不做自己案件的法官（之一）
如果记者所报道的情况属实的话，那么，这位“铁法官”几乎就是“包青天”的当代化身了。诚然，无论是现行刑事诉讼法还是最高人民法院的司法解释，都无法将回避事由作出太过细化的规定。从形式上看，我们无法认定张某主持这一案件的审判违反了回避制度。但是，根据社会生活的基本经验和一般常识，在自己的姐姐与被告人的母亲“多年情同姐妹”并视被告人本人“如亲生儿子”，而姐姐又为了逼迫自己“法外开恩”不惜以“断绝关系”相要挟的情况下，法官事实上已经与案件当事人发生了某种特殊的利害关系了。而一旦发生了这种特殊关系，法官就将面临一种艰难的选择：要么坚持依法审判和维护职业操守，作出不利于被告人的判决；要么照顾姐姐的“面子”，送个顺水人情，作出从轻甚至无罪判决。在这种情况下，法官个人的职业道德观念、法律素养、个人性情甚至敬业精神，都成为决定案件结局的关键因素。无论法官作出何种选择，这种由处于特殊利害关系之中的法官充当裁判者的做法，都是极其危险和不可靠的。尽管本案的张法官所选择的是依法断案的道路，但充当裁判者的如果是别的法官，并面临着与张法官同样的困境，就很可能作出枉法裁判的选择。这并非是不可能的。
另一方面，张法官作出“大义灭亲”的举动，又使人觉得极为“悲壮”。毕竟，张法官本人还是因依法断案、判处被告人死刑而得罪了对自己“恩重如山”的姐姐。或许在较长一段时间里，他都无法取得姐姐的谅解。司法官因为秉公司法而被迫陷入如此被动的道德困境，而无论是新闻媒体还是法院内部对张法官的举动仍然是传统的赞许和嘉勉的态度。这不能不令人产生一种极大的疑问：为什么张法官不主动避嫌，退出案件的审判？为什么对于张法官作出这种痛苦选择的举动，法院内部不加以劝阻，而新闻媒体则予以鼓励呢？难道回避制度所具有的保护正直司法官、抑制潜在的徇私司法官的作用，还没有为人们所广为认识吗？
根据“自然正义”的法则，任何人不得做自己案件的法官（拉丁Nemo judex in parte sua）。这既是裁判者必须遵守的一条道德戒律，也是人们在构建一种法律程序时所要考虑的基本因素之一。在不少法学论著中，这一法则又被称为“无偏私”（impartiality）原则。据此，无论是法官还是其他从事裁判工作的人，都不得与案件有着各种各样的偏私，而应在控辩双方之间保持不偏不倚，并且与案件本身利益无涉。否则，他作为裁判者，就不具有道德上的正当性和合法性。
为什么要遵守这一道德法则？难道与案件有利害关系的人就不能公正执法了吗？对于这一点，中国人的解释总带有点工具主义的意味。通常的说法是，让那些与案件有利害关系的法官回避，其最大目的是防止司法人员徇私舞弊、枉法裁断。也就是避免裁判者故意作出错误的判决。但是，笔者要追问的是，如果一个法官“铁面无私”，法律是不是就要鼓励他审判自己亲属为一方当事人的案件？如果一个法官敢于“大义灭亲”，法律是不是就要容许他审判自己儿子为被告人的刑事案件？更进一步地，如果一个法官能够证明自己确实是道德自律的楷模，并许诺不惜代价地追求司法公正，法律是不是就应允许他自己审判自己呢？
这些问题的提出绝非空穴来风。在中国人的传统观念中，诸如“铁面无私”、“大义灭亲”之类的说法都是对法官明确提出的道德要求。在传统戏曲中，包拯就是这样一个被图腾化了的“法官”。
这部京戏不仅唱词优美，唱腔高亢婉转，故事曲折动人，而且淋漓尽致地表现了包拯的“黑脸”性格和无私无畏的精神。但是，作为一个研究程序法的学者，笔者对这部戏中所浸透的道德观念一直在进行着深深的反思：为什么这个故事的始作俑者不设计出这样一个情节，也就是在处理包勉涉嫌贪污一案的时候，使包拯主动回避，而让另一个与包勉没有亲属关系的执法官去从事裁判呢？别的执法官也可能会处死包勉，嫂嫂也可能会责怪包公“见死不救”，但这至少可以使包公不再担当处死侄子的骂名了。但通过对中国的传统法律文化进行一定的思考，笔者逐渐醒悟了：如果包公真的这样回避掉了，这部戏还有什么存在的意义呢？中国人千百年来不就是一直在期盼“包青天”这样的道德完人吗？但道德完人之所以称得上“完人”，就是因为他们能够做天下人难以做到之事，忍天下人难以忍受之苦。包公在处理侄子的问题上，如果回避了，也就逃避了自己应负的道德责任。而恰恰是因为在处罚自己亲属时主动“迎难而上”，包公才向人们展示出其道德境界的崇高，包公的执法也才能在社会上产生较好的示范效应和震慑效果。显然，诸如“铁面无私”、“大义灭亲”之类的说法，不过是向“包青天”们提出的超越人性的道德要求。
