第五节 合同效力的补正

一、合同效力的补正概述

合同效力的补正，是指合同欠缺有效要件，能否发生当事人预期的法律效力尚未确定，只有经过有权人的追认，才能化欠缺有效要件为符合有效要件，发生当事人预期的法律效力；有权人在一定期间内不予追认，合同归于无效。由于这类合同在有权人追认以前处于有效抑或无效不确定的状态，因而称为效力未定的合同或效力待定的合同。

效力未定的合同欠缺有效要件，自身具有瑕疵，有权人不通过追认消除该瑕疵，合同就确定地归于无效，所以它与无瑕疵的有效合同不同。它欠缺有效要件，对社会公共利益的侵害相对轻微，与合同制度的目的未根本性地抵触，于是法律允许有权人通过追认消除该瑕疵，既保护当事人的合法权益，又促成交易，还维护了市场秩序。与此不同，无效合同欠缺有效要件，与合同制度的目的背道而驰，严重侵害国家利益、社会公共利益，其瑕疵不可治愈，于是，法律便作出完全否定性的评价，令其绝对地当然地无效。可见，效力未定的合同与无效合同不同。合同欠缺有效要件，法律对它的否定性评价仅是相对的，允许有权人治愈该瑕疵。在这点上，效力未定的合同与可撤销的合同具有共性。两者的差别在于，前者在追认前处于有效抑或无效未确定的状态，后者在撤销前已经确定地发生了法律效力。

在效力未定合同的情况下，有权人的追认，是指明确表示同意效力未定的合同。它是一种单方的意思表示，无须相对人的同意即发生补正的法律效力，使效力未定的合同变为确定有效的合同。该意思表示一般以明示的方式作出（《合同法》第47条第2款、第48条第2款），学说认为，也可以有权人自愿履行债务的推定方式作出。

有权人的追认，须是无条件的，是对合同的全部条款的承认。如果仅是对部分条款的承认，其实是提出新要约，须相对人同意（承诺）方可使该部分有效。

效力未定的合同包括限制行为能力人依法不能独立订立的合同、无权代理人订立的合同、无处分权人订立的合同等，以下分别介绍。

二、限制行为能力人订立的合同

限制行为能力人原则上由其法定代理人代其订立合同，若独立订立合同，须经其法定代理人追认，方为有效。当然，限制行为能力人订立纯获利益的合同或与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不需法定代理人追认（《合同法》第47条第1款）。

该追认权，属于形成权，由限制行为能力人的法定代理人享有及行使，限制行为能力人取得行为能力后，也有权追认合同（《合同法》第47条第1款）。该追认权由限制行为能力人的法定代理人以意思表示的方式向合同相对人行使。追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效（法释[2009]5号第11条）。

该追认权同样有除斥期间的限制。该除斥期间在《合同法》上为1个月（第47条第2款）。其起算点，《合同法》未明确，只提到“催告”。对此，可有两种解释：一是合同相对人向法定代理人催告之日；二是催告通知所确定的开始起算之日，催告若未明确具体的开始追认的时间，则以催告之日为准。本书认为后者全面、合理。

追认权制度旨在保护限制行为能力人及其法定代理人，但相对人的利益也不得漠视。为求得平衡，法律赋予相对人二项权利，即催告权与撤销权。相对人在订立合同后的一定期间内，有权催告法定代理人在1个月内是否追认。

追认权不会永远存续。法定代理人在自催告通知所确定的开始起算之日起1个月内不作追认表示者，视为拒绝追认。如此，限制行为能力人与相对人之间的合同归于消灭，追认权也不复存在。

在法定代理人未追认前，相对人也可以将合同撤销。该撤销权同样属于形成权，其行使方式为合同相对人向法定代理人发出撤销通知，该通知到达法定代理人处发生撤销的效力（《合同法》第47条第2款）。该撤销权的行使有条件，即相对人明知缔约人为限制行为能力人或明知其法定代理人不同意时，不得撤销。当然，也可以解释为这种场合撤销权不发生。

