第二编 著作权

第一章 著作权概述

[内容提要] 本章是著作权制度的基础，主要介绍著作权的基本范畴以及著作权法的基本问题。通过本章的学习，了解著作权概念及其基本含义的演变，领会著作权的特征以及自动取得原则，熟悉著作权制度的历史发展概况，掌握我国著作权法的修订要点。

[关键词] 著作权 著作权法 自动取得

第一节 著作权概念及其特征

一、著作权的定义

著作权，是指自然人、法人或者其他组织对文学、艺术和科学作品依法享有的财产权利和精神权利的总称。

在我国，著作权即版权。在国际上，与著作权概念相近的还有法国法所用的“作者权”（Droit de Auteur）。从逻辑学的角度看，著作权、版权与作者权之内涵是基本相同的。但是，其外延却有较大的差异：版权是英美法系上的概念，来源于“copy-right”一词，是复制权的演进结果，它着重于财产性权利，基本不考虑精神性权利；而作者权是以人为本哲学理念的体现，它着重于精神性权利，同时兼顾财产性权利。著作权则是“版权”与“作者权”折衷的结果，将财产权利与精神权利同等对待，偏向性不明显。在著作权制度的演进过程中，版权体系的适应性强于作者权体系，即当科学技术发展到一定程度，作者从其创作的作品中应当获得更多的新型权利（即应当给作者增加新型权利）时，版权体系能快速适应，而作者权体系则反映较迟缓。当然，这两个平行的制度演绎至今，特别是在著作权国际公约的框架中，彼此之间的差异已逐渐缩小，有相互融合的趋势。

我国使用的“著作权”一词，是清朝立法者从日本引入的，《大清著作权律》中使用的就是著作权。从本源角度看，著作权体系更接近于作者权体系，而与版权体系有一定的距离。当我国在20世纪80年代起草现行《著作权法》时，虽然有两种完全不同的意见，但立法者最后以折衷方式协调了两者的分歧，即将法律名称定为《著作权法》，而在第51条规定“著作权与版权系同义语”。

二、著作权的外延

不同国家或地区使用的“著作权”概念，所具有的内涵尽管也存在一定的差别，但大体一致，都是指“由文学、艺术和科学作品”依法产生的专有权利。《伯尔尼公约》和《知识产权协定》对此作了肯定性规定。如《伯尔尼公约》第2条第1款规定：“‘文学和艺术作品’包括文学、艺术和科学领域的一切创作成果，不论其表现形式和表达方式如何。”

但著作权的外延却存在较大距离，归纳起来大体有三种：（1）仅指著作财产权。采用这种体制的代表是《日本著作权法》。它使用的“著作权”、“人格权”和“邻接权”三个概念，相互平行，互不包含。（2）同时包含著作财产权和著作人身权。采用这种体制的国家非常多，如法国、德国和俄罗斯等。它们使用的著作权与邻接权是平行的。（3）既包含著作财产权，又包含著作人身权，还包含“邻接权”内容。采用这种体制的国家不多。因此，应当看到，在不同的国家或者地区，著作权的外延是有差异的。

三、著作权的特征

除具有知识产权的共有特征外，与专利权、商标权等其他种类的知识产权相比，著作权还有自己的独特品质：

（1）内容的双重性。著作权内容的双重性，是指由文学、艺术或者科学作品能依法同时产生财产权和人身权两个方面的权利。著作权的这一特性，是专利权、商标权等不具有的。

（2）具体化的专有性。众所周知，物权的专有性是针对具体对象的，知识产权的专有性是针对抽象对象的，但是，著作权的专有性与物权的专有性类似，也只能针对具体对象，不能针对抽象对象。如甲、乙、丙三个人分别先后独立地创作出相同的作品，那么，根据著作权法的规定，甲、乙、丙三人各自对自己的作品享有著作权，任何人不得以作品完成的先后次序而否定他人的著作权。具而言之，著作权的专有性就是禁止他人对其作品进行复制、抄袭、剽窃、翻译等，或者进行其他的利用，而不能阻止他人独立地创作出相同或者相似的作品，并因此而获得著作权。而其他种类知识产权（商业秘密权除外）的专有性，所针对的都是抽象对象。

