第三节 合同的无效

一、合同无效概述

（一）合同无效的界定

合同严重欠缺有效要件，不许按当事人合意的内容而是依据法律的直接规定赋予法律效果，即为合同无效。这是狭义的合同无效。在有些情况下，法律不许按照当事人合意的内容赋予法律效果，只是对于特定的人而言的，对于其他人来说，仍然无权否认合同的法律效力。前者为绝对无效，后者是相对无效。它们都属于广义的合同无效。有日本学者认为，就解释论而言，广义的相对无效可指所有绝对无效受到限制的情形。

（二）合同无效与合同不成立的区别

合同无效与合同不成立不同，后者是欠缺合同的成立要件，前者是合同已经成立了，但欠缺有效要件。

（三）合同无效的分类

1．绝对无效与相对无效

合同无效，可有绝对无效和相对无效之分。

绝对无效，是合同自始、绝对、当然地无效，任何人均可主张。

所谓自始无效，是指合同自成立时即不发生当事人所意欲的效力。这对买卖、赠与等一时性合同固属合理，但对雇佣、合伙等继续性合同则将产生复杂的法律状态。为了避免依不当得利规定处理所为给付返还的问题，以及对第三人法律关系所产生的困难，目前多认为雇佣、合伙等关系事实上业已开始时，其主张无效的，惟得向将来发生效力。

所谓当然无效，是指无效的合同无须任何人主张，当然地不按照意思表示的内容发生效力，任何人皆得主张其无效，亦可对任何人主张之。

所谓任何人均可主张，有必要被区分为合同当事人可以主张、利害关系人可以主张、其他人可以主张三种类型，以示所主张的内容和范围以及法律效果的差异。当事人的主张，不但表现为消极防御，即以合同无效来对抗对方当事人主张合同权利，而且表现为积极进攻，即请求法院或仲裁机构确认合同无效，使合同权利义务不复存在。利害关系人的主张，表现为可以行使抗辩权，即以合同无效来对抗合同当事人主张合同权利。其中某些利害关系人，如在配偶一方擅自转移夫妻共有的不动产权利场合的配偶另一方，还有权依据《合同法》第52条第2项的规定，主动请求法院或仲裁机构确认合同无效，或援用《合同法》第51条的规定不予追认无权处分合同，从而使合同权利义务不复存在。余下的“任何人”，称为一般第三人，只能行使抗辩权，即以合同无效来对抗合同当事人主张合同权利。在合同当事人基于合同否认一般第三人对合同标的物的权利场合，一般第三人可以合同无效来反驳合同当事人的抗辩，形成“抗辩的抗辩”。

如果合同仅仅相对于某个特定的人才不生效力，相对于其他人则是发生效力，或合同的无效不能对特定人主张，如不得对善意第三人主张，那么该合同的无效就是相对无效。例如，《德国民法典》第135条第1项前段规定，如果处分标的物违反了法律为保护特定人所作的禁止出让的规定，那么其处分仅对该特定人无效。

德国法中的“相对”，用在合同无效领域，只是关于效力所涉及的人的“相对”，即不涉及所有人，不是对所有的人发生效力。与此相反，绝对无效则是对于所有人的无效。这是以效力及于人的范围为标准来区分绝对无效和相对无效的思路，可资借鉴。中国《合同法》第80条规定，转让债权的协议，在未将债权转让的事实通知债务人时，对债务人不发生效力。对此，也可说成债权转让协议相对于债务人无效，可作为相对无效看待。相对无效的另一个例子是《物权法》规定的抵押权顺位变更协议的效力（第194条第1款）。

鉴于区分不同情况而分别设置绝对无效和相对无效两种制度，更为灵活、合理，我国民法及司法解释已经尽可能地减少绝对无效制度适用的范围，重视相对无效制度的设计。

2．自始无效与嗣后无效

合同无效一般是合同成立之时就存在着无效的原因，依据《合同法》的立法目的及合同法理论，法律对此类合同自始就不按照当事人意思表示的内容赋予法律效果，简言之，合同自始无法律拘束力。不过，也有的合同在成立时本不违反当时法律的规定，符合有效要件，只是后来国家颁行了新法或修正了既有的法律，才使合同变得违反了强制性规定，因而应当归于无效。我们可将其称为嗣后无效。