按概念法学，无行为能力人无意思能力，自然不得订立合同，即使订立了，合同也应无效。但按利益衡量方法，无行为能力人订立的合同在得到其法定代理人的追认时仍然无效并无益处，不如使之生效。况且，无行为能力人与限制行为能力人在订立某些日常生活和学习所必需的合同方面，并无实质的不同，二者发生相同的效力更为妥当。在《合同法》的解释适用上，可采用类推方法解决无行为能力人订立合同问题。

三、无权代理人订立的合同

无权代理人以被代理人名义与相对人订立合同，非经被代理人追认，对于被代理人不发生法律效力，除非构成表见代理。

相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效（法释[2009]5号第11条）。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。但无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认（法释[2009]5号第12条）。被代理人依照《合同法》第49条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失（法释[2009]5号第13条）。

合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应以通知的方式作出（《合同法》第48条第2款）。

在相对人不行使撤销权，被代理人亦未追认的情况下，《合同法》第48条第1款规定，无代理权情况下签订的合同，“对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”。《民法通则》第66条第1款前段的规定与之类同。理解其意，应把握以下几点：

1．在无代理权情况下签订的合同符合法律行为的有效要件时，该合同有效，无权代理人和相对人作为该合同关系的当事人，履行该合同项下的义务，享有该合同项下的权利。被代理人不承受该合同项下的权利和义务。这多发生在间接代理场合。例如，甲外贸公司接受乙公司从D国的丙公司进口30辆载重卡车的委托，但甲公司却自作主张，与D国的丙公司签订了30辆奔驰轿车的买卖合同，买受人落款处加盖了甲公司的合同专用章。乙公司对该合同不予追认。在该合同不违反强制性规范及外贸管制的要求场合，该30辆奔驰轿车买卖合同有效。

在这里，需要解释“对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”中所谓“责任”的含义。按照一般理解，所谓民事责任乃违反民事义务所产生的第二性义务，体现着国家的强制性，在过错责任场合，还含有道德和法律谴责与否定违法行为及其主观状态的评价。这种意义上的民事责任显然不是《民法通则》第66条第1款前段所规定的“民事责任”、《合同法》第48条第1款关于“对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”规定中所说的“责任”，因为在被代理人不追认无权代理行为、无代理权的行为人和相对人签订的合同仍然有效的情况下，无权代理人对相对人承担的是履行该合同项下的义务。该义务是中性的，不含有道德和法律谴责与否定义务人的行为及其主观状态的评价，也不含有国家的强制性，即使认为有强制性，也是隐而不露的。如果无权代理人履行这种义务是适当的，则不会产生通常意义的民事责任。在这种背景下，解释《民法通则》第66条第1款前段所规定的“民事责任”、《合同法》第48条第1款所规定的“责任”，有两条路径。第一条路径是修正民事责任的通常含义，扩张民事责任的含义。第一种含义是民事责任乃违反民事义务所产生的第二性义务，第二种含义为民事责任是中性的民事义务本身，第三种含义为民事责任就是民事权利。第二条路径是采取当然解释规则，《民法通则》第66条第1款前段所规定的“民事责任”、《合同法》第48条第1款所说的“责任”是从最坏的结果着眼的，亦即，只要被代理人不追认无权代理行为，无权代理的结果就由无权代理人承受，包括由无权代理人向相对人承担通常意义的民事责任。举重以明轻，连最坏的后果（承担民事责任）无权代理人都要向相对人承受，更何况无权代理人向相对人承受合同有效场合的履行合同义务？！

显然，第一条路径修正了已经习以为常的民事责任的通说，混淆了民事责任与民事义务的界限，尤其是将民事责任等同于民事权利，更令人匪夷所思，代价昂贵，不可取。而第二条路径既维护了民事责任的通常含义，又使无权代理人享有该合同项下的权利、承担该合同项下的义务顺理成章，符合法解释学的规则，符合实际需要，比较可取。

