第二节 要约

一、要约的概念与构成要件

要约，是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。在商业活动及对外贸易中，要约常被称作发价、发盘、出盘、报价等。构成要约须符合以下条件：

1．要约必须是特定人所为的意思表示。要约是要约人（发出要约之人）向相对人（受要约人或曰受约人）所作出的含有合同条件的意思表示，旨在得到受要约人的承诺并成立合同，只有要约人是特定的人，受要约人才能对之承诺。因此，要约人必须是特定人。所谓特定人，是指能为外界所客观确定的人，至于是自然人、法人抑或合伙企业等，是本人还是其代理人，可在所不问。自动售货机之所以可视为一种要约，原因在于自动售货机的设置，必为特定的人所为。

2．要约必须向相对人发出。要约必须经过相对人的承诺才能成立合同，因此，要约必须是要约人向相对人发出的意思表示。相对人一般为特定的人，但在特殊情况下，对不特定的人作出又无碍要约所达目的时，相对人亦可为不特定人。悬赏广告即是向不特定的人发出的（一种观点认为，悬赏广告是一种单方法律行为）。

3．要约必须具有缔结合同的目的（《合同法》第14条前段）。要约人发出要约的目的在于订立合同，这种目的一定在要约中明确地表达出来，才会使受要约人下决心与要约人签订合同。所以，作为要约，必须含有缔结合同的目的。这一要件是要约区别于要约邀请的主要之点，因为要约邀请不以缔结合同为目的。

判断要约人向受要约人发出的意思表示有无缔结合同的目的，需要综合考虑以下因素：（1）要约人发出意思表示时的情形。一项意思表示是否构成要约，须要约人为一个理性人，处于正常的环境之下，其意思表示是真实的。（2）要约人实际使用的言词或文字所表达的意思。要约人向受要约人发出的意思表示应当表明：一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束，也就是说，要约人必须向受要约人表明，要约一经受要约人同意，原则上合同即告成立，要约人就要受到约束。此类意思表示才是要约（《合同法》第14条第2项）。（3）要约的对象。对特定之人的意思表示，视作要约的机会较大，对不特定大众所为的意思表示，诸如广告、估价单、橱窗陈列等，因其为一般性的文句陈述或标价，颇难推断其有订立合同的目的，原则上不宜认定为要约，而应定性为要约邀请。

4．要约的内容必须具体确定（《合同法》第14条第1项）。要约的内容必须确定，是指要约的内容必须明确，而非含糊不清。不如此，受要约人便不能了解要约的真实含义，难以承诺。

需要指出，此处所谓确定，包括要约发出之时内容是明确的，以及要约发出之时某些内容尚不清晰，待未来的某个时刻可以依据法律的规定或当事人的意思表示而予以明确。所谓“依据法律”，例如，质量要求、价款或者报酬、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用的负担等不明确的，可以按照《合同法》第62条规定的规则，予以明确。

要约的内容必须具体，是指要约的内容必须具有合同的条件，至少是主要条件，得因受要约人的承诺而使合同成立。这一要件也是要约区别于要约邀请的主要之点，因为要约邀请不具有合同的全部条件。

二、要约与要约邀请的区别

要约邀请，又称要约引诱，依《合同法》第15条第1款前段的规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。其目的不是订立合同，而是邀请相对人向其为要约的意思表示。所以，要约邀请只是当事人订立合同的预备行为，其本身并不发生法律效果。它与要约的法律意义和法律效果非常不同，需要加以区别：（1）从当事人的目的看，一定要有缔结合同的目的，若欠缺缔结合同的目的，则不是要约；（2）从法律的规定看，法律有明文规定的，依其规定；（3）法律无明文规定时，宜按照意思表示的内容是否明确、交易习惯、社会的一般观念等加以判断。

三、要约与要约邀请的具体认定

对商品标价陈列，英美普通法认为，一般而言，在商店橱窗内标定实价的陈列物，一如广告，旨在吸引顾客为受要约的表示，原则上属于要约邀请，而非要约本身。与之不同，《瑞士债务关系法》第7条第3项、中国台湾地区“民法”第154条第2项规定，货物标定卖价陈列者，视为要约。我国合同法理论多赞成后一种观点，不过，商品标价陈列构成要约，应仅限于柜台里陈列的或货架上放置的标价商品，而对于商店临街橱窗里的陈列商品，即使附有标价，也不宜视为要约，原因在于，这种行为更多的是为了招徕顾客。

英美普通法认为，在自助商店或超级市场中，货物在货架上是要约邀请，顾客拿着货物到收银处结账，是要约。但在大陆法系，则认为在货架上陈列商品，为要约。这种意见与商品标价陈列场合的一致，本书同样赞同。

自动售货机的摆设，应评价为要约。应当注意，自动售货的要约，应以机器正常运作或有存货为条件，故自动售货机发生故障或没有存货时，要约失去效力，顾客虽然投入货币，仍不能成立合同，就该投入的货币，得依不当得利制度请求返还。在正常情况下，顾客投币应解释为依意思实现而成立合同，商品掉入取货口，系自动售货机的设置者履行给付义务，投入货币为交付行为，由自动售货机的设置者取得所有权。所以，他人擅取因自动售货机发生故障而跳出的硬币，应构成侵权行为。合同成立之后，假如投币者取不出商品，构成自动售货机的设置者违约，产生违约责任。