嗣后无效在我国尚未形成完善的法律制度及理论，需要站在立法论的立场加以探讨。在多数情况下，若合同一直没有履行，或者虽然履行了，但相互返还给付比较容易，嗣后无效使合同自成立之时不具有法律拘束力，应当说是适当的，甚至是必要的。但在某些情况下，合同自始无法律拘束力会使问题复杂化，有时甚至产生不适当的后果。例如，甲国的A公司和乙国的B公司签订了无缝钢管买卖合同，且货物已经交付了大部。此时，甲乙两国成为交战国，都宣布两国公司之间的合同为非法，不得履行。自此，无缝钢管买卖合同应当无效，但若自合同成立时无法律拘束力，相互返还难以进行，在无缝钢管已被使用了的情况下尤其如此。有鉴于此，此类嗣后无效不宜使合同自成立时起就无法律拘束力。看来，对嗣后无效，是合同自成立时起就无法律拘束力，还是自无效的原因产生时才不具有法律拘束力，宜视情况而定。这是它不同于自始无效的重要之点，由此显现出区分自始无效和嗣后无效的意义。

如果在国家颁行新法之前或尚未修正既有的法律场合，合同已经履行完毕，新法颁行或既有的法律被修正之后，维持合同履行后的状况没有负面影响，就不宜认定此类合同嗣后无效。最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉的若干问题的解答》（1987年7月21日）第3条第2项关于“合同签订时，合同内容并不违反当时国家的法律和政策规定，且在国务院[1985]37号文件发布前已经履行完毕的，可以认定为有效合同”的规定，属于这方面的例证。

尚需指出，如果国家颁行了新法或修正了既有的法律尚未使合同变得违法，只是使合同成为法律上的不能，也不宜按无效处理，而应当适用《合同法》第110条第1项、第94条第1项的规定，由合同解除制度管辖。

3．全部无效与部分无效

合同无效，并不都是全部无效，有的只是部分无效。无效的原因存在于合同内容的全部时，合同全部无效；无效的原因存在于合同内容的一部分，而该部分无效又不影响其余部分时，其余部分仍然有效（《合同法》第56条后段）。

（四）恶意之抗辩及其结果

当事人明知合同条件以及缔约时的情事，甚至清楚地知晓将要签订的合同存在着无效的原因，而依然缔约。其后，在合同的存续甚至履行阶段，他发现合同有效于己不利，便请求法院或仲裁机构确认合同无效的，构成恶意之抗辩。对此，法院或仲裁机构不宜一律支持，而应区分情况确定规则。对于那些严重背离合同制度的目的，必须予以取缔的合同，法院或仲裁机构一经发现就应当确认其无效，不论当事人是否请求。于此场合，当事人请求确认合同无效的，不以恶意之抗辩论处。不过，除此而外的合同场合，当事人关于合同无效的主张，则应被定为恶意之抗辩，法院或仲裁机构不宜支持，以防恶意之人因主张合同无效而获得大于合同有效时所能取得的利益。我国的司法解释在若干处体现了这种精神。例如，法释[2004]14号第5条关于“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持”的规定、第7条关于“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”的规定，法释[2003]7号第6条第1款关于“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持”的规定，法释[2005]5号第8条关于“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持”的规定，等等，都体现了人民法院不支持恶意之抗辩的精神。

二、合同无效的原因

按照《合同法》第52条的规定，有关法律及司法解释，以及有关理论，对合同无效的原因分析如下。

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益

欺诈，是指以使他人陷于错误并因而为意思表示为目的，故意陈述虚伪事实或隐瞒真实情况的行为。其构成需要有欺诈行为，欺诈人有欺诈故意，受欺诈人因欺诈而陷于错误，受欺诈人因错误而为意思表示以及欺诈违反法律、违反诚实信用原则。胁迫，是向对方当事人表示施加危害，使其发生恐惧，并基于这种恐惧而为一定意思表示的行为。其构成需要存在胁迫行为，胁迫人有胁迫的故意，受胁迫人因胁迫而发生恐惧，受胁迫人因恐惧而为意思表示，胁迫人所表示施加危害系属违法或不当。

