三、争论的意义
行为无价值论与结果无价值论原本是在违法性领域的争论。起先的根本性对立在于:(1)违法性的本质是法益侵害还是规范违反?结果无价值论将刑法的目的首先理解为保护法益,所以违法性就是对法益的侵害或者威胁,现实产生的对法益的侵害或者威胁就成为违法性的根据。行为无价值论则认为刑法的目的是保护社会伦理秩序,因此违法性就是对作为秩序基础的社会伦理秩序的违反。或者说,结果无价值论认为,行为在客观上是否侵害或者威胁了法益是决定有无违法性的客观标准;行为无价值论则认为,行为是否违反了一般人所信奉的伦理秩序是决定有无违法性的客观标准。(2)没有侵害法益的危险性时,能否根据行为的反伦理性、义务违反性、缺乏社会的相当性进行处罚?结果无价值论认为,如果行为没有侵害法益的危险性时,不管行为如何具有反伦理性、义务违反性与缺乏社会的相当性,也不能以犯罪处罚。行为无价值论则认为,如果行为具有反伦理性、义务违反性、缺乏社会的相当性,即使没有侵害法益的危险,也要以犯罪论处。例如,对于没有被害人的行为、自己是被害人的行为、被害法益性欠缺的行为(如得到被害人承诺的行为),结果无价值论者认为它们并没有侵害任何法益,缺乏违法性,故不能作为犯罪处理;而行为无价值论则会认为,这些行为违反了社会伦理、违反了义务或者缺乏社会的相当性,因而具有违法性,应当作为犯罪处理。显然,上述区别涉及对刑法目的与任务的认识。
在违法性领域,“两者的对立具体表现在以下三点:(1)关于违法性阻却事由的一般原理,结果无价值论与法益衡量说相结合,行为无价值论与社会的相当性说相结合。(2)关于主观的违法要素,结果无价值论将重点置于行为的法益侵害性,故原则上不承认主观的违法要素;与之相对,行为无价值论肯定包括故意、过失的主观的违法要素。(3)关于主观的正当化要素(如正当防卫的意识),结果无价值论持不要说,与之相对,行为无价值论则持必要说”。此外,“在行为无价值中,由于行为人的主观具有重要性,故有必要进行事前判断,与此相对,在结果无价值中,行为的结果具有重要性,故有必要进行事后判断”。
由于构成要件是违法类型,所以,关于违法性的实质与具体问题的争论,必然影响对构成要件的争论。例如,《刑法》第205条规定了虚开增值税专用发票罪,其中的虚开包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开专用发票四种情况。根据行为无价值论的观点,只要行为人违反税法规范虚开增值税专用发票,就构成本罪而且成立既遂。按照结果无价值论的观点,本罪属于抽象的危险犯,司法机关应以一般的经济运行方式为根据,判断行为是否产生骗取国家税款的危险(造成国家税款损失的危险)。如果虚开、代开增值税等发票的行为不产生骗取国家税款的危险,则不应认定为本罪。如甲、乙双方以相同的数额相互为对方虚开增值税发票,并且已按规定缴纳税款,不存在骗取国家税款的现实危险的,或者为了虚增公司业绩,所虚开的增值税发票没有抵扣联的,或者代开的发票有实际经营活动相对应,没有而且不可能骗取国家税款的,都不能认定为本罪。再如,《刑法》第301条规定了聚众淫乱罪。问题是,如何解释本罪的构成要件?其中最为重要的问题是,是否要求淫乱行为具有公然性?如果采取违法性的本质是违反社会伦理的行为无价值论的观点,就会认为刑法规定本罪是为了维持社会伦理秩序,因此,三人以上秘密从事的性行为,也成立本罪。如果采取结果无价值论的观点,认为刑法规定本罪并不是因为该行为违反了伦理秩序,而是因为这种行为侵害了公众对性的感情,那么,三个以上的成年人,基于同意所秘密实施的性行为,因为没有侵害本罪所要保护的法益,不属于刑法规定的聚众淫乱行为。只有当三人以上以不特定人或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时,才宜以本罪论处。
由于犯罪论的支柱是违法与责任,对违法性的看法不同,必然导致对责任的看法不同。例如,倘若认为故意、过失是违法性的要素,就会否认故意、过失是责任要素。再如,行为无价值论一般认为违法性为犯罪提供根据,责任只是限定犯罪的处罚范围,所以,虽然违法性具有程度区别,责任却仅存在有无之别、没有轻重之分。结果无价值论则认为,故意与过失是两种不同的责任形式,因此,责任本身也有程度轻重的不同。
未遂犯、共犯论涉及违法性与有责性,所以,行为无价值论与结果无价值论在未遂犯、共犯论领域也必然存在争议。例如,如何区分未遂犯与不能犯,行为无价值论与结果无价值论就存在明显的分歧。再如,虽然行为无价值论与结果无价值论在共犯从属性问题上都可能采取限制从属性说,但是,由于行为无价值论将故意作为构成要件要素,于是,正犯缺乏故意时,教唆者与帮助者就不能成立共犯;与此相反,由于结果无价值论将故意作为责任要素,因此,正犯缺乏故意时,教唆者与帮助者也可能成立共犯。
犯罪是适合判处刑罚的行为,行为无价值论与结果无价值论的争论也会反映在刑罚论中。
自主观主义退出刑法学领域以来,学派之争便表现为行为无价值论与结果无价值论之争。在世界范围内,主观主义因为其理论根基的缺陷、人权保障功能的缺失、处罚范围的宽泛而退出刑法学领域。然而,在我国,主观主义刑法观念仍然盛行。尽管行为无价值论容易亲近主观主义,但是,主流的行为无价值论与结果无价值论的争论仍然是客观主义内部的争论。所以,这种争论有利于从刑法理论中驱逐主观主义。刑法理论不仅要使结论具有妥当性,而且要使理论之间具有一致性、协调性。刑法理论对诸具体问题的不同看法,源于对刑法性质、机能的不同认识。构成要件是违法类型,行为无价值论与结果无价值论的争论,必然从违法性领域发展到构成要件论,进而扩散到具体犯罪;这种争论有利于促使研究者思考自己采取了何种立场,从而保持理论的一致性、协调性。学术发展需要学术批判。行为无价值论与结果无价值论的争论过程,实际上是相互批判对方缺陷的过程。批判可以促使对方完善自己的观点,也可能促使对方放弃不合理的观点,还能促进批判者的理论完善。至于行为无价值论与结果无价值论的争论的实践意义,则更不可低估。
如上所述,行为无价值论与结果无价值论之争并非仅限于违法性领域,而是已经遍及犯罪论、刑罚论与具体犯罪的各个方面。现在,国外一些教科书不是在违法论中、而是在构成要件论中讨论行为无价值与结果无价值。只有全面检讨、评价两种理论在相关重要问题上的观点,才有利于理论取舍。