作进一步的论述。
丁氏八千卷楼旧藏明刊黑口本《大明律》，有助于我们了解洪武三十年所颁《大明律》的面貌，对《御制大明律序》所说的“将《大诰》内条目，撮其要略，附载于《律》”这句话有了新的理解。从这部《大明律》把《律诰》刻于上卷即名例、吏律、户律、礼律之后，而不是附于书末这一点看，此文献并非官刻本，很可能是私家所刻。但把三部载有《律诰》条例的文献结合研究，可以对洪武三十年五月所颁《大明律》的原貌作下述概括：（1）《大明律》由律的正文和《律诰》两部分组成，律的正文为460条，后面所附《律诰》为147 条。（2）147条《律诰》条目，内容是关于准赎死罪和不准赎死罪的规定，其中包括不准赎死罪律、不准赎死罪诰、准赎死罪律、准赎死罪诰四部分。（3）所谓“取《大诰》条目，撮其要略，附于律后”，指的是将《律诰》条例中的36个《大诰》条目附于律文之后，而不是录《大诰》原文，附于明律正文相近的条款之后。（4）这种包括《律诰》条目在内的《大明律》，与今天我们看到的、仅仅包括律之正文460条的《大明律》而言，它是采取律例合编的体例，《律诰》是《大明律》的有机组成部分。
弄清了洪武三十年《大明律》的内容及有关情况，我们对《御制大明律序》和《实录》在律、诰名称记载上所出现的差异就容易理解了。《实录》和《明史》之所以记载为“三十年作《大明律诰》成”，而不直书为“《大明律》成”，这是因为，律的正文早已于洪武二十二年（1389年）基本裁定，三十年（1397年）制定的主要是《钦定律诰》。《实录》记事，着眼于当时实际所做的主要事情，因而忽略了《大明律》。于是，在颁行《大明律》这个问题上，《实录》与《御制大明律序》的有关记载，就出现了内容大体相同而“名称”相异的矛盾。
《律诰》既然被包括在洪武三十年《大明律》内，那么，它对律典正文和当时的刑罚产生了什么样的影响呢？我们把《律诰》147条与明律正文进行全面比较之后，便清楚地看到，《律诰》使当时行用的《大明律》变得比较严酷。这主要表现在两个方面：
第一，使明律的罪名更加完备，法网更加严密。《律诰》的所有条目，都属于真犯死罪和杂犯死罪的范围，是着重用来明确、补充、完善明律有关死罪处刑的条款的。《钦定律诰》不准赎死罪共124条，[39]其中属于《律》的条目111条（不准赎死罪102条，准赎死罪9条），全部出自明律正文中的死刑条目。撮取《诰》的条目共36条 （不准赎死罪12条，准赎死罪24条），都是从原《大诰》峻令中选摘来的。
在《律诰》有关《诰》条目中，《律》正文有其内容者计8条：《朋奸欺罔》、《说事过钱》、《诡名告状》、《医人卖毒药》、《滥设吏卒》、《长解卖囚》、《居处僭分》、《有司不许听事》。这些条款原都是律文中某一条款的一部分，在《大诰》中均列为专条，予以强调。其中有些条款所包含的内容要比律文广泛得多。如：《有司不许听事》，在律的正文中，附属《擅勾属官》条下，内容为：“若擅勾属官，拘唤吏典听事及差占推官、司狱、各州县首领官，因而妨废公务者，笞四十。”[40]立意在于“防止官吏荒废公务”。在《大诰》中则规定，“凡诸衙门，如十二布政司，不许教府、州、县官吏听事，府不许教州官吏听事，州不许教县官听事，县不许教民间里甲听事”，因“听事之名，实贪赃之巨祸”，[41]立意却在于惩办“贪赃”。又如《医人卖毒药》条，律文中笼统写为“因事故用药杀人者斩”，[42]《大诰》则具体化为“卖毒药毒人枭令”，强调对此类犯罪要加重处刑。
