第四节 合同法的原则

一、合同法的原则概述

合同法的原则，是适用于合同法的特定领域乃至全部领域的准则。适用于合同法特定领域的准则，是合同法的具体原则，如适用于合同履行的实际履行原则、适当履行原则，适用于损害赔偿范围的完全赔偿原则等，均属此类。适用于合同法全部领域的准则，是合同法的基本原则，如合同自由原则等即属基本原则。二者有如下差异：（1）基本原则是合同法的根本准则，贯穿于整个合同法，统率合同法的各项制度及规范；具体原则是某个或某些合同制度的一般准则，适用于特定的范围。（2）基本原则体现合同法的基本价值，是合同立法、执法、守法及研究合同法的总指导思想；具体原则虽然也体现基本价值，但直接反映的是特定的普通价值，仅是特定领域或环节的指导思想。（3）基本原则是统治阶级对合同关系的基本政策的集中体现，反映着社会经济生活条件的本质要求；具体原则体现和反映得往往间接些。

合同法是民法的组成部分，因而，民法的基本原则当然是合同法的基本原则，不论合同立法是否重复规定了民法的基本原则，都改变不了这一结论。所以，《民法通则》规定的当事人的法律地位平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、民事权益受法律保护原则、合法原则、社会公德和社会公共利益的原则等，同时是合同法的基本原则。不过，它们既适用于合同法领域，又适用于物权法等领域，本书不作专门介绍。这里仅重点介绍合同法专有的基本原则：合同自由原则、合同正义原则和鼓励交易原则。

合同法的基本原则是合同立法的准则，具体制度及规范应当以合同法的基本原则为依据。例如，以合同自由为基本原则，合同规范应多为任意性规范，少一些禁止性规范；反之，以计划原则为基本原则，合同法就会通过大量的强制性规范严格限制当事人的行为自由。由此可见，采纳不同的基本原则，将对合同立法的内容产生截然不同的影响。

合同法的基本原则是解释和补充合同法的准则。合同法规范抽象，适用于具体案件时须加解释。解释时须受基本原则的支配，始能维持公平正义。此外，合同法存在漏洞时，也要以基本原则为最高准则加以补充，才不会发生偏差。

合同法的基本原则是解释、评价和补充合同的依据。合同条款及语句的含义如何，合同有效、无效、可撤销抑或效力未定，合同的漏洞如何补充，寻求其法律依据固然得先找具体的合同法规范，但无具体的规范或适用具体的规范违反立法目的时，基本原则即可发挥作用。

合同法的基本原则本身具有规范作用，指导人们正确行使权利、适当履行义务，兼顾个人利益与社会利益，不损害他人的合法权益。并且合同法的基本原则在总体上属于强制性规范，当事人应当遵守，在许多情况下不允许当事人以约定排除其适用。当事人若有此类约定，在多数情况下无效。当然，这个问题较为复杂，下文专题讨论。

合同法的基本原则有若干项，在是否允许当事人以约定排除其适用的问题上，并不整齐划一，需要类型化地分析。

社会公共利益原则和社会公德原则，境外的法律及其学说称之为公序良俗原则，为强制性规范，总体说来，不允许当事人以约定排除其适用，违反它的约定大多无效。当然，也有学说认为，公序良俗原则不应被简单地列为强制规范，而是需要价值补充的一般条款（Generalklausel），或叫概括条款。瑞士法规定，在合同违反公序良俗原则是否无效有疑义时，有的部分无效，以使无效以及“该缺陷所带来的必然后果”被限制在必要的最小限度内。奥地利法的规定较为笼统，理论上和实务中解释出许许多多的“无效的变种”来：既有绝对无效，又有相对无效；既有全部无效，又有部分无效；既有自始无效，又有向将来的无效。这些都取决于禁止规范的目的范围和违反善良风俗的理由。

诚实信用原则属于一般条款，是一个在法律适用时要涉及援用一般价值的条款，比如援用公平（Billigkeit），不是一个可以直接适用的具体规范。诚实信用原则虽然具有强行法的性格，在这一点上和强制规范的违反禁止规则是一样的，但是，在一定条件下，还是可以允许当事人对其加以有效变更的。

