第四章
合同的内容与形式

第一节 合同的条款

一、概说

当事人依程序订立合同，意思表示一致，便形成合同条款，构成了作为法律行为意义上的合同的内容。合同条款固定了当事人各方的权利义务，成为法律关系意义上的合同的内容。

合同的条款，依据不同的标准，可有不同的分类。例如，以是否为行为规范为标准，法律规定的合同条款可有提示性条款（倡导性条款）的类型；以合同若不具备某些条款就不能成立为标准，合同的条款可分为主要条款和非主要条款；以是否采取了格式条款的形式为标准，合同的条款可分为格式条款和个别商议条款（个别协议条款）；以是否具有免责的功能为标准，合同的条款可分为免责条款和非免责条款。基于全书的分工要求，本节只讨论提示性条款、主要条款和普通条款。格式条款已经在本书第三章第六节“附合缔约”讨论过了，将在第十四章第五节“格式条款的解释”继续探讨，免责条款将于本书第十三章第三节“免责条件与免责条款”和第十四章第六节“免责条款的解释”中分析。

二、提示性的合同条款

为了示范较完备的合同条款，《合同法》第12条规定了如下条款，提示缔约人：

1．当事人的名称或姓名和住所。当事人是合同权利和合同义务的承受者，没有当事人，合同权利义务就失去存在的意义，给付和受领给付也无从谈起，因此，订立合同必须有当事人这一条款。当事人由其名称或姓名及住所加以特定化、固定化，所以，具体合同条款的草拟必须写清当事人的名称或姓名和住所。

2．标的。标的是合同权利义务指向的对象。合同不规定标的，就会失去目的，失去意义。可见，标的是一切合同的主要条款。目前，多数说认为合同关系的标的为给付行为，而《合同法》第12条所规定的标的，时常不是学说所指的标的，而是标的物，于是才有所谓标的的质量、标的的数量等用语。所以，对于《合同法》及有关司法解释所说的标的，时常需要按标的物理解。

标的条款必须清楚地写明标的的名称，以使标的特定化，能够界定权利义务的量。

3．质量和数量。标的（物）的质量和数量是确定合同标的（物）的具体条件，是这一标的（物）区别于同类另一标的（物）的具体特征。标的（物）的质量需订得详细具体，如标的（物）的技术指标、质量要求、规格、型号等都要明确。标的（物）的数量要确切。首先应选择双方共同接受的计量单位，其次要确定双方认可的计量方法，再次应允许规定合理的磅差或尾差。标的（物）的质量和数量若能通过有关规则及方式推定出来，则合同欠缺这样的条款也不影响成立。

4．价款或酬金。价款是取得标的物所应支付的代价，酬金是获得服务所应支付的代价。价款，通常指标的物本身的价款，但商业上的大宗买卖一般是异地交货，便产生了运费、保险费、装卸费、保管费、报关费等一系列额外费用。它们由哪一方支付，需在价款条款中写明。

5．履行的期限。履行期限直接关系到合同义务完成的时间，涉及当事人的期限利益，关系到履行期尚未届至的抗辩和履行期尚未届满的抗辩，也是确定违约与否的因素之一，十分重要。履行期限可以规定为即时履行，也可以规定为定时履行，还可以规定为在一定期限内履行。如果是分期履行，尚应写明每期的准确时间。履行期限若能通过有关规则及方式推定出来，则合同欠缺它也不影响成立。

6．履行地点和方式。履行地点是确定验收地点的依据，是确定运输费用由谁负担、风险由谁承受的依据，有时是确定标的物所有权是否移转、何时转移的依据，还是确定诉讼管辖的依据之一，对于涉外合同纠纷，它是确定法律适用的一项依据，十分重要。

履行方式，例如是一次交付还是分期分批交付，是交付实物还是交付标的物的所有权凭证，是铁路运输还是空运、水运等，同样事关当事人的物质利益，合同应写明，但对于大多数合同来说，它不是主要条款。

履行的地点、方式若能通过有关方式推定，则合同即使欠缺它们也不影响成立。

7．违约责任。违约责任是促使当事人履行债务，使守约方免受或少受损失的法律措施，对当事人的利益关系重大，合同对此应予明确。例如，明确规定违约致损的计算方法、赔偿范围等，对于将来及时地解决违约问题，很有意义。当然，违约责任是法律责任，即使合同中没有违约责任条款，只要未依法免除违约责任，违约方仍应负责。

8．解决争议的方法。解决争议的方法，含有解决争议运用什么程序、适用何种法律、选择哪家检验或鉴定的机构等内容。当事人双方在合同中约定的仲裁条款、选择诉讼法院的条款、选择检验或鉴定机构的条款、涉外合同中的法律适用条款、协商解决争议的条款等，均属解决争议的方法的条款。

二、合同的主要条款

合同的主要条款，是合同必须具备的条款。欠缺它，合同就不成立。合同的主要条款，有的是由法律直接规定的，有的是由合同的性质决定的，有的则由当事人的约定而产生。前两种主要条款决定着合同的类型，确定着当事人各方权利义务的质与量。但由当事人约定而形成的主要条款，一般不能决定合同的类型。

《合同法》第12条规定的合同条款中，当事人条款和标的条款是主要条款。已被废止的《经济合同法》第12条规定的合同条款其实不全是主要条款。

合同的主要条款，有时是法律直接规定的。当法律直接规定某种特定合同应当具备某些条款时，这些条款就是主要条款。例如，《合同法》要求借款合同应有借款币种的条款（第197条第2款），币种条款属于借款合同的主要条款。

合同的主要条款当然由合同的类型和性质决定。按照合同的类型和性质的要求，应当具备的条款，就是合同的主要条款。例如，价款条款是买卖合同的主要条款，却不是赠与合同的主要条款。

合同的主要条款可以由当事人约定产生。例如，买卖合同中关于交货地点的条款，如一方提出必须就该条款达成协议，它就是主要条款；若双方均未提出必须在某地交货，则该条款不是主要条款。

三、合同的普通条款

合同的普通条款，是指合同主要条款以外的条款。它包括以下类型：

1．法律未直接规定，亦非合同的类型和性质要求必须具备的，当事人无意使之成为主要条款的合同条款。例如，关于包装物返还的约定和免责条款均属此类。

2．当事人未写入合同中，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或基于法律的规定，理应存在的合同条款。英美合同法称之为默示条款。它分为以下种类：（1）该条款是实现合同目的及作用所必不可少的，只有推定其存在，合同才能达到目的及实现其功能。（2）该条款对于经营习惯来说是不言而喻的，即它的内容实际上是公认的商业习惯或经营习惯。（3）该条款是合同当事人系列交易的惯有规则。（4）该条款实际上是某种特定的行业规则，即某些明示或约定俗成的交易规矩在行业内具有不言自明的默示效力。（5）直接根据法律规定而成为合同的普通条款。例如，《合同法》第253条第1款规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。当事人对此未作任何约定时，该法律规定即成为合同的普通条款。

3．特意待定条款。这是当事人有意将某些合同条款留待以后谈判商定，或由第三人确定，或根据具体情况加以确定。在它不影响合同的确定性时不妨碍合同成立。倘若特意待定条款过多，致使合同的条件欠缺，则合同没有成立。