在《律诰》中，属于新增设的法律条款以及条目与律文相近，然又增加了新内容者共28条。新增加的条款有《戴刑肆贪》、《逸夫》、《官吏下乡》、《寰中士夫不为君用》、《阻挡乡民除恶》等11条，其内容主要是惩办贪官，镇压散布对朝廷不满言论的人，打击“游民”、“闲民”。与律文相近而又增加新内容的共17条，其目的完全是为了严密法网。如明律《滥设官吏》条规定“凡内外各衙门，官有额定员数而多余添设者，当该官吏一人杖一百，每三人加一等，罪止杖一百，徒三年。若吏典、知印、承差、袛候、禁子、弓兵人等额外滥充者，杖一百，迁徙。”[43]在《律诰》中，则增设了《滥设吏卒》、《市民为吏卒》、《闲民同恶》、《妄立干办》4条，规定“不许用市井之民为吏卒”，违者“治以死罪”，[44]“一切闲民，信从有司，非是朝廷设立应当官役名色，而与私下擅称名色，与不才官吏，同恶相济，虐害吾民者，族诛”，[45]重点在于防止官民勾结。又如《揽纳税粮》条，《大诰》此条内容则扩充为“诸色物件”，范围大大增加。再如《冒解罪人》条，明律正文无专设条款，只在《应捕人追捕罪人》、《徒流人逃》等条中规定：应捕人承差追捕罪囚受财故纵者，或主守或解押人故纵徒、流、迁徙囚逃脱者，“各与囚同罪”。《大诰》则设立专条：“所在有司官吏，上司着令勾解罪人，往往卖放正身，将同姓名良善解发，今后若此，该吏处以重刑。”[46]如此等等，都起到了完善律条、严密法网的作用。
第二，《律诰》附于律的正文之后，使整个《大明律》的用刑明显加重。这里，我们不妨依照《律诰》内容的排列顺序，即不准赎死罪律、不准赎死罪诰、准赎死罪律、准赎死罪诰四个部分分别加以考察。
1.不准赎死罪律
这部分共102条：（1）十恶；（2）强盗；（3）劫囚；（4）强奸；（5）诈伪；（6）厌镇蛊毒；（7）失误军机；（8）朦胧启奏；（9）拒捕伤人；（10）诈传诏旨；（11）变乱成法……[47]（101）死囚令人自杀，若招服罪，而囚之子孙为祖父母、父母，及奴婢、雇工人为家长者；（102）官司差人追征钱粮，勾摄公事，及捕获罪人，聚众中途打夺，因而伤人及杀人，聚至十人为首。这些条目一准明律正文。其中有99条从内容到处刑均与律的正文相同，较律加重者共3条。第59条“妻妾夫亡改嫁，骂故夫祖父母、父母”，处死；[48]依明律正文，“夫丧而身自嫁娶者，杖一百”，[49]“骂故夫之祖父母、父母者，并与骂舅、姑罪同”，[50]是不能处死的。第82条“监临之官，因公事于人虚怯去处，非法殴打致死”，处死；[51]按律文《决罚不如法》条，其“罪止杖一百，徒三年，追埋葬银一十两”，[52]也不至于致死罪。第89条“军官军人从军征讨，私逃还家，及逃往他所者，初犯即坐”；[53]依律《从征守御官军逃》条，“初犯杖一百，仍发出征”，[54]也并不处死。此3条，《律诰》的处刑要比《律》正文的处刑规定大大加重。
2.不准赎死罪诰
这部分共12条，除了3条与律的相近条款量刑相同外，其他9条均比律文用刑加重（见表1）。
表1 不准赎死罪诰与明律相近条款处刑比较
3.准赎死罪律
这部分共9条：（1）军官犯死罪，不请旨论功上议；（2）内府交纳余剩金帛，擅将出外；（3）官吏受赃过满；（4）若冢先穿陷，及未殡埋，开棺椁见尸；（5）盗仓库钱粮；（6）盗内府财物；（7）诈称冤枉，借用印信封皮；（8）递送逃军妻女出京城；（9）冲入仪仗，并诉事不实。这些条目全部见之于律的正文，就其死罪性质而论，《律》与《律诰》二者相同。但《律诰》中的这9条死罪是可以赎罪的，所以，它较律的正文处刑稍轻。
