第一章 基本概念

第一节 冲突法的基本概念

一、冲突法的名称

冲突法可以说是从名称开始就有争议的法律部门和法律学科。世界上的不同国家和不同地区，无论对其立法名称还是学理名称都有不同的称谓，至今难以完全取得一致意见。目前英美法系国家多称其为冲突法，而大陆法系国家一般称其为国际私法。冲突法的名称由荷兰学者罗登伯格（Rodenburg）于1653年首先使用。后来荷兰另一位学者胡伯（Huber）对此也于1684年予以采用。德国法学大师萨维尼于1849年发表的《现代罗马法体系》（第八卷）一书中，对此亦未提出异议。有趣的是，该名称由大陆法系学者发明，现在却广泛流传于英美普通法系国家。由于该部门法所要调整的民事法律关系中含有涉外因素，或称国际因素，而民法和商法在西方法律传统上又被称为私法，国际私法因此而得名。最早提出国际私法名称的是美国学者斯托雷（Story），他在1834年的《法律冲突论》一书中称：关于法律冲突问题，也可以很适当地称之为国际私法。到了1841年德国学者薛福纳（Schaeffner）在其所著《国际私法发展史》一书中，正式使用了这个名称，同时明确认为国际私法完全属于国内法，与德国的萨维尼和法国的弗里克斯（Foelix）所持的国际法观点，形成了原则的区别。由于这个名称鲜明确定该法律调整的既是国际的又是私法的民事关系，比较恰当地反映了该法律和学科的内容性质，因而得到很多国家的普遍采用。尽管两个名称都存在着不确定性，都名不正、言不顺，但是恰如英国学者戚希尔所指出的：“事实就是这样，没有一个名称能被视为准确的和全面的，然而，‘国际私法’和‘冲突法’这两个名称对于法学家来说是如此熟悉和易懂，所以采用它们中间的任何一个都不至于产生误解。”如果没有特别说明，冲突法和国际私法在同一意义上使用。

二、冲突法的范围

由于各国民商法规定不同，就会产生法律冲突问题。冲突法本身就是在解决国际民商事法律冲突的基础上产生和发展起来的。就其目的来说，冲突法主要是为了解决涉外民商事争议，即对于某一涉外民商事法律关系，两个或两个以上国家的法律竞相调整，到底适用哪一个国家的法律来解决该涉外民商事争议，其核心就是法律适用问题。笔者在前言里曾说过，冲突法的中心任务在于解决多元法律体系之间的私法冲突，因此冲突法的存在基础就是多元法律体系和法律共同体的存在。那么解决法律冲突的方法是什么？从我国学者的主要观点来看，主要有两种解决方法：一种是间接调整方法，又叫冲突法调整方法，即在有关的国内法或国际条约中规定某类涉外民商事关系受何种法律调整或支配，而不直接规定如何调整涉外民商事法律关系当事人之间的实体权利与义务关系的一种方法；另一种方法是直接调整方法，又叫实体法方法，即用直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”来调整涉外民商事法律关系当事人之间的权利与义务关系的一种方法。虽然统一实体法方法是最终解决法律冲突的手段，就目前情况而言，它还不是最主要的方法。由于冲突法学者对于冲突法的调整对象、调整方法以及冲突法的性质认识不同，对于冲突法的范围不管是国内还是国外都存在着激烈的争论。尽管各国对于冲突法的范围理解不一致，但都认为其主要包括三个方面的问题，其一是国际民事管辖权问题，也就是涉外民事案件究竟由哪一个国家法院管辖处理；其二是法律适用问题，也就是涉外民事案件究竟适用哪一个国家的法律进行解决；其三是法院判决的承认与执行问题，也就是对于外国法院的判决究竟是否给予承认与执行以及如何执行。也就是说冲突法范围由如下三种规范组成的，即涉外民事案件的管辖权规范、冲突规范（又可以称为法律适用规范、法律选择规范或国际私法规范）以及承认和执行外国法院判决的规范。基于对冲突法范围的认识，本书也主要用博弈论的方法分析冲突法的三个方面的问题以及我国相关的立法与实践。

三、冲突法的主体

在博弈分析中，参与人是必不可少的要素。参与人是一个博弈中的决策主体，其目的是通过选择行动或战略以最大化自己的支付水平。参与人可能是自然人，也可能是团体或集团。参与人的概念与冲突法主体的概念是不同的，总的来说，参与人的范围包括冲突法的主体范围。不过，冲突法的主体应该是主要的博弈参与人。

