第四节　国际法的渊源

一、国际法渊源的概念

“法律渊源”有其特定含义。从国内法看，法律“渊源”是指法律规范表现的形式或形成的程序，例如全国人民代表大会或其常务委员会通过的法律，国务院颁布的法规。从国际法看，渊源是指有效的国际法规范产生或形成的过程、程序，或这些规范表现的形式（注：参见李浩培：《国际法的概念和渊源》，贵州人民出版社1994年版，第52页。周鲠生：《国际法》（上册），商务印书馆1976年版，第10页。那种将“渊源”理解为“第一次出现的地方”的观点似乎是不确切的。因为任何法律规范的内容都可能在某著作或文件中第一次出现。如“海洋自由”最早是格劳秀斯在其《海洋自由论》（Mare liberum，1609）中提出的，不干涉别国内政原则首次见于1795年法国格雷瓜尔僧长（Labbe Gregoire）起草的《国家权利宣言》草案。但这两者都不能说是国际法的渊源。）。

国际法渊源问题的学习和研究不但有理论意义，而且有实用意义。因为，不论是要查明国际法的规范是什么，还是在有分歧时要确定何者是适用的国际法规则，何者不是，都离不开对有关规范或规则的渊源的调查研究。

二、国际法的渊源

“国际法的渊源”是指国际法规范表现的形式或形成的过程、程序。已如前述，那么，哪些是国际法的渊源呢？主要和首先是国际条约和国际习惯。在讨论这个问题时有必要先看一下在这种场合经常被引用的《国际法院规约》第38条。该条常被认为是对国际法渊源的权威说明。

“一、法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：

（子）不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者（international conventions，whether general or particular，establishing rules expressly recognized by the contesting parties）。

（丑）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者（international custom，as evidence of a general practice accepted as law）。

（寅）一般法律原则（general principles of law）为文明各国所承认者。

（卯）在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者（as subsidiary means for the determination of rules of law）。

二、前项规定不妨碍法院经当事国同意本‘公允及善良’（ex aequo et bono）原则裁判案件之权。”

现行的国际法院规约是1945年作为联合国宪章的组成部分出现的，内容基本上是沿袭1920年订立（经过几次零星修订）的国际常设法院规约。其中第38条第1款关于法院裁判时应适用的（子）、（丑）、（寅）、（卯）各项，连同排列顺序，均原封未动。但是经过几十年以后的今天，国际法和国际关系都有了很大发展，关于国际法渊源的实践和学说也并非一成不变。当然对这一条也不是全盘否定。那么，目前状况怎样呢？

当前关于国际法渊源的比较一致的观点似乎是，条约和习惯是现代国际法的渊源，还没有变化。司法判例和各国权威最高的国际法学家的学说，仍可作为确定法律规则的辅助手段（《国际法院规约》中文本作“确定法律原则之补助资料”）。有一个明显的趋势是把一些国际组织的机构（例如联合国大会、安全理事会）的决议，作为确定法律规则的辅助手段，并且提到较重要的地位，而按照其具体内容赋予不同的法律意义（注：参见李浩培：《国际法的概念和渊源》，贵州人民出版社1991年版，第131页以下。）。

首先应当指出，规约第38条是针对国际法院裁判案件时应依据什么规则以及一般应按照什么顺序这一点规定的，但常被认为是对国际法渊源的权威说明。下面，仍以规约第38条作为起点，作几点说明。

（一）国际条约。条约是指国家间、国家与国际组织间或国际组织相互间所缔结“而以国际法为准之国际书面协定”，不论用什么名称（如条约、协定、公约、议定书）（注：参见1969年《维也纳条约法公约》、1986年《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》；参见周鲠生：《国际法》（上册），商务印书馆1976年版，第13—14页。）。规约规定，条约包括一般国际条约和特殊国际条约。但这里应尤指所谓造法性公约，即确立一般国际法规范的公约，如《维也纳外交关系公约》、《联合国海洋法公约》。