2．无代理权情况下签订的合同部分有效，部分无效。这发生在直接代理的场合。原来，依据《民法通则》第63—70条设计的代理均为直接代理，代理人和相对人实施的代理行为不同于当事人亲自实施的法律行为，其特色在于，意思表示虽是代理人发出或接受的，但法律关系的一方当事人却是被代理人而非代理人，代理行为的效果意思中包含着基于代理行为产生的权利义务归被代理人承受的内容。在被代理人不追认无权代理行为的情况下，依据《民法通则》第66条第1款前段及《合同法》第48条第1款的规定，由无权代理人承受后果。该后果若是代理行为有效时的权利义务，那么就与代理行为中固有的效果意思不同。详细些说，法律对该合同并不完全按照当事人的效果意思赋予法律效果，亦即，在合同的当事人方面，否定了无权代理人和相对人关于被代理人为合同当事人一方的效果意思；在合同项下的权利义务方面，则按照无权代理人和相对人的效果意思赋予法律效果，就是说，无权代理人和相对人基于该合同承受的权利和义务完全受法律保护，不予改变。总之，无权代理人和相对人为该合同的当事人，双方须履行该合同项下的义务，享有该合同项下的权利。被代理人不承受该合同项下的权利和义务。

在这种情况下，对《民法通则》第66条第1款前段所规定的“民事责任”、《合同法》第48条第1款所规定的“责任”，同样按照举重明轻的解释规则予以理解，不把它解释为包括无权代理人向相对人承担合同义务、享有合同权利，而是继续维持民事责任的通常含义。

这种情形多发生在直接代理的场合。例如，甲公司接受乙公司从丙公司购买30辆载重卡车的委托，但却自作主张，与丙公司签订了30辆轿车的买卖合同，对此无权代理，丙公司并不知情。买受人落款处加盖了乙公司的合同专用章（盗盖的），代理人或者经办人的落款处加盖了甲公司的合同专用章。乙公司对该合同不予追认。在合同未违反强制性规范时，应当生效履行。不过，买受人不再是乙公司，而是甲公司。

3．无代理权情况下签订的合同，不被被代理人追认，因而不符合有效要件，归于完全无效。例如，甲公司为中介公司而非技术开发公司，无权代理乙技术开发公司，与出资人（委托人）签订委托开发合同，乙技术开发公司对此拒绝追认。因甲公司完全没有技术开发能力，该合同归于无效。该案件应当适用《合同法》第58条的规定，无权代理人甲公司承担缔约过失责任等后果。

无权代理行为的效力待定，同样涉及追认权、催告权、撤销权、除斥期间，在原理上相同于限制行为能力人订立的合同场合的相关说明，因而不再赘述。

四、无权处分人订立的合同

无权处分人与相对人订立了处分他人财产权的合同，简称为无权处分的合同。按照《合同法》第51条的规定，经权利人追认或无权处分人于缔约后取得处分权时，合同自始有效。其反面推论是，无权处分人于履行期限届满前未取得处分权，权利人又不予追认的，合同无效。

该无效不得对抗善意第三人，因而，在受让人为善意且已经占有作为受让物的动产或已经办理了不动产的过户登记手续时，构成善意取得，受让人照样取得处分物的所有权。于此场合，若对《合同法》第51条采取反面推论的解释，会出现一方面构成善意取得，另一方面合同因权利人不予追认归于无效，解决利益分配的方案便复杂化。在善意受让人已支付价款场合，权利人可向无权处分人请求返还不当得利；权利人若仍有损害，可再基于侵权行为主张损害赔偿。在善意受让人尚未支付价款场合，因支付价款的合同义务已经消失，只能向权利人或无权处分人返还不当得利，权利人获得利益的返还后仍有损害的，有权向无权处分人主张侵权损害的赔偿。这里的侵权行为是一般侵权行为，权利人举证责任重。

此处的追认权同样属于形成权，应在一定期间内行使；逾此期间，追认权消灭。追认的表示可以直接向受让人作出，也可向无权处分人作出。《合同法》未明文规定该追认权的除斥期间及其起算点的确定标准，也未规定受让人是否享有催告权和撤销权，构成法律漏洞，需要填补。

在受让人为善意的情况下，适用善意取得制度，如果采取“受让人的善意仅可补足权利取得的缺陷，而不能补正无权处分行为效力的欠缺”的见解，出卖物所有权人的追认权的行使，使无权处分的合同有效，与受让人的善意取得出卖物所有权相一致，最为理想。反之，出卖物所有权人不予追认，使无权处分的合同无效，但左右不了受让人取得出卖物的所有权，在不当得利返还不以返还原物为必要的制度下，对于出卖物所有权人和受让人而言，除了使法律关系复杂化以外，没有积极意义。