对于合同正义原则，不宜笼统地将其定性为强制性规范抑或任意性规范，应当进行类型化的工作。其中的给付与对待给付之间的等值性规范，只有在违反它造成显失公平的后果，或系由欺诈、胁迫、乘人之危造成的情况下，才表现出强制性。其中的风险负担规则，可以由当事人通过约定排除，呈现出任意性。其中的损害赔偿归责原则，有人认为可以由当事人约定改变。如果这是正确的话，它也具有任意性。其中的附随义务规则，当事人原则上应予遵守，强制性明显。免责条款无效和可撤销的规则是强制性规范。

在合同法的基本原则当中，鼓励交易原则的强制性最弱。当事人约定合同变更的条件、合同解除的条件、附停止条件、附解除条件等，原则上都应当有效。鼓励交易原则的功能主要不在于据此判定当事人的约定有效与否，而在于合同立法时应当贯彻其精神，立法者设计合同无效、合同撤销、效力待定、合同的履行等制度时，应当尽量承认合同的效力，鼓励合同适当履行。

二、合同自由原则

合同自由，是指当事人在法律允许的范围内，就与合同有关的事项享有选择和决定的自由。合同自由反映了商品经济的本质要求，因而有商品经济就会有合同自由的观念，但作为一项法律原则却是迟至近代民法才得以确立。以亚当·斯密为代表的自由主义经济思想是其经济理论的根据，18世纪至19世纪的个人主义理性哲学是其哲学基础，资本主义市场经济是其经济基础。学说认为，1804年的《法国民法典》第1134条的规定表达了合同自由原则。这是古典的合同自由原则。

古典的合同自由原则主要包括两个内容，即当事人选择合同形式的自由和确定合同内容的自由。德国学者则对订立合同的自由和决定合同内容的自由加以区分。在英国，阿蒂亚认为合同自由的思想包含着两种密切相关但不尽相同的概念：其一，合同是以相互之间的协议为基础的；其二，合同的订立是在不受外部力量干预和控制的情况下由当事人自由选择的结果。此外，作为合同自由的当然推论，合同应是神圣的，如果有人违反，即应由法院强制执行。而在美国，学者认为合同自由的概念包含两个要素：订立合同的特权（privilege）和使合同得以执行的权利。前者看起来与消极自由的概念是一致的，后者似乎与积极自由的概念更为相符。上述诸观点虽然具体表述各有不同，但其实质是相同的，即都强调有关合同的重要事项应由当事人自己来决定。

在我国，学者一般认为合同自由原则具体包括以下内容：第一，缔约自由，即根据本人的需要和意愿而决定是否与他人缔结合同的自由。这是合同自由原则最基本的要求，是享有其他方面的决定自由的前提。“缔约自由的结果首先是：敞开机会，通过在市场上精明地利用货物财产，通过法律限制，畅行无阻地利用财富作为达到支配他人的权力手段。”因此缔约自由对于当事人具有重要意义。由于合同系经过要约和承诺这两个阶段而成立，故而缔约自由又可区分为要约自由和承诺自由，前者指是否向他人发出要约的自由，后者则指是否接受他人的要约以成立合同的自由。第二，选择相对人的自由，即当事人有权决定选择何人作为交易伙伴，决定与何人缔结合同，任何人均不负有必须与特定人缔约的义务。一般情况下，缔约自由同时也就包括了选择相对人的自由，没有缔约自由也就意味着没有选择相对人的自由；但在一些例外的情形，当事人也可能虽然失去缔约自由但仍享有选择相对人的自由。第三，决定合同内容的自由，即就具体的交易内容、权利义务的分配、合同风险的负担、违约责任的确定、发生纠纷时解决争议的方法等与交易密切相关的事项，只要不违反法律的强制性规范，当事人都有选择和决定的自由。当事人不仅得自由决定合同的内容，而且可以在法律所规定的有名合同之外，订定无名合同或混合合同。第四，变更或解除合同的自由，即在合同依法成立后、履行完毕之前的任何时间内，当事人都有权协商变更合同内容或者解除合同。此一自由表明，虽然依法成立的合同即对当事人具有法律约束力，但是当事人仍然有权控制合同成立后的整个生命发展历程。第五，选择合同形式的自由，即当事人有权自由决定所订立的合同采取何种形式。与近代的合同法不同，古代法律对合同有十分严格的形式或程序要求，这种要求往往凌驾于当事人的合意之上，从而限制了合同自由。而古典的合同自由理论则废除了过于严苛的形式要求，承认当事人得自由决定合同的形式，因为任何“神圣”的形式都有可能阻碍当事人完全自由地表达其真实意志，而社会通过某种“神圣”形式，实际上已经把某种超越于当事人意志并先于此而存在的意志，强加给了当事人。但是，这并不意味着当事人可以在合同自由的名义下为所欲为，古典的合同自由仍然是在法律范围内的自由，仍然要受到法律的强制性规定的制约。只不过由于历史的原因，当时的法律对于合同自由所作的限制，较之于现代社会的法律，显得极为有限而已。