顾客寄邮购单到商家，为要约邀请；商家填写邮购单寄回，为要约。对未经订购而邮寄或投递商品，一种观点认为系现物要约，另一种意见则主张为要约邀请。

顾客向书店或其他商家寄预约单来，为要约邀请；书店或其他商家向预约者寄送订单，为要约，预约者接受为承诺。

价目表虽然包含商品的名称、价格，且含有寄送价目表的商家希望交易的意图，但毕竟只是提供某些信息，欠缺某些合同的主要条件，实质上是希望接收价目表的人向自己提出缔约条件，故价目表的寄送应为要约邀请。

小贩沿街叫卖为要约邀请，顾客表示购买为要约，小贩同意出卖为承诺。

拍卖公告、招标公告或招标通知、招股说明书，为要约邀请。

商业广告，一般地说，不是要约，因其表示不够明确（explicit），内容不够确定（definite）、清楚（clear），致相对人无法知其确切要求及拘束广告人方式而取得合意，故至多为要约邀请（《合同法》第15条第1款前段）。但这只是问题的一方面，另一方面，商业广告在内容清楚、确定，足以使相对人知其对待义务时，可构成要约。《合同法》第15条第2款及法释[2003]7号第3条接受了这种观点，规定商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

悬赏广告，是指广告人以广告的形式，声明对完成悬赏广告规定的特定行为的任何人，给付广告约定的报酬的意思表示。按照合同说，悬赏广告是要约，因为一旦某特定的人完成了悬赏广告指定的行为，合同即告成立，广告人有义务给付报酬。法释[2009]5号是专就合同法所作的解释，其第3条规定了悬赏广告的构成和法律效果，应看成是采取了合同说。

公交车的开来，大多表现为进站为要约，乘客上车为承诺。至于出租车，学说存在着分歧。一种意见认为，出租车排班等候顾客或在路上招揽顾客上车，衡诸目前交易习惯，似应解为要约邀请。乘客招手或明确表示乘坐为要约，出租车载客为承诺。另一种观点主张，出租车排班等候顾客或在路上招揽顾客上车，为要约，乘客上车为承诺。本书赞同第二种意见。

四、要约的法律效力

要约的法律效力，又称要约的拘束力（约束力），是指要约的生效及对要约人、受要约人的拘束力。它包含如下内容：

1．要约生效的时间

要约生效的时间因对话与否而有不同。向对话人发出要约，采取了解主义，即受要约人了解要约时开始生效。向非对话人发出要约，采取到达主义，即要约于送达受要约人时生效。《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》和《合同法》未作上述区分，对要约生效的时间一律采取到达主义（《合同法》第16条第1款）。

对于采用数据电文形式订立合同，《合同法》制定之时，尚未积累到足够的经验，只作了原则性的规定。第16条第2款规定：“收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”第34条第2款规定：“采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”经过多年的探索，对电文数据问题有了更多的把握，于是制定了《电子签名法》，该法除于第11条第1款、第2款承继了《合同法》第16条第2款、第34条第2款的规定之外，还新设了若干规则。

2．要约对要约人的拘束力

要约对要约人的拘束力，是指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤销或对要约加以限制、变更和扩张。法律赋予要约这种效力，目的在于保护受要约人的合法权益，维护交易安全。

3．要约对受要约人的拘束力

要约对受要约人的拘束力，是指受要约人在要约生效时即取得承诺的权利，或者说取得依其承诺而成立合同的法律地位。正因为是一种权利，所以受要约人可以承诺，也可以不予承诺。正因为是一种法律地位，所以它不能作为继承的标的，也不得随意转让。

应该指出，在强制缔约中，法律规定强制承诺的，或者依社会公益的要求，必须承诺的，承诺就是一种法定义务。

4．要约的存续期间

要约的存续期间，是指要约发生法律效力的期间，亦即受要约人得以承诺的期间，简称为承诺期间。它分为以下两类：（1）定有存续期间。要约人在要约中定有存续期间，受要约人须在此期间内承诺，才对要约人有拘束力（《合同法》第23条第1款）。（2）未定有存续期间。要约未定有存续期间，要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外（《合同法》第23条第2款第1项）；要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达（《合同法》第23条第2款第2项）。所谓合理期间，通常考虑以下因素加以确定：要约到达受要约人所必需的时间，受要约人考虑是否承诺所必需的时间，承诺发出到达要约人所必需的时间。只有在合理期间承诺，才对要约人有拘束力。

五、要约的撤回和撤销

1．要约的撤回

要约的撤回，是指要约人在要约生效之前，使要约不发生法律效力的行为。为了尊重要约人的意志和保护要约人的利益，只要要约撤回的通知先于或同时与要约到达受要约人，就可产生撤回的效力（《合同法》第17条）。这也不损害受要约人的利益。