在受让人为善意，适用善意取得制度的情况下，受让人往往不知存在着无权处分，故谈不上催告或撤销；即使后来知道了存在着无权处分的事实，因无论出卖物所有权人追认与否均不影响取得出卖物的所有权，故受让人也无催告的动力，受让人愿意取得出卖物所有权时，作为一个理性人也不会行使撤销权；假若受让人进行催告，在无权处分行为历时过久的情况下，出卖物所有权人果真否认无权处分的合同效力，则会引起社会秩序紊乱；受让人行使撤销权会导致同样的后果。只有在无权处分的合同签订不太久的情况下，赋予受让人催告权和撤销权才是适当的。

在无权处分人和受让人均为恶意，且构成恶意串通的情况下，出卖物所有权人的合法权益被损害。是否适用《民法通则》第58条第1款第4项、《合同法》第52条第2项关于恶意串通，损害第三人利益，合同无效的规定？关键在于如何理解第三人的含义。如果此处所谓第三人是指不特定多数人，那么，在无权处分人和受让人均为恶意，且构成恶意串通时所签订的合同，不适用于《民法通则》第58条第1款第4项、《合同法》第52条第2项的规定，就是说，无权处分的合同并非绝对无效，而是效力未定，由法律配置追认权、催告权乃至撤销权，使该合同的效力主要取决于出卖物所有权人的意思，效果更佳。在无权处分人和受让人虽然均为恶意，但不构成恶意串通的情况下，无权处分的合同也处于效力未定的状态。在上述两种情况下，出卖物的所有权人享有追认权具有积极意义。若追认，无权处分的合同有效，受让人取得出卖物的所有权，同时有义务支付价款；若拒绝，无权处分的合同无效，因受让人为恶意，不适用善意取得制度，故出卖物所有权仍属于出卖物的所有权人，在受让人已经占有该物时，受让人负返还该物的义务。于此场合，法律赋予受让人催告权，对于尽快确定无权处分合同的效力不确定状态显然必要。至于撤销权是否赋予受让人，宜区别情况而定，在受让人明知无权处分的情况下，还赋予他撤销权，与法律不保护恶意之人的法谚相左，不宜采纳；在受让人不知无权处分的情况下，可以赋予他撤销权。

如果《民法通则》第58条第1款第4项、《合同法》第52条第2项规定的第三人，是指特定的第三人，在无权处分场合即为标的物出让人，那么，在无权处分人和受让人均为恶意，且构成恶意串通的情况下，所签订的无权处分合同则适用《民法通则》第58条第1款第4项、《合同法》第52条第2项的规定，该合同绝对无效，标的物出让人无追认权，受让人也无催告权和撤销权。

在受让人不知道也不应当知道出让人无处分权的情况下，受让人可以援用《合同法》第150条的规定，请求出让人承担权利瑕疵担保责任，而否认《合同法》第51条的适用。换句话说，《合同法》第150条为特别法，第51条为普通法，特别法优先于普通法。

需要指出，法释[2009]5号第15条关于“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有《合同法》第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持”的规定，已经修改了《合同法》第51条的规定，因为该条规定包含有这样的情况：甲将其A屋出卖与乙，办理了过户登记手续，再出卖与丙，此时本应构成出卖他人之物，按照《合同法》第51条的规定，甲和丙之间的房屋买卖合同在乙不予追认的情况下归于无效，但依据法释[2009]5号第15条的规定，却依然有效，只不过甲向丙承担不能履行的违约责任。对此，本书作者简要评论如下：

首先，必须看到，法释[2009]5号第15条的规定过于绝对，且不说它直接与《合同法》第51条的立法计划、规范意旨相抵触，就是撇开《合同法》第51条的规定不管，它也忽视了《合同法》第52条以外的若干无效的情形。例如，无行为能力人出卖他人之物或转让他人权利时，不但标的物的权属不发生移转的效力，而且买卖合同或转让合同本身也归于无效。