中国曾长期实行计划经济，奉行计划原则而否定合同自由。但如今已经实行社会主义市场经济，具有确立合同自由原则的经济基础，虽然《民法通则》和《合同法》使用的术语是自愿原则，但实际上仍然属于合同自由原则，当然，两者存在着些许差别。

同时，强调社会公平，注重社会公德，维护社会公共利益，需要对合同自由予以必要的限制。在我国的邮政，电信，供用电、自来水，交通运输，医疗等领域也存在着强制缔约，构成对合同自由原则的限制。在保险、运输等许多领域盛行格式条款，同样限制了合同自由原则。我国颁布的《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《反垄断法》、《反不正当竞争法》等法律，限制垄断，维护竞争秩序，保护消费者权益，都是对合同自由原则的限制，达到了合同正义的结果。

三、合同正义原则

合同正义系属平均正义，指对任何人都同样看待，双方的所得与所失应是对等的，而不考虑其身份与地位如何。它主要作用于人们之间的交换关系，又称为交换正义，其法律上的适用领域主要是私法，尤其是合同法。在双务合同场合，它强调一方给付与对方给付之间的等值性，合同上的负担和风险的合理分配。

合同正义原则的表现之一是，给付与对待给付之间具有等值性。关于给付与对待给付之间的等值性，在判断上向有客观说和主观说之分。客观说以客观的市场标准或理性之人的标准来判断当事人之间的给付与对待给付是否等值；主观说则以当事人的主观意愿来判断，纵使以市场标准或自理性之人的角度衡量并非等值，但只要当事人具有真实的合意，在主观上愿意以自己的给付换取对方的给付，那么对双方而言就是公正的。由于两种给付之间在客观上是否相当，例如对特定服务究竟应支付多少报酬，对特定商品究竟应支付多少价款，方为公平合理，涉及因素甚多，欠缺明确的判断标准，故合同法应采取主观等值原则，即当事人主观上愿以此给付换取对待给付，即为公平合理，至于客观上是否等值，在所不问。采取主观说的深层原因在于合同自由，如果合同是自由订立的，则对当事人来说就是公正的；反之，如果合同是基于欺诈、胁迫、乘人之危等原因而订立的，因合同自由遭受不当限制，故对意思表示有瑕疵的一方而言，即不存在合同公正，于此情形，各国法律多赋予受害方以变更或撤销合同的权利以为救济。

由此可见，通常所说的合同正义主要是指形式的或程序的，即建立在当事人自愿真实的意思表示之上的公正，一般不涉及内容客观上合理或正确性的要求，即不涉及实质上的公正；只有在当事人的自由意志受到他人侵害，致使意思表示不真实之际，合同公正与否才可依照客观的标准来判断，即追求实质的公正。如果缔约人面对垄断性商品或服务的提供者在事实上无法自由选择，从而不得不接受明显不利于自己的合同条款，在胁迫、欺诈、乘人之危的情况下违背真意订立合同，则在这些情况下作出的订立合同的合意难说是当事人内心真实的意思，就需要依客观说处理。适用情事变更原则调整客观上的显失公平，亦属必然。

合同正义的另一重要内容为风险的合理分配。在买卖合同场合，对于买卖物毁损灭失的风险，我国以往的实务与理论多采所有人主义，《合同法》改采交付主义，更加合理。在承揽、仓储、保管、货物运输、行纪等许多合同类型中，以往的立法对风险负担比较漠视，即使在个别合同中规定了风险负担规则，也不尽合理。《合同法》则给予了关注，并设计了相对合理的风险负担规则。