在电子合同场合，由于数据电文的传输速度太快，要约的撤回在现有的技术条件下难以达到。

2．要约的撤销

要约的撤销，是指要约人在要约生效以后，受要约人发出承诺的通知之前，将该项要约取消，使要约的法律效力归于消灭的意思表示。由于要约的撤销往往不利于受要约人，只有在符合一定条件时才被允许。《联合国国际货物销售合同公约》第16条、《国际商事合同通则》第2.4条和《合同法》第18条及第19条规定，要约可以撤销，但撤销要约的通知应当于受要约人发出承诺通知前到达受要约人。在下列情况下，要约不得撤销：（1）要约人确定了承诺期限或以其他形式明示要约不可撤销；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。

所谓以其他形式表明要约不可撤销，包括下列情形：（1）这是一个确定的要约；（2）要约人明确表示不撤销要约；（3）要约人坚持受要约人予以答复；（4）从行为中推定出要约系不可撤销。所谓从行为中推定，例如A为一古董商，要求B在3个月内完成修复10幅画的工作，价格不超过10万元，B告知A，为了决定是否承诺该要约，B认为有必要先开始对一幅画进行修复，然后才能在5天内给出一个明确的答复，A同意了。如此，A在5天内不得撤销该要约。

对于受要约人有理由认为要约是不可撤销的情形，不得以受要约人自己的表白、受要约人的实际认识能力为判断标准，而应以一个理性人的能力作为标准加以判断。

在电子合同场合，要约的撤销在技术上可以做到。如此，在数据电文形式的要约到达受要约人处后，受要约人发出承诺的通知之前，要约人可以发出撤销要约的通知。该通知在符合《合同法》第18条及第19条规定的条件时，发生撤销要约的法律效力。

六、要约的消灭

要约的消灭，是指要约丧失其法律效力，要约人和受要约人均不再受其约束。要约消灭的原因主要有以下几种：

1．拒绝要约的通知到达要约人（《合同法》第20条第1项）。拒绝要约，是指受要约人没有接受要约所定条件，属单独行为。广义的拒绝要约，既可以是明确表示拒绝，也可以在承诺期间不作答复而拒绝，还可以表现为对要约的实质内容作出限制、更改或扩张，从而形成反要约。这里仅指明示拒绝。

要约因拒绝而消灭，一般发生于要约向特定人发出的场合。对不特定人发出的要约，如自助商店或者超级市场的商品标价陈列，并不因特定的人表示拒绝而归于消灭。

2．要约人依法撤销要约（《合同法》第20条第2项）。在受要约人发出承诺通知之前，要约人在不违反《合同法》第19条规定的情况下，可以撤销要约。

3．承诺期限届满，受要约人未作出承诺（《合同法》第20条第3项）。要约中规定了承诺期间的，受要约人未于此期间承诺，该期间届满时即失去效力。要约中未规定承诺期间的，对话为要约者，受要约人未立即承诺，要约即失去效力；非对话为要约者，在承诺所需的合理期间内未收到承诺时，要约即失去效力（《合同法》第23条）。

4．受要约人对要约的内容作出实质性变更（《合同法》第20条第4项）。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，表明受要约人已经拒绝了要约，但为了鼓励交易，可将之视为反要约。

5．要约人或受要约人死亡。如果未来的合同需要由要约人或受要约人本人履行，或者要约明确表示要约人或受要约人的存在为要约有效的条件的，要约人或受要约人死亡，就使要约归于消灭。在要约特别重视受要约人的资格、能力的情况下，受要约人死亡，要约也归于消灭。反之，要约人或受要约人的死亡，不影响要约的法律效力，因为可以由继承人承受合同项下的权利义务。在要约人或受要约人为法人时，只要法人终止，要约便随之消灭。

6．要约人或受要约人丧失行为能力。要约人于要约发出后丧失行为能力，要约的效力不受影响。不过，若要约人有相反的意思，或依合同的性质，特别注重要约人本人，合同仅为要约人自己而订立，或以当事人之间的信赖为基础的，如要约人请人教其英语（雇用）、请人共同经营事业（合伙）等，为尊重当事人的意思，应理解为要约因要约人丧失行为能力而消灭。

要约到达受要约人之前，受要约人丧失行为能力的，发生受领能力的问题，依同一原则，受要约人的行为能力虽然丧失，但要约不因之失去效力，受要约人仍可受领要约。要约通知到达受要约人的代理人时，要约发生效力。

要约到达之后，受要约人丧失行为能力的，对于要约的效力毫无影响，仅为他（它）自己无从对之为有效的承诺而已，应由受要约人的法定代理人代为承诺。要约到达之后，受要约人变成限制行为能力人的，承诺由法定代理人事前允许或事后追认。

不过，在当事人所拟订立的合同须受要约人具有行为能力的，如对于聘为公司法定代表人的要约，在受要约人尚未为承诺时而丧失行为能力的情况下，代理人不得向要约人代为承诺，因为法定代表人对外代表法人为意思表示或受意思表示，须具有行为能力。于此场合，要约消灭。