（3）著作人身权保护期的无限性。著作人身权保护期的无限性，是指法律规定著作人身权的保护期不受限制。这一特征也不是绝对的：第一，在我国，著作人身权中的发表权与财产权的保护期相同，具有时间限制；第二，英美法系国家版权法规定的人身权也具有时间限制，有的权利保护期与财产权保护期相同，有的甚至比财产权的保护期短；第三，《伯尔尼公约》规定著作人身权的最短保护期与财产权利相同。

四、著作权的取得

著作权的取得，是指著作权法规定的由作品产生著作权的制度。一般意义上，著作权的取得可分为原始取得和继受取得。但此处所指的“著作权取得”，主要是原始取得，不包括继受取得。

（一）著作权取得的原则

根据我国《著作权法》的规定，著作权自作品创作完成之日起产生，法律没有规定必须办理的手续。该原则与《伯尔尼公约》和《知识产权协定》的规定相一致。

著作权自动取得原则，也可称创作主义，与非自动取得原则相对。著作权非自动取得原则，是指作品创作完成后，作者或者其他相关人必须依照法律规定办理相应手续后，才能取得著作权。如美国原《版权法》规定，作品创作完成后，必须首先在美国出版，而且必须将该版本中两本最好的样书向国会图书馆交存，办理相应的交存手续后方能取得版权。又如《世界版权公约》规定，作品出版后，应当在该作品的每一本复制件上做上版权标记后，才能取得版权。此外，也有国家规定采用其他手续才能取得著作权的。但是，凡是世界贸易组织成员或者《伯尔尼公约》成员国，无论对其本国国民取得著作权提出什么样的要求，对其他成员或者成员国的国民，只能实行自动取得原则，否则就与《知识产权协定》或者《伯尔尼公约》的要求不符。

我国实行的著作权自动取得原则，并不是著作权的无条件取得原则。换言之，既不是任何人的作品都能在我国自动取得著作权，也不是任何种类的作品都能在我国自动取得著作权。具而言之，适用著作权自动取得原则，应当符合以下条件：（1）作品要求：能够依我国《著作权法》取得著作权的作品，首先须属于我国《著作权法》第3条规定的作品范围，并且不属于《著作权法》第5条规定的不适用著作权法的对象。（2）作者国籍：根据我国《著作权法》规定，能够在我国获得著作权的人是指：作者是中国公民、法人或者其他组织；《伯尔尼公约》成员国国民或者世界贸易组织成员之国民，无国籍人以其经常居住地国作为标准。（3）作品国籍：根据《著作权法》第2条第3、4款规定，其他的外国人或者无国籍人，以其作品的首次出版地国与中国的关系为标准，即其首次出版地国为《伯尔尼公约》成员国或者世界贸易组织成员的，其作品可以在中国自动取得著作权；否则不然。

（二）著作权自动取得与作品登记的关系

根据著作权自动取得原则，在我国，作品自创作完成之时起自动产生著作权，不必进行登记。但是，如果作者或者其他著作权人愿意进行作品登记的，则可以根据国家版权局制定的《作品自愿登记办法》（以下简称《办法》）进行登记。该《办法》明确规定：“依据本办法进行作品登记的，实行自愿原则。”而且依据本《办法》进行作品登记，不影响该作品的著作权。也就是说，作品进行登记，既不是作品产生著作权的条件，也不影响著作权本身的保护期限。但是，实行作品登记也有许多好处：

（1）作品登记证可作为确权的初步证据。当其著作权受到侵害时，若著作权人提起诉讼，或者与侵权行为人进行协商，首先需要证明自己的作者或者著作权人身份，而作品登记证则可以作为证明自己的作者或者著作权人身份的初步证据。当然，如果被告或者侵权人对该项登记证有异议，可以通过举证来否定其效力。作品登记证对胜诉有一定的帮助作用。