合同正义的第三个内容是，合理分配其他类型的合同负担。所谓合理分配其他类型的合同负担，有多方面的表现，例如，附随义务的合理配置，债务履行所付费用的分担，减轻损失义务的确定，有关权利义务的移转，损害赔偿的合理归责，免责条款的法律规制，等等。

合同自由和合同正义是合同法的基本原则，必须相互补充，彼此协力，才能充分实践合同法的机能。合同立法和合同法的解释适用，都必须协调这两项原则，以达到最佳境界。我们不应忽视罗尔斯关于“一切债均自公平原则产生”的观念，同时承认法官“不是游侠骑士，难以在追求其美与善的理念上任意漫游”。存在于合同严守与交易公平之间的张力（tension）可使我们回想起卡窦佐大法官的雄辩之语：“无疑地，某事可以说成是因为一致性和确定性而偏爱较严格的标准。法院已经平衡了同平等与公平的标准相抵触的这些原因，裁判平等与公平更重要些。”

四、鼓励交易原则

合同法主要是调整交易关系的，其一般规则就是规范交易过程并维护交易秩序的基本规则，各类合同制度也是保护正常交换的具体准则。所以，鼓励交易自然成为合同法的基本原则。展开来说，具体内容包括：（1）鼓励交易为促进市场发展所必需。在市场经济条件下，一切交易活动都是通过缔结和履行合同来进行的。而交易活动乃是市场活动的基本内容，无数的交易构成了完整的市场，而反映交易内容的合同关系是市场经济社会最基本的法律关系。所以，为了促进市场经济高度发展，就必须使合同法具备鼓励交易的职能和目标。因为鼓励当事人从事更多的合法的交易活动，也就是鼓励当事人从事更多的市场活动，而市场主体越活跃，市场活动越频繁，市场经济才能真正得到发展。（2）鼓励交易是提高效率、增进社会财富积累的手段。这不仅是因为通过交易才能满足不同交易主体对不同的使用价值的追求，而且是因为只有通过交易的方式，才能实现资源的优化配置、实现资源的最有效利用。（3）鼓励交易有利于维护合同自由，实现当事人的意志和缔约目的。

当然，鼓励交易，首先是指应当鼓励合法、正当的交易；其次，是鼓励自主自愿的交易，亦即在当事人真实意思一致的基础上产生的交易；再次，是鼓励能够实际履行的交易。对已经不能履行的合同，以鼓励交易为名使其有效，目的在于令债务人负赔偿履行利益的责任，在绝大多数情况下，这不是鼓励交易原则的真义，其正当性值得怀疑。就这个意义来说，德国法系区分负担行为和处分行为，负担行为不因出卖人等无处分权而无效，为买受人追究出卖人的债务不履行责任提供前提，在正当性方面没有那么理直气壮。相应的，我国《合同法》第51条规定的无权处分行为（买卖合同等）效力待定，也并非没有合理性。

具体说来，《合同法》在如下几个方面贯彻鼓励交易的原则：（1）严格限制无效合同的范围。无效合同的范围，应主要限定在违反法律的强行性规定、社会公共利益和社会公德方面。至于因欺诈、胁迫等而成立的合同，尽管也有一定程度的违法性，但主要是意思表示不真实的问题，主要涉及当事人之间的利益分配，从尊重受害人的选择和维护交易安全出发，应将此类合同作为可撤销的标的，但损害国家利益的除外。至于因主体不合格而订立的合同，应属于效力未定的合同，不宜归属无效合同范畴。限制无效合同的范围和种类，有助于促成交易。（2）通过规定合同订立制度体现出鼓励交易的精神。《合同法》规定了比较详尽合理的要约、承诺制度和合同成立条件，使缔约人清楚缔约规则，了解在各个阶段的权利义务，会大大提高缔约成功率，降低合同不成立的比例，起到鼓励交易的作用。具体到承诺制度上，不采取承诺须完全同意要约内容的规则，而采用非实质性修改的观念，即在承诺改变了要约的非实质性内容，要约人未及时表示反对的情况下，认为合同成立，达到鼓励交易的目的。（3）在可撤销合同制度中，倡导变更而不是撤销，只要通过变更合同即可达到双方当事人的利益平衡，就不提倡撤销合同，达到鼓励交易的目的。（4）《合同法》严格限制违约解除的条件。合同解除从实质上来说是消灭一项交易。在违约方能继续履行、守约方愿意受领的场合，就应限制解除合同，鼓励交易。