《民法通则》第58条第1款规定，因欺诈、胁迫而成立的合同无效，《合同法》则将之限定为，因欺诈、胁迫而成立的合同在损害国家利益时无效（第52条），其余的可以撤销（第54条）。所谓因欺诈而成立的合同损害国家利益，例如，甲将其国家禁止流失国外的名画A卖与M国的乙，隐瞒了法律禁止该画流失国外的事实。所谓因胁迫而成立的合同损害国家利益，例如，甲将其所有但登记在丙名下的A房卖与乙，强迫乙同意直接将A屋从丙名下过户给乙，威胁说：“若乙把此事告知税务机关，就打断乙的双腿。”

（二）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益

这一无效的原因由主观和客观两个因素构成。主观因素为恶意串通，即当事人双方具有共同目的，希望通过订立合同损害国家、集体或第三人的利益。它可以表现为双方当事人事先达成协议，也可以是一方当事人作出意思表示，对方当事人明知其目的非法而用默示的方式接受。它可以是双方当事人相互配合，也可以是双方共同作为。客观因素为合同损害国家、集体或第三人的利益。在实务中，合同因损害第三人的利益而无效的情况相对少些。

所谓双方当事人恶意串通，损害第三人的利益，例如，甲和乙签订商品房买卖合同，约定将A房出卖与乙，但在办理过户登记手续之前，甲又与丙恶意串通，将A房出卖与丙。于此场合，乙以甲和丙恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将A房交付使用，导致乙无法取得A房为由，请求法院确认甲与丙订立的商品房买卖合同无效的，按照法释[2003]7号第10条的规定，法院应予支持。

应当注意，双方恶意串通，损害第三人的利益，可能也符合《合同法》第51条规定的构成要件。于此场合，如何适用法律，较为复杂，本章第五节将对此予以讨论。

（三）以合法形式掩盖非法目的

以合法形式掩盖非法目的，是指当事人订立的合同在形式上是合法的，但在缔约目的和内容上是非法的。例如，订立赠与合同，目的在于逃避法院的强制执行；订立联营合同，目的在于非法拆借资金；订立合建房屋合同，目的在于非法转让划拨建设用地使用权及拆借资金；等等。因被掩盖的目的非法，在后果上损害了国家、集体或第三人的利益，故该类合同应为无效。

以合法形式掩盖非法目的的合同无效，已有具体的司法解释。例如，法释[2005]5号第26条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”依据现行法，合作开发房地产合同一般为合法合同，但公司之间的借款合同则被视为不法合同，因而无效。

（四）损害社会公共利益

人不可通过其法律行为（juridical acts）降低为保护公共利益而实施的法律的重要性，任何降低此类法律的重要性的行为都是绝对无效的（absolute nullity）。这些规则清楚地表达了这样的原则：合同自由原则要受到限制，要受立法机关为提升公共政策而要求的参数的限制。

损害社会公共利益的合同，例如，以从事犯罪或帮助犯罪作为内容的合同，规避课税的合同，危害社会秩序的合同，对婚外同居人所作出的赠与和遗赠等违反性道德的合同，赌博合同等非法射幸合同，违反人格和人格尊严的合同，危害家庭关系的合同，限制经济自由的合同，违反公平竞争的合同，违反劳动者保护的合同等，依据《合同法》第52条第4项的规定，均应无效。

需要注意《合同法》第52条第4项的规定（损害社会公共利益的合同无效）与第52条第5项的规定（违反法律、行政法规的合同无效）相互间的关系，以弄清它们的适用顺序。其一，它们都具有强行法的特征，都属于一般条款，都具有排斥当事人以特别约定来变更强制性规定的规定内容和公序良俗的内容。其二，第52条第5项的强制性规定，具有对具体的强制规定的指引作用和公法强制规定的引入功能；第52条第4项规定的强制性规定，具有法律适用上的价值补充功能和法律漏洞的填补功能。其三，在法律适用的关系上，第52条第5项的规定是第52条第4项规定的特别法，二者之间不存在互生现象。也就是说，在适用上，应当对第52条第4项予以目的性限缩，以便充分发挥第52条第5项这个特别法的作用。倘若把这两项规定作为同等地位看待，会导致规范上的矛盾或特别法在客观上被搁置的结果，违反法律体系上的逻辑性。