（2）对计算机软件而言，软件登记证所具有的作用更大。

（3）作品登记证还是作者或者著作权人进行著作权海关保护登记的必要文件。

（4）对某些作品，如摄影作品、电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品等，作品登记证还可以作为证明其保护期起算点的证据。根据《著作权法》的规定，摄影作品、电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的保护期自首次发表之时起算，而且自作品创作完成后50年内未发表的，以后即使再发表，也不受保护。因此，对这样的作品进行登记，对确定保护期很有好处。

在有些国家，虽然也实行自动取得原则，但是，却以作品登记作为维持著作权的条件。如果在规定的期限内未进行作品登记的，则著作权就自动终止。对于以作品登记作为取得著作权条件的国家，进行作品登记就更是不可缺少的手续。

（三）著作权自动取得与作品固定的关系

我国《著作权法实施条例》第2条对作品的定义是：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”并未以“固定”作为作品创作完成的条件。因此，我国著作权法所保护的对象，可以是已固定在某种有形物质载体上的作品，也可以是未固定下来的口述作品、即席表演等。但美、英等国的版权法却将作品固定作为作品已创作完成的条件。按照它们的规定，固定作品的时间即是作品创作完成的时间，但这并不影响版权的自动取得原则。也就是说，作品的固定不是取得著作权应当具有的条件，而是判断作品是否创作完成的条件。

第二节 著作权法及其演进

一、著作权法的概念

著作权法，是指国家制定或者认可的调整由文学、艺术和科学作品所产生之社会关系的法律规范的总和。形式的著作权法，就是由国家立法机关依照立法程序制定的《著作权法》；实质的著作权法，包括一切调整著作权法律关系的法律规范，如《著作权法》、《著作权法实施条例》、《计算机软件保护条例》、《作品自愿登记办法》等法律、法规、条例、规章等。

我国现行《著作权法》于1990年9月7日通过，2001年10月27日经由第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了对《著作权法》的第一次修正。2010年2月26日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过了对《著作权法》的第二次修正。修正后的著作权法共6章61条，分别是：总则，著作权，著作权许可使用和转让合同，出版、表演、录音录像、播放，法律责任和执法措施以及附则。最新修订的《著作权法》自2010年4月1日起施行。

二、我国著作权法律制度的产生背景

中华民族具有五千年的文明历史，在人类文明史上留下了光辉灿烂的篇章。早在印刷术发明以前，我国的人文墨客就创作了许许多多的优秀作品。但是，在刀刻、手抄、口传的时代，几乎不可能出现大规模复制、销售复制件而获利的情况，因此，客观上没有产生著作权制度的可能，主观上没有保护其作品权利的需求。降至宋代，印刷术、造纸术的发明，使得书籍的印制出版、传播变得精美、快捷，不仅价格低廉，而且数量众多，随之便出现了为追求利润而冒名盗印他人作品的现象。以寻求特许或讼争为途径，作者、出版商提出了自己的权利主张，由此产生了封建专有的出版权制度。直到清朝末年，西学东渐，政府循西方法例，于1910年颁布了我国的第一部著作权法，即《大清著作权律》。此时，世界上第一部著作权法（英国《安娜法令》）已施行了200年。

《大清著作权律》颁布不久，清王朝便退出历史舞台，因此，这部法律未能实施。1915年，北洋政府以《大清著作权律》为基础制定了我国的第二部《著作权法》;1928年，民国政府制定中国历史上的第三部《著作权法》。