包拯的故事毕竟属于历史，如今愿意看包公戏的人也越来越少了。但是，这种鼓励法官“大义灭亲”的文化却仍然保留了下来，成为中国人内心深处评价法官公正与否的价值标准。记得20世纪80年代初期笔者还在中学读书的时候，曾观看过一部名为《法庭内外》的国产电影。电影中有一个情节让我至今难忘：
这部电影放映时，正值中国刚刚结束动乱、强调以法治国的时期。当时中学里正在开设“法律常识”课。一些高年级的同学在私下评论说，这部电影的导演和演员看来不大熟悉“法律常识”，因为根据刚颁布不久的《刑事诉讼法》的规定，与案件或者当事人有着非正常的关系，足以影响案件公正处理的，应当回避。影片中那位女法官为什么不回避？但也有同学反驳道：从文学和艺术的角度看，回避了不就没有“戏”了吗？电影的最大魅力就在女法官亲手判处自己恩人的儿子死刑，以显示其维护法制尊严的决心和勇气。
以今天的眼光来看这部电影和当时发生的争论，笔者仍觉得颇有意味。笔者对导演、演员究竟是否熟悉法律条文之类的问题已经不大感兴趣了。因为时至公众法律意识已大大提高的今天，类似的镜头还不时出现在电影中和电视屏幕上。这不是用是否懂法所能解释的问题。实际上，影片中的女法官不就是现代的“包青天”吗？包拯为维护纲纪，能够处死自己的亲侄子，她为了维护法制，判处自己恩人的儿子死刑又有什么大惊小怪的呢？与《赤桑镇》一样，《法庭内外》所展示的也是司法官大义灭亲、铁面无私的壮举。
看来，按照中国人的传统观念，法官担任与自己有牵连的案件的裁判官，不仅不被谴责和禁止，而且在一定情况下还得到容许和鼓励。因为如果这个法官有足够的道德勇气，并能够展示其道德自律性的话，由他审判其近亲属的案件，是足以做到“认定事实正确”、“适用法律得当”的。在这里，人们所重视的主要是诉讼结局的正确和裁判结论的公正。换言之，中国人所关注的主要是实体裁判的正确和公正问题，而忽略了法律程序和司法裁判过程的正当性问题。
如果完全站在裁判结果的角度观察问题的话，那么不仅包公处死侄子、女法官判处恩人之子死刑都是正当的，而且法官审判自己为被告人的案件也是无可非议的。因为人世间确实有那么一些道德楷模，足以高尚到“自我审判”的境地。曹操在所率大军践踏青苗地之后，能够主动“割须”，以惩戒自己军纪不严；诸葛亮屡次出征北伐失败，主动向蜀帝“自贬三级”；甚至连一些被视为“明君”的皇帝，如果发现自己做错了事情，都可以发布“罪己诏”。
当然，有人会表示担忧，这种完全建立在裁判者个人道德自律基础上的裁判制度，是极具危险性的。因为万一有哪个人在个别事情上私情荡漾一下，所谓“大义灭亲”、“自我审判”之类的道德要求，就会很容易地被抛到九霄云外。毕竟，趋利避害是人性的必然要求，自损利益就如同利他主义一样，是可遇而不可求的。
问题还远不止这些。如果站在裁判过程的角度观察问题的话，我们就会发现，不论是包公处死侄子还是女法官判处恩人之子死刑，更不用说进行什么“自我审判”，都不仅极其危险（这是从结果上讨论问题），而且不能令人信服。善良的人们或许会被“包青天”们感动得流泪，但一个有着正常理性分析能力并有着基本利己动机的人（这种人占了这个社会的绝大多数），会怎样想呢？换言之，一个不认识、不熟悉包公们的人会作怎样的猜疑呢？很可能，这些人并不那么特别看重裁判的结局，而是质疑包公们处理案件的程序：你们怎么可以亲自审判自己的侄子、恩人之子呢？你们能够像对平常的案件那样保持不偏不倚吗？尤其是那些无缘参加案件旁听的人们，更会提出强烈的怀疑：这样真的能做到公正审判吗？而作为案件的另一方，被害人、原告更会在心里暗暗担心：亲叔叔审判亲侄子、审判长审判她恩人的儿子，他们能“一碗水端平”吗？