其次，法释[2009]5号第15条的规定也忽视了出卖他人之物或转让他人权利同时构成撤销事由、撤销权人行使撤销权的情形。例如，在出卖他人之物或转让他人权利的情况下，若买卖合同或转让合同存在着错误、诈欺或胁迫，则这些合同可被撤销。一旦撤销权人行使撤销权，买卖合同或转让合同便自始失去法律约束力。在这种情况下，显然不会成立违约责任，买受人无法向无权处分人追究违约责任。

再次，法释[2009]5号第15条的规定还忽视了出卖他人之物或转让他人权利同时符合《合同法》第47条、第48条规定的效力待定原因、有关权利人不予追认的情形。例如，出卖他人之物同时符合无权代理，被代理人不予追认该无权代理行为的场合，同样不会成立违约责任，买受人只得主张缔约过失责任。

复次，法释[2009]5号第15条的规定不合逻辑。其道理在于，在区分负担行为和处分行为的德国民法上，两种行为各负其责，负担行为无须处分权。在不区分这两种行为的中国现行法上，买卖等合同同时肩负着发生债权债务和引起物权变动的双重任务，自然也需要处分权。可是，该司法解释却将处分权置之度外，即便欠缺处分权，买卖等合同也有效。在逻辑上不尽完美。

最后，应当承认，在实务上，众多法院都依据法释[2009]5号第15条的规定裁判案件，可使买受人、受让人可追究出卖人、让与人的违约责任。其利，它较为周到地保护了善意的买受人、受让人；其弊，它对恶意的买受人、受让人同样优惠，有失权衡。从立法法及其理论上讲，法释[2009]5号相对于《合同法》为下位阶的规范，不应与《合同法》的规定相抵触，抵触的，不应有效。应当承认，此类情形在我国较为普遍，司法解释的若干规定又确实具有优越性，一律机械地按照立法法及其理论处理，其效果不见得最佳。

有鉴于此，对法释[2009]5号第15条这把双刃剑，可有若干处理方案：（1）继续按照《合同法》的立法计划、立法目的、体系及制度安排，解释其第51条的规定，结论是买卖等合同因欠缺处分权而效力待定，而法释[2009]5号第15条的规定作为下位阶的法律文件，与《合同法》第51条的规定相抵触时，不具有法律效力。所谓不具有法律效力，可软化处理，在具体操作上，可以是限缩法释[2009]5号第15条规定的含义，将出卖他人之物或转让他人权利的合同排除在外。（2）为了利益衡量，不太顾及形式逻辑，认为法释[2009]5号第15条适用于出卖他人之物或转让他人权利的合同场合，并不是建立在承认物权行为理论的基础之上的。（3）法释[2009]5号第15条的规定承认了物权行为理论。究竟选取哪种方案？

本书作者认为，从立法计划、立法目的、法律体系及制度安排看，中国现行法没有承认物权行为，最高人民法院出台的司法解释中也有相当数量的规定与物权行为的理论不符，加上按照物权行为理论无法解释《合同法》第52条第4项、第54条第1款第1项、第58条、第97条等条款的规定，所以，第三种方案不可取。至于前两种方案的选取，可以继续思考。

五、关于《合同法》第49条、第50条的规定

（一）关于《合同法》第49条规定的表见代理

应予说明，《合同法》第49条规定的表见代理不属于效力未定的行为，而是效力确定的行为。在相对人有理由相信行为人有代理权的情况下，行为人与相对人订立的合同有效，否则，“被代理人”可否认该合同对他有效。

在相当长的时期内，多数说认为，表见代理的成立，需要相对人善意，但不强求其无过失。但法发〔2009〕40号第13条关于“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”的规定，在我国立法史上首次明确了构成表见代理需要相对人善意且无过失。

关于相对人善意且无过失的判断，法发[2009]40号第14条规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断”。

（二）关于《合同法》第50条规定的越权行为

《合同法》第50条规定的越权行为亦属于效力确定的行为，相对人不知亦不应知法定代表人超越其权限时，他们之间订立的合同为有效，否则，一般为无效，因为法律不宜保护恶意之人。但也有人认为，在该合同不违反强行性规范，对法人或其他组织、相对人均为有利时，宜承认该合同为有效。