（二）国际习惯。按照国际法院规约，国际习惯是指经接受为法律的一般实践、惯例或做法（a general practice）。这与国际法院在“北海大陆架案”判决中所指出的形成习惯法的诸因素是一致的。这些因素包括：国家实践的一般性因素或所谓“物质因素”，即在某一方面的国家实践实际上一致而且参加实践的国家广泛而有代表性，包括了最有利害关系的国家；以及“法律确信”（opinio juris）或所谓“心理因素”，即这种实践是基于对一项法律规则或法律义务的一般承认（a general recognition）。

国际习惯作为国际法的渊源，在19世纪和20世纪初以前是很重要的，甚至是主要的，这至少因为那时国际法的编纂不够发展。现在，作为国际法的渊源，国际条约也许可说是主要的了，因为许多国际交往中的重要问题已有或将由国际公约加以规定。但是习惯法作为国际法形成的一种机制、方法或过程，仍然是不容忽视的。在一些重要的所谓造法性条约的序言中往往重申，凡未经本公约明文规定之问题应继续适用习惯国际法规则和原则。

（三）一般法律原则。为“文明各国所接受”的“一般法律原则”，有两个问题需要加以说明：一是何谓一般法律原则，另一是一般法律原则是不是国际法渊源。对于第一个问题，有多种不同的观点，其中一种认为一般法律原则是指各国国内法、特别是私法中所共有的原则（例如奥本海）；另一种认为是指国际法的原则（例如童金）。从1920年规约的准备资料来看，上述第一种理解是比较符合原来意思的（注：从国际法院的实践来看，被援引的一般法律原则不多，其中有：“已判事项不重开”（resjudicata），“诚信原则”（bona fide），“信守约定”（pacta sunt servanda），“禁止食言”（estoppel），“禁止滥用权利”（jusabutendi），“行使自己权利不得损害他人”（qui jure sus utitur，neminin facit injuriam），“不法行为不产生权利”（exinjuria jus non oritur）。据指出，一般法律原则只在相当有限的领域中才被适用，主要是有关法律责任的一般原则和违反国际义务场合的赔偿，或在国际司法程序方面，例如证据方面，其中一些实际上带有通行的法律概念、逻辑推理或格言性质。）。此外有的法学家，例如童金，认为根本不存在这种普遍公认的国内法一般法律原则。

对于第二个问题，主要有两种见解，一种认为它是国际法渊源。另一种认为它不是。周鲠生认为，一般法律原则不能另成一个国际法渊源。他指出，所谓一般法律原则的含义本来就不明确，因而引起争论。一些西方学者认为一般法律原则是国内法原则，而前苏联一些学者则坚持说是国际法原则。显然，国际法原则在逻辑上不能说又是国际法的渊源。而国内法原则也只有通过习惯或条约证实其已被公认，才能成为国际法原则。周鲠生认为，《国际法院规约》第38条列入这样一项规定，只能认为是准许法院在审判某种案件时，在从习惯或条约中都找不出适用的规范的场合，比照适用一般法律原则，作为变通解决办法；而那并不具有新创一种国际法渊源的作用。这一观点似乎比较恰当。

（四）司法判例、权威国际法学家的学说。《国际法院规约》第38条还规定了两种“确定法律原则之补助资料”，即司法判例及“各国权威最高之公法学家学说”。显然这两项是不能与国际习惯和条约相提并论的，它们并非国际法的渊源，而是一种证据或证明材料。还应指出，关于司法判例的规定是受规约第59条限制的。该条规定：“法院之裁判除对当事国及本案外无拘束力。”不过这两种“补助资料”的作用仍是不容忽视的。就司法判例而言，判例中针对当事国请求解决的特定问题的判词虽然“除对当事国及本案外无拘束力”，但是其中对某些法律原则原理方面的论断，往往仍可能被援引。权威国际法学者的著作的作用主要在于其证据价值，例如可用以证明某法律规范存在，其内容是什么，或惯例向习惯转化。不过实际上在国际法院的裁决中很少看到直接援引国际法著作的，而在国际仲裁法庭、国内法院的裁决中，或在国际法院法官的个别意见或反对意见中被援引得较多。