又假如包公们的审判确实使被害人心服口服，旁听的群众也叹为观止，而那些无缘参加旁听的人经旁听者加以传播，也对其审判加以叹服，但包公们总还得罪过什么人罢，这些对包公们存有偏见或看法的人怎么想？尤其是那些经包公们的手被判刑的人，以及那些被包公们处死的人的亲属，很可能对包公们的审判有着强烈的抵触情绪。他们会作出这样一种推测：包公们既然敢亲自审判自己的侄子或者恩人的儿子，并将他们处以死刑，那么这是不是在“杀人灭口”，以图掩盖自己的罪行？要不然，为什么他不敢将案件交给别人去审呢？
如果这种推测引起越来越多的人的重视，并逐渐形成一种舆论的话，那么，包公们将如何进行辩解呢？他们可能会感到“世态炎凉”、“人心不古”，自己“大义灭亲”不仅得不到人们的理解，竟然还有人猜测自己在“杀人灭口”！
无论如何，包公们因其与案件有利害关系肯定会成为众矢之的。人们会反复议论这种审判的过程是否有问题，并进而怀疑裁判结论也有问题。很简单，既然程序尚且不能做到“坦坦荡荡”，裁判结论也背不住有“掩人耳目”的地方！
中国古代有一首《君子行》的诗歌，就表达了这种避嫌的重要性：“君子防未然，不处嫌疑间。瓜田不纳履，李下不正冠。”普通百姓为人处世是如此，司法官员裁判案件不更应如此吗？
看来，无论是什么人，如果做自己案件的法官，那么即使可以一时得到人们的赞许，但长此以往注定是会引起人们猜疑的。人们所担心并猜疑的是，这种裁判过程确实不那么可靠，也不那么令人心服口服，尤其不能令裁判者的公正性获得社会公众的普遍认可，至少对他不服的人会“有话可说”。
这就回到我们前面已经讨论过的问题上去了。司法裁判的目的不仅仅在于给出一个公正、正确的裁判结论，而且更在于在发生了激烈的利益冲突，并都有着强烈胜诉欲望的当事人面前，明明白白地显示自己的公正性，使其对裁判的公正性不存一丝合理的怀疑。而对于其他社会公众，尤其是那些对案情不了解、对裁判者个人的道德品质不甚清楚的公众而言，司法裁判还必须让他们心服口服。而要做到这一切，裁判者本人必须与案件没有利益上的牵连或者其他利害关系。在这里，法官能否做到实质上的公平并不重要，关键在于能否做到表面上的公平，也就是外观上的正义（appearance of justice）。
美国学者贝勒斯曾将这种“外观上的正义”视为程序正义的一项独立要素。在他看来，裁判者的“偏私”足以对程序正义构成威胁。这种“偏私”一般有两种：实际的偏私和表面的偏私。这两种偏私都需要在法律程序的设计中予以避免。例如，裁判的案件不应涉及裁判者个人的利益，裁判者不得与争议双方进行单方面接触等，都有着避免裁判者发生表面上的偏私的意味。之所以要如此设计法律程序，是因为人们有时很难判断裁判者与案件的不正常关系是否会造成司法不公，也难以鉴别这些表面上的偏私究竟是否以及如何转化为实际的偏私。在此情况下，只有对一切偏私，无论是实际存在的还是在外观上显示出来的，都加以防止，才能使裁判者利用偏私进行枉法裁判的情况减少到最低限度。另一方面，裁判者的偏私，无论是实际存在的还是外观上存在的，都会削弱人们对于裁判者、裁判过程、裁判结论的信任，导致社会公众对法律程序甚至法律制度的不遵从，从而造成对法律制度的严重破坏。
分析到这里，我们就能够理解建立回避制度的真正意义了。一个人只要与案件有利害关系，或者案件中涉及他本人或者他的亲属、朋友等的利益，就不再让他当裁判者。即使这个人确实会大义灭亲、铁面无私甚至自我审判，也要排除他做法官的资格。这既可以消除社会公众可能对他提出的猜疑、批评和责难，也可以使他本人摆脱那种尴尬的道德困境，还能够最大限度地减少因裁判者的偏私而发生司法不公的情况。