4.准赎死罪诰
这部分共24条，和原来《大诰》的酷刑相比，罪名已由死罪改为准赎死罪，刑罚已有所减轻。但是，其量刑仍均比律的相近条款为重（见表2）。
表2 准赎死罪诰与明律相近条款处刑比较
续表
综观《律诰》条例，除了与律量刑相同的条款外，较律文处刑减轻者是“准赎死罪”9条，这些条款的死罪性质不变，但允许免去死罪，工役终身。较律处刑为重者共36条，其中律的条目3条，《大诰》条目33条。
在《律诰》条例中，收有36个《大诰》条目，虽然其刑罚已较《大诰》峻令有较大幅度的减轻，但除3条与律处刑相同外，其他条目的处刑仍比《大明律》苛重。按明代的法律制度，各种刑事立法必须符合律意，刑罚不得与律发生冲突。法司办案也必须依《大明律》决断，要求量刑轻重适宜，不得妄引与律文相冲突的条例为判案的依据。然《律诰》中的不少条目的量刑，与《大明律》相近条款的规定明显发生冲突。比如，《大明律》中也有“滥设官吏”专条，明确规定：“凡内外各衙门，官有额定员数，而多余添设者，当该官吏一人杖一百，每三人加一等，罪止杖一百，徒三年。若吏典、知印、承差、祗候、禁子、弓兵人等，额外滥充者，杖一百，迁徙。”《大明律》卷二《吏律•职制》“滥设官吏”条。依照明律，滥设吏卒的最高刑罚为杖一百，迁徙，而《律诰》却加重为准赎死罪。又如，《大明律》“服舍违式”条规定：“凡官民房舍军服器物之类，各有等第。若违式僭用，有官者，杖一百，罢职不叙。无官者，笞五十，罪坐家长。”《大明律》卷一二《礼律•仪制》“服舍违式”条。依照明律，“居住僭分”只是处以笞、杖刑，而《律诰》却加重为准赎死罪。列入《律诰》中《大诰》条目的处刑，类似这样与明律相近的条款量刑苛重的条目比比皆是。另外，《律诰》中的一些《大诰》条目，如《律诰》中的“断指诽谤”为“不准赎死罪”，“揽纳户”等为“杂犯死罪”，也与洪武二十六年（1393年）颁行的《充军》条例中的同一条目的量刑不尽一致。《充军》条例曾在洪武后期至弘治十三年（1500年）间实行。这样，《律诰》条例的规定又与《充军》条例的量刑相冲突。
洪武三十年《大明律》出现的“轻重失宜”，在今天看来可能令人难以置信。然详考洪武朝史实，这正是当时法制的弊病。明王朝开国之初，就曾颁布了律令，但朱元璋常常出于一时的政治需要，又屡次颁布了很多与律文互相矛盾的诏令、榜文和条例。洪武十八年至二十年所颁《大诰》，大多是律外用刑，朱元璋却把36条《大诰》条目列入《律诰》，放入《大明律》内，并把《律诰》列为“成法”，诏曰“今后法司只依《律》与《大诰》议罪”。又“令子孙守之。群臣有稍议更改，即坐以变乱祖制之罪”。[55]《律诰》既为“成法”，它就与那些只属于“一时之权宜”的条例不同，取得了实际上的“常经”的特殊地位。他的这种做法，本意在于防止后世“变乱成法”，但他没有妥善地考虑《律》和《律诰》这两种总括于《大明律》中的成法，尚有轻重失宜之处，这又造成了人为的混乱。
弘治十年（1497年）颁行《真犯死罪杂犯死罪》条例后，《律诰》条例被废止不用。从洪武三十年（1397年）到弘治十年的100年中，特别是在宣德朝以后，在各朝强调用律“不许深文”的情况下，《律诰》条例中刑罚苛重、与律文或其他法律相冲突的条款，在司法审判中很难得到援用。虽然如此，由于这一时期《律诰》条例没有宣布明确被废除，它对《大明律》实施仍然产生了较大的消极影响。