（五）“公允及善良”原则。原意是在公平和善意的基础上，即可以不严格依照国际法进行裁判，条件是必须得到当事国各方的同意。实际上国际法院还没有过按照公允及善良原则裁判的案件。

（六）国际组织和国际会议的决议。《国际法院规约》第38条中没有提到国际组织的决议，原因之一可能是当时国际组织的作用还没有现在这样重要。第二次世界大战以后，国际组织、特别是联合国在国际关系中的重要性越来越明显。它们活动的重要形式之一是按照其组织约章（例如《联合国宪章》）的有关规定，就国际关系和国际法的重大问题通过决议或宣言，例如联合国大会1960年《给予殖民地国家和人民独立宣言》，1963年《各国探索和利用外层空间的法律原则宣言》，1970年《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则宣言》，1974年《关于侵略定义的决议》。因此，现在论述国际法的渊源问题时就不能不予考虑国际组织的决议了。

国际组织，特别是像联合国这样的组织，其决议是不是国际法的渊源呢？这个问题要有分析。从法律拘束力的角度来看，联合国大会的决议，包括采取“宣言”形式的决议，一般是建议性质，没有法律拘束力，不构成法律规范。因此，尽管联大决议对促进国际法的逐渐发展很有贡献，但是其本身一般还不能作为国际法渊源。联大决议有一小部分有法律拘束力，例如关于联合国预算的决议，虽然这种决议往往并不包含一般国际法规范，只在特定问题上和在一定范围内设定法律义务。同样地，安全理事会的许多决议有法律拘束力，虽然并不一定都包含一般国际法规范。但是，国际组织的决议如果是宣布习惯国际法规则或正在产生中的国际法规则，则不仅仅是确定国际法规则的重要“补助资料”，而应按具体情况视为习惯法的证明或将导致习惯法的产生。例如国际法院在“西撒哈拉案”咨询意见中提到西撒哈拉人民根据联合国大会通过的非殖民化宣言享有的自决权利。此外，像国际法委员会或联大法律委员会拟定的公约条款草案（例如前者正在拟订的关于国家责任的条款草案），联合国秘书处所准备的国际法专题研究报告（例如1962年《历史性水域、包括历史性海湾的法律制度》），似也都可列为“补助资料”或证据，而且其价值并不亚于国际法学者的著作。

（七）“准条约”、“软法”。近几十年，国际合作新领域不时出现，在国际合作的需要趋于增强的情况下，在有些场合各方觉得需要制定某种规则以调整某方面的相互关系，但是由于实际资料还不足，或认为不宜承担硬性的法律义务，或考虑到便于更多当事方迅速接受等原因，出现了一些不规定法律义务，因而没有法律拘束力但又并非无拘束性的比较灵活的国际协议，被加以“准条约”、“非拘束性协定”或“事实上协定”等名称（注：参见李浩培：《国际法的概念和渊源》，贵州人民出版社1994年版，第56—58页。）。例如，1975年《赫尔辛基最后文件》（Final Act），内容多样、规定详细，虽然通篇表明并非缔结条约，但在这个文件的终结部分，与会各国明白表示决心“在会议以后的期间内，对本会议最后文件的规定予以应有的尊重和履行”，并具体地规定了三项实行的方式。

“准条约”同国际组织或国际会议的一些不具有法律拘束力的决议、宣言、建议、指导方针、行动纲领等，也有称之为“软法”的。有113个国家和一些国际组织的代表参加的斯德哥尔摩联合国人类环境会议通过的《人类环境宣言》、《人类环境行动纲领》，1992年在巴西里约热内卢召开的有170多个国家的领导人出席的联合国环境与发展大会通过的《里约环境与发展宣言》就属于这一类。其中有一些规则虽然尚无法律拘束力，但并非毫无意义，而且并不排除转化为法律规则的可能。