中华人民共和国成立后，长期未能制定《著作权法》，但《宪法》和其他一些法规、规章、条例等对公民的著作权含有保护性规定。1950年9月，全国出版工作会议通过了《关于改进和发展出版工作的决议》，强调出版单位要尊重著作权和出版权，不得有翻版、抄袭、篡改等行为。1953年，国家出版总署公布《关于纠正任意翻印图书现象的规定》，要求“一切机关、个人不得擅自翻印出版的书籍、图片，以尊重版权”。1958年，文化部颁发《关于文学和社会科学书籍稿酬的暂行规定》（草案）。1961年，文化部对上述规定进行了修改。1984年6月15日，文化部颁发《图书、期刊版权保护试行条例》,1985年1月1日，文化部颁发《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》等，都是对著作权保护的重要规定。1986年4月12日，第六届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国民法通则》，以法律的形式首次规定“公民、法人享有著作权”，标志着我国著作权法律制度建设进入了一个新的历史时期。

1990年9月7日，第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过了《中华人民共和国著作权法》，并于1991年6月1日实施。这是新中国历史上的第一部《著作权法》，也是我国历史上的第四部《著作权法》。

三、我国《著作权法》的修改历程

（一）《著作权法》第一次修改的动因与主要内容

我国现行《著作权法》自1991年6月1日施行后，国际、国内发生了一系列影响著作权法律制度的重大事由，诸如我国正在从计划经济向市场经济转变、我国即将加入世界贸易组织、网络技术的飞速发展以及许多新的国际条约的缔结等，使原《著作权法》在许多方面显见不足。正是在这样的条件下，我国自1996年5月正式启动《著作权法》的修订工作。由于《著作权法》的修改涉及面宽，所涉问题比较复杂，经过五年多的讨论，至2001年10月27日通过修正案。

此次修正案有53条之多，涉及原法（即修改前的《著作权法》）的绝大多数条款。本次修正的主要内容有：

1．财产权的扩张与增改

关于财产权，原《著作权法》只有第10条第（5）项一个条款作了规定，即“使用权和获得报酬权，即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利，以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利”。这与现代社会对著作权保护的要求不符。此次修正案在充分考虑我国国情和《知识产权协定》基本要求的前提下，对财产权进行了较合理的扩、增、改。（1）扩张的权利有表演权、广播权等；（2）增加的权利有信息网络传播权、出租权、转让权以及图书出版者的版式设计权、表演者的许可录制及获酬权和信息网络传播表演的权利等；（3）修改的权利有复制权、发行权、放映权、汇编权、摄制权等。

2．作品形式的修改与增添

关于作品的种类，《著作权法》修正案与原法并无二致，但对作品的形式进行了适当的修改与添加。（1）修改的作品形式有“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”、“工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品”。（2）增加的作品形式有“杂技艺术作品”、“建筑作品”和“模型作品”。

3．权利主体的明晰与周全

关于权利主体，即作者或著作权人，原法所作的规定比较模糊，并有明显缺漏。《著作权法》修正案不仅将外国人在我国取得著作权的情形作了非常明确的规定，而且还将原法中未予规定的“无国籍人”作了增补。另外，修正案将原法使用的“公民、法人或者非法人组织”修改为“公民、法人或者其他组织”，该用语更加规范。修改后《著作权法》关于权利主体的规定既明晰又周全。

4．集体管理组织的定位与定性

原法没有关于著作权集体管理组织的规定，应当是一个明显的缺漏。在原法的施行过程中，尽管设立了“中国音乐著作权协会”和“版权使用费收转中心”等著作权集体管理组织，该类组织也起到了一定的作用，作出了一定的贡献，但由于缺乏应有的法律地位，运作时并不尽如人意。《著作权法》修正案，不仅明确了著作权集体管理组织的法律地位，而且还明确将它定性为“非营利性组织”，“可以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动”。

5．限制制度的调整与归位

著作权限制是著作权法律制度中的一项重要制度，不仅关乎著作权人和与著作权有关的权利人利益的维护，而且也关乎社会公众汲取精神营养、进行社会主义精神文明建设的社会利益。恰如其分地构建该项制度所具有的意义十分重大。修正案既合理地调整了原法关于“合理使用”的规定，又取消了广播电台、电视台免费使用他人已出版的录音制品的规定，使其回归到适当的位置，而且还增加了“义务教育和国家规划教材”编写者的法定许可使用权、录音制作者对已合法录制为录音制品和音乐作品的法定许可使用权、广播组织对已出版的录音制品的法定许可使用权等。