（五）违反法律、行政法规的强制性规定

违反强制性规定，有时构成违反强制性规范，从法律类别看，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律中的强制性规定，以及违反国务院颁布的行政法规中的强制性规定，不得任意扩大范围；从合同自身看，指缔约目的、合同内容或形式违反了强制性规定。但有时形式违法不导致合同无效。

所谓强制性规定，与任意性规定相对，是指直接规定人们的意思表示或事实行为，不允许人们依其意思加以变更或排除其适用，否则，将受到法律制裁的法律规定。所以，强制性规定包括：（1）关于意思自治以及意思自治行使要件的规定，如行为能力、意思表示生效的要件以及合法的行为类型（限于对行为类型有强制性规定的情形）;（2）保障交易稳定、保护第三人之信赖的规定；（3）为避免产生严重的不公平后果或为满足社会要求而对意思自治予以限制的规定。“强制”一词并非指必须遵守这些行为规则，否则即可采取强制措施或者会产生不利的法律后果。强制性规定也包括那些仅仅确定某些法律行为的生效要件的规定，至于是否从事这些法律行为，仍由当事人自主决定。强制性规定之“强制”，是指它们总是适用，而无论当事人的意思如何。

在强制性规定中，有些只是起到为当事人设定一般性义务的作用，有些纯粹是为了保护特殊场合下一方当事人的利益，有些是出于法律制度上要求的需要（比如物权法定主义），有些则可能是纯粹出于民法以外的法律规范目的，比如行政管理上的需要，等等，所以，强制性规定的违反也并不必然导致对合同效力的绝对否定。这涉及效力性的强制规定和管理性的强制规定的分类及对合同效力的影响。

所谓效力性的强制规定，是指对违反强制性规定的私法上的行为，在效力后果上以私法上的方式予以一定制裁的强制性规定。也就是说，当事人所预期的私法上的法律效果会受到一定的消极影响，或无效，或效力待定等。所谓管理性的强制规定，则是指它被违反后，当事人所预期的私法上的效果不一定会受到私法上的制裁的强制性规定，但这并不排除它可能受到刑事上或行政上的制裁。其中，违反它也不会受到私法上的制裁的管理性的强制性规定，在德国法上叫做纯粹管理规定（reine Ordnungsvorschrift）。日本和我国台湾地区的学者都称之为单纯取缔规定。

违反效力性的强制规定，合同无效；违反管理性的强制规定，合同不一定无效。其道理在于，效力性的强制规定着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；管理性的强制规定着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。所以违反效力性的强制性规定，合同方为无效。违反取缔性的强制性规定，合同效力一般不受影响。

在这方面，法发[2009]40号第16条规定：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”

本书作者认为，尽管判断效力性的强制性规定属于棘手的问题，需要进一步研究，但对以下三点意见还是有把握的：（1）违反法律、行政法规同时构成了违反社会公共利益、社会公德的，该强制性规定应为效力性的强制性规定。（2）如果强制性规定禁止某类物的流转、禁止当事人实施某些行为，此类物就成为禁止流通物，买卖此类禁止流通物的行为就成为不得实施的行为。系争合同若将此类物作为标的物、将此类行为作为标的，就应当无效。例如，《中华人民共和国农产品质量安全法》第8条规定：“国家引导、推广农产品标准化生产，鼓励和支持生产优质农产品，禁止生产、销售不符合国家规定的农产品质量安全标准的农产品。”第33条规定：“有下列情形之一的农产品，不得销售：（一）含有国家禁止使用的农药、兽药或者其他化学物质的；（二）农药、兽药等化学物质残留或者含有的重金属等有毒有害物质不符合农产品质量安全标准的；（三）含有的致病性寄生虫、微生物或者生物毒素不符合农产品质量安全标准的；（四）使用的保鲜剂、防腐剂、添加剂等材料不符合国家有关强制性的技术规范的；（五）其他不符合农产品质量安全标准的。”某种子站违反这些规定，将不符合国家规定的农产品质量安全标准的农产品出卖给农户，该买卖合同因违反效力性的强制性规定而归于无效。（3）有观点主张，法律明文规定违反法律规定的合同无效的，该规定即为效力性的强制性规定。本书作者认为，这不完全符合我国现行法的实际，因为在我国现行法上，有些违反管理性的强制性规定的合同也是无效的。例如，法释[2004]14号第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”不难辨别，法律关于承包人资质的规定应为市场准入的类型，属于管理性的强制性规定，尽管司法解释明确规定承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级而签订的建设工程施工合同无效。

