第三章
合同的订立

第一节 合同的订立概述

一、合同订立的概念

合同订立，是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。它描述的是缔约各方自接触、洽商直至达成合意的过程，是动态行为和静态协议的统一体。该动态行为包括缔约各方的接触和洽商，达成协议前的整个讨价还价过程均属动态行为阶段。此阶段由要约邀请、要约、反要约诸制度规范和约束，产生先合同义务及缔约过失责任。静态协议是指缔约达成合意，合同条款至少是合同的主要条款已经确定，各方当事人享有的权利和承担的义务得以固定，一句话，合同成立了。其中，承诺、合同成立要件和合同条款等制度发挥作用。由此可知，合同订立与合同成立不尽相同：后者仅是前者的组成部分，标志着合同的产生和存在，属于静态协议；前者的含义广泛，既含有合同成立这个环节，又包括缔约各方接触和洽商的动态过程，可以说涵盖了交易行为的大部分。

合同订立完毕，合同即告成立，有的直接生效，如农贸市场里的现物买卖，双方协商一致即为给付；有的确定地无效，如存在《合同法》第52条规定的无效原因的合同，无论当事人是否请求法院或仲裁机构确认，在法律及其理论上都是自始没有法律拘束力的；有的未生效，法释[1999]19号第9条第1款前段规定，依照《合同法》第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。

二、合同订立的意义

合同订立是交易行为的法律运作，没有合同订立就没有交易，没有合同。其动态阶段是交易主体（缔约人）利用其经济条件、社会环境，发挥其聪明才智，采取各种策略，说服交易对方，争取确定有利于己的合同条款的过程，体现着交易主体的经济实力、法律水平、谈判技巧、精神风貌，从而反映着特定社会的风气。其静态协议则是洽商成果的固定，是交易主体之间权利义务关系的确立（合同成立并生效时）或者是确立的前提（合同尚未生效时）。静态协议即合同成立是确认合同有效的前提，合同只有成立后才谈得上衡量其是否有效的问题。

合同是个动态的全过程，它始于订立，终结于适当履行、责任承担及合同解除。其间可能涉及保全、担保、变更、转让、解除、消灭等环节。只有合同订立才能启动上述环节。合同订立的质量状况，也会直接影响其后诸环节。合同订立得审慎、完备、适法，一方面可以加速交易进程，提高经济效益；另一方面可以保证各个环节的顺利进行，防止交易关系发生阻塞。

合同订立也是合同法上的责任得以成立的前提。合同订立中的洽商阶段可产生先合同义务及缔约过失责任。合同成立但归于无效或被撤销时可产生缔约过失责任。合同成立并有效，当事人违约时可产生违约责任。合同成立但尚未生效，就不产生履行义务，因而也不成立违约责任；并且，只要当事人不撕毁合同，连缔约过失责任亦不产生。

三、合同成立的要件

合同成立是合同订立的重要组成部分，且为结晶。其要件有：（1）缔约人。缔约人是实际订立合同的人，既可以是未来合同关系的当事人，也可以是合同当事人的代理人。由于合同系多方法律行为，缔约人必须是双方以上的人。（2）意思表示一致。缔约人须就合同条款至少是主要条款达成合意，合同才成立。（3）标的。合同标的是否为合同成立要件之一，观点不同。大陆法系的传统理论认为，合同成立要件包括合同标的，我国有些学者认为合同标的问题归属于合同的效力中。从法释[2009]5号第1条关于“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定看，标的为合同的成立要件。需要说明的是，法释[2009]5号所说的标的，同样是在标的物的意义上使用的。而学说上所谓合同标的，指的是给付，包括交付标的物的行为，也包括提供劳务。

当合同被认为是为将来的履行而有意识地订立时，在建构如何确定合同已经订立的法规则方面，一个不同的视角就成为必需。要约和承诺的规则随之成为合同法的必需部分。