6．侵权行为的重组与增加

原法用两条（第45条和第46条）规定了15种侵权行为。这样的规定似乎并无太多的问题，但其归类存在明显的不足，如将“抄袭、剽窃”行为划归第二类侵权行为，就不太合理。修正案对原法规定的15种侵权行为进行重组，就立法技术而言更为科学；同时还增加了现行法第46条的第（8）项和第47条的第（1）、（3）、（6）和（7）项，使侵权行为达到了19种之多，有利于保护著作权人和与著作权有关的权利人的利益。

7．司法程序的完善与效益

原法规定的司法程序相对比较单调，权利人寻求司法救济时，难以达到预期效果。修正案增加了证据保全和财产保全措施、定额赔偿制度和过错推定责任制度，并完善了损害赔偿计算办法，为权利人通过诉讼程序获得法律保护提高了效益。

第一次修订后的《著作权法》，与《知识产权协定》对其成员关于版权与相关权保护的要求全面接轨，也使我国的著作权保护水平上了一个新的台阶。

（二）《著作权法》第二次修改的动因与主要内容

《著作权法》第一次修订完成后，我国又先后颁布《著作权行政处罚实施办法》、《著作权集体管理条例》、《互联网著作权行政保护办法》、《信息网络传播权保护条例》和《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》等法律和规章，并通过完善著作权集体管理组织的相关规定促进了著作权的利用，也大大加强了网络环境下的著作权保护力度。2010年2月26日，为履行对世贸组织的承诺，第十一届全国人大常委会第十三次会议通过了第二次修改《著作权法》的决定。本次修改幅度较小，主要涉及两个条文：

第一，将原《著作权法》第4条修改为：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”删除了“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”的条款。对该条文的修改，一方面是回应2009年3月20日世界贸易组织针对美国诉中国知识产权保护与执法措施案作出的裁决，另一方面则是繁荣发展文化产业，建设创新型国家在立法上的体现。

第二，在原《著作权法》中增加1条，作为第26条：“以著作权出质的，由出质人和质权人向国务院著作权行政管理部门办理出质登记。”该条文的修改旨在使著作权法适应我国版权产业日益发展的现实需求。随着版权产业的繁荣，作品价值不断增加，因而使得著作权的质押成为一种必要。1996年国家版权局出台的《著作权质押合同登记办法》中，已经明确认定著作权可以进行质押、并且质押合同可以进行合同登记。如今将质押及其登记写入《著作权法》，为我国全面开展著作权质押工作提供了明确的法律依据。

[深度阅读]

1．李琛：《“法与人文”的方法论意义——以著作权法为模型》，载《中国社会科学》2007年第3期。

2．冯晓青：《著作权法与公有领域研究》，载《法学论坛》2008年第5期。

3．李雨峰：《从特权到私权：近代版权制度的产生》，载《重庆大学学报》（社会科学版）2008年第2期。

4．阿兰·沙塔尼奥尔：《著作权和版权保护——概念的区别与适应数字时代》，于平安译，载《中国出版》2005年第2期。

5．弗洛朗斯马里·皮里乌：《作者享有知识产权的合法性》，陆象淦译，载《第欧根尼》2005年第1期。

6．郑成思著：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版。

7．〔德〕雷炳德著：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版。

8．〔日〕中山信弘著：《多媒体与著作权》，张玉瑞译，专利文献出版社1997年版。

9．〔日〕北川善太郎：《网上信息、著作权与契约》，渠涛译，载《外国法译评》1998年第3期。

[法条导航]

1．《中华人民共和国著作权法》第一条至第八条

2．《中华人民共和国著作权法实施条例》第一条至第四条

[思考题]

1．什么是著作权？

2．如何理解著作权的双重性？

3．著作权自动取得就是无条件取得吗？

4．如何理解著作权的专有性？