合同违反效力性的强制性规定的无效。这种思想在我国现行法上开始有所体现。例如，法释[2009]5号第14条规定，《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

合同违反管理性的强制性规定，不一定无效。例如，《城市房地产管理法》第37条第1项和第38条第1款的规定，属于管理性的强制规范。商品房预售人没有交付全部土地使用权出让金、无建设工程规划许可证，未投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，显然违反了这些规定，法释[2003]7号没有像以往那样一律认定合同无效，而是规定在起诉前预售人取得商品房预售许可证明的，可以认定商品房预售合同有效（第2条）。

当然，违反管理性的强制规定，在相当的情况下合同还是无效的。例如，法释[2003]7号规定，出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，或故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，或故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或为拆迁补偿安置房屋的事实的，合同可以无效（第9条）。买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持（第10条）。

还须注意，违反管理性的强制规定，有的是合同的效力待定。例如，限制民事行为能力人签订合同虽然违反了法律关于主体资格的强制性规定，但按照《合同法》第47条的规定，合同并非绝对无效，而是效力未定。

当事人于缔约时明知合同违反管理性的强制性规定，事后主张该合同无效，人民法院不予支持。例如，法释[2004]14号规定承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持（第5条）。具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持（第7条）。

有必要指出，《合同法》第52条第5项的规定，就其文义观察，排除了有些部门规章的强制性规定对合同效力的影响，并不适当。本书作者认为：反思《合同法》第52条第5项及法释[1999]19号第4条的规定，有解释论和立法论两种方案。按照解释论，《合同法》第52条第5项及法释[1999]19号第4条都是生效的法律规定，且已经发挥了十分积极的作用，应予尊重和贯彻。但在适用某些对外担保合同纠纷等个案时出现了极不适当的后果，即不认定合同无效就严重损害国家利益或社会秩序，于此场合，宜将这些规定暂时放置一边，适用《合同法》第52条第4项等规定，甚至适用《合同法》第7条规定的基本原则，判决合同无效。

（六）格式条款及免责条款无效

《合同法》第40条后段规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。该规定的文义涵盖过宽，依据立法目的，此类免责条款若系企业的合理化经营所必需，或免除的是一般过失责任，或是轻微违约场合的责任等，并且提供者又履行了提请注意的义务，那么，此类免责条款应当有效；除此而外的免责条款才归于无效。因而，对于该条规定应当进行目的性限缩。对此，法释[2009]5号第10条已经规定，提供格式条款的一方当事人违反《合同法》第39条第1款的规定，并具有《合同法》第40条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。

特定的合同载有无效的免责条款，除去无效的免责条款也不会使其余条款有效的话，整个合同便归于无效（《合同法》第56条后段）。

值得提及的是，《消费者权益保护法》第24条规定，经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方法作出对消费者不公平、不合理的规定，或减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任（第1款）。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效（第2款）。这周到地保护了消费者的合法权益，解释《合同法》第40条后段的规定时，必须予以注意。

《合同法》第53条规定，免除造成对方人身伤害的责任的条款无效，免除因故意或重大过失造成对方财产损失的责任的条款无效。如果合同只载有这样的条款，那么，这样的免责条款无效就是合同无效的原因。如果特定的合同载有包括这样的免责条款在内的众多条款，此类免责条款无效，导致其他条款也无效的，那么，此类免责条款无效同样是合同无效的原因（《合同法》第56条后段）。

（七）其他法律规定的无效原因

《合同法》以外的法律针对个别合同类型也规定了《合同法》第52条、第53条以外的无效原因。例如，《保险法》规定：“订立合同时，投保人对被保险人不具有保险利益的，合同无效”（第31条第3款）。“以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人同意并认可保险金额的，合同无效”（第34条第1款）。

（八）虚伪表示与隐匿行为

在实务中，出现了名为某个合同，按当事人的真意实际上是另外一个合同的现象。例如，名为买卖，实为赠与的合同；名为赠与别墅，实为偿还借款的合同；名为合建房屋，实为转让划拨建设用地使用权及借款的合同；名为联营，实为借款的合同；名为建设工程施工合同，实际包括借款的合同；等等。上述名为买卖、赠与、合建房屋、联营、建设工程施工等的合同，就是所谓虚伪表示；实为赠与、偿还借款、转让划拨建设用地使用权、借款等的合同，就是所谓隐匿行为。概括地说，如果表意人和相对人通谋，共同订立合同的外观，却不使该合同本应产生的法律效果发生，构成虚伪表示。如果虚伪表示的目的，在于掩饰另一真正愿意实现的合同，该真正愿意实现的合同即为隐匿行为。

对于虚伪表示和隐匿行为，若一律适用《民法通则》第58条第1款第7项和《合同法》第52条第3项的规定处理，令其无效，有时会不适当。而按照虚伪表示与隐匿行为的理论，把虚伪表示和隐匿行为区分开来，各自考察，虽然虚伪表示无效，但只要隐匿行为符合有效要件，它就发生法律效力。如上述第一例，虽然不发生买卖的效果，却发生赠与的法律效果，显然是妥当的。

我国的司法解释已经承认了这种理论。例如，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第24条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”第25条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”第26条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”第27条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。”

（九）当事人约定合同无效

当事人在合同中约定合同在什么情况下无效，该约定是否具有法律效力？它若不违反法律、行政法规的强制性规定，不违反公序良俗原则，应当有效。不过，合同无效应当是国家及法律评价业已成立的合同的结果，当事人本无权力确定合同无效。就此而言，称当事人关于合同无效的约定有效，与该理论不符。实质上，当事人关于合同无效的约定，是合同不发生效力的约定。

（十）无效合同的转换

虚伪表示与隐匿行为理论尚不能解决所有的问题。例如，法释[2005]5号第25条关于“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同”的规定，在当事人双方的效果意思就是合作开发房地产，而非买卖房屋时，若拟认定房屋买卖合同有效，就不能借助于隐匿行为的理论，因为当事人双方的真意里欠缺房屋买卖合同这个隐匿行为。看来，欲合理合法地解决此类问题，尚须另辟蹊径。无效合同的转换值得考虑。

所谓无效合同的转换，是指本为无效的合同，若具备其他种类合同的有效要件，并因其情形，可以认定当事人若知其无效，就签订其他合同种类的合同，该其他合同仍为有效的现象。其构成要件有三：（1）须有无效的合同。其无效的原因如何，在所不问，但不包括效力未定的情形。（2）该无效的合同必须具备其他合同的有效要件。该其他合同叫做替代合同。（3）无效合同的转换，必须符合当事人的意思，即当事人若知道该合同无效就不签订该合同，而签订另外种类的合同。这里所应探求的，是当事人假设的意思。对此，应依当事人所欲实现的经济目的和可认知的利益衡量加以认定。当事人的真意可以经由解释认定时，应依其意思。这是“解释优先于转换”的原则。

本书作者认为，我国有关司法解释实际上已经承认了无效合同的转换。例如，法释[2005]5号第25条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”如何理解该条解释？在当事人双方均为法人，其效果意思是拆借资金的情况下，无法采用虚伪表示与隐匿行为的理论认定房屋买卖合同有效，可以直接认定合同无效。不过，在房屋已经建成且质量上乘，用款的开发商也取得了可观的利润的情况下，认定合同无效，结果并不理想，不如认定合作开发房地产合同或借款合同无效，而将合同定性和定位在房屋买卖合同，并承认其有效，对各方都有利。法释[2005]5号第25条的规定，可视为包括这种思路和设计。

独立保证无效，符合具有从属性的保证的规格时，按照后者处理，不绝对地否认保证的效力。亦为无效的转换。