所谓冲突法的主体，是指能够在国际民商事关系中享有权利和承担义务的法律人格者，包括自然人、法人、国家，其中自然人和法人是冲突法的主要主体。

自然人作为冲突法的主体，一般可以区分为本国人和外国人而作不同的规定。一般说来，本国的自然人只要具有行为能力，就可以成为冲突法的主体，一般不加限制，或只在某些特殊问题上有所限制。而外国自然人只有在内国具有相应的民事法律地位时，才能成为冲突法的主体。法人是一种社会组织，按照法定程序设立，有一定的组织机构和独立的财产，并能够以自己的名义享有民事权利和承担民事义务。区分内国法人和外国法人的标准是法人的国籍。当然，对于法人国籍的认定有不同的主张，主要有成员国籍主义、设立地主义、住所地主义、准据法主义、实际控制主义和复合标准说等。目前，我国对于外国法人国籍的确定采取注册登记地主义。外国法人要在内国从事民商事活动，必须得到内国的认可。外国法人的认可是内国根据本国的法律对外国法人的资格进行审查，承认并允许其在内国从事涉外民事活动的过程。一般来说，对外国法人的认可包含两个方面的内容：一是外国法人依有关外国法律是否已有效成立的问题；二是依外国法已有效成立的外国法人，内国法律是否也承认它作为法人而在内国存在与活动。一般来说，外国法人的认可有国际立法认可和国内立法认可两种方式。国际立法认可是有关国家通过制定国际条约保证相互认可对方国家的法人。国内立法认可是内国在其法律中规定认可外国法人的条件，然后根据这种条件对具体的外国法人进行审查和认可，其又有特别认可程序、概括认可程序和一般认可程序三种。自然人和法人是冲突法的主要博弈参与人，包括本国自然人、法人与外国自然人、法人之间的博弈，同国籍的外国自然人、法人之间的博弈，不同国籍的外国自然人、法人之间的博弈，这三种情况也就是冲突法主体涉外的三种情况。同时也包括本国自然人、法人之间的博弈，不过这种博弈只是在当事人存在民事法律关系客体或内容涉外的情况下，才是冲突法中的博弈，否则只能是国内民法中的博弈了。自然人、法人之间的博弈主要体现在两个方面，即事前成立法律关系的博弈，包括谈判、签订合同以及履行合同等，事后为解决纠纷的博弈，包括是选择诉讼还是选择非诉讼解决、诉讼解决中的管辖法院的选择等。

在国际社会，国家同自然人、法人一样，可以依据民事法律，与自然人、法人、其他国家和国际组织结成民商事法律关系，取得民事权利和承担民事义务。在这种关系中，国家不是以主权者的身份出现，只在有限的范围内作为民事法律关系的主体。当国家作为冲突法关系的主体时，其特殊性主要表现在：（1）国家需要遵守民事法律关系的平等性原则，以民事主体身份出现，自我限制其主权者的地位；（2）国家参加国际民商事活动必须以国家本身的名义并由其授权的机关或负责人进行；（3）国家作为冲突法关系主体时，以国库财产承担因此产生的民事法律责任，并负无限责任；（4）国家享有豁免权，国家虽作为民事主体参与国际民商事法律关系，但它毕竟是主权者，国家及其财产享有司法豁免权。国家作为冲突法的主体，与自然人和法人一样，其博弈也只是在参与民商事活动中产生，例如国家与其他冲突法主体之间的民商事活动的博弈以及解决纠纷的博弈，只不过在进行民商事活动时，国家及其财产享有豁免权罢了。但国家作为博弈的参与人，不仅是作为冲突法的主体参与民商事活动，而且是作为主权国家，对冲突法的规则进行立法以及代表本国对外参与国际社会的立法活动，所以国家作为冲突法博弈的参与人，其主要的职责在国际社会中，采取何种策略或行动，以维护本国利益和当事人的利益。

四、冲突法体现的利益

在国际民商事活动中主要体现了私人利益的冲突，但私人利益的冲突背后都会体现国家利益的冲突，所以冲突法不仅是解决涉外民商事纠纷而形成的法律，而且是为了维护国际民商事秩序的正常进行，从而使本国的利益得以充分实现。

利益推动着人们从事法律活动，法律行为的发生都是源于生活中的利益，人们是在利益的驱动下去实施法律行为的。中国古代对于利益就有深刻的探讨。早在公元前7世纪，管仲就在其著作《管子·禁藏》中写道：“夫凡人之情，见利莫能勿就，见害莫能勿避。其商人通商，倍道兼行，夜以继日，千里而不远者，利在前也；渔人之入海，海深万仞，就波逆流，乘危百里，宿夜不出者，利在水也。故利之所在，虽千仞之山，无所不上，深渊之下，无所不入焉。”墨子在《墨子·大取篇》中也写道：“断指以存腕，利之中取大，害之中取小也。……利之中取大，非不得已也。害之中取小，不得已也。”关于利益，马克思在《1844年经济学哲学手稿》和《关于林木盗窃法的辩论》中也作了详细的分析和论述。依照马克思的观点，利益所表示的是对人存在和发展的肯定，而不是否定。这种肯定不是主体与外界隔绝的自我确证，而是客体对主体的一种肯定关系，是人本质的现象化，是人的本质需要在与对象的结合中得到的满足。人也只有在与对象的关系中，才能确证、表现和发展自己，而法则体现为一定利益的确认形式和利益的调整工具。利益对人们言行的决定作用带有必然性和规律性，利益比法律原则更有力量，在利益同法律原则的斗争中，总是利益占上风。人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。

冲突法作为调整涉外民商事的法律，首先是为了保护当事人的合法权益。这些合法权益体现在如何正确合理地解决涉外民商事争议。当事人在利用冲突法时，也总是追求自己的利益最大化，以最小的耗费得到最大的利益。这种利益不仅表现为物质利益，而且在某种程度上表现为精神利益。由于各国所实行的实体法、程序法和公共政策不同，因此，当事人在处理涉外民商事争议时，势必会权衡法院将适用的程序法、冲突规则以及实体法的利弊，不同当事人将会作出不同的选择。当事人所考虑的方面主要体现在处理争议的实体法的差异，往往会通过选择法院去选择冲突规则，导致有利实体法的适用。除此之外，当事人还会考虑诉讼程序上的保障、诉讼方便程度、诉讼费用、诉讼环境以及判决的执行程度等。

当事人利益的实现都在不同程度上影响国家利益，他们背后都体现国家的利益，关系到国家主权的行使。冲突法所体现的国家利益最为重要的是国家主权。主权是一个国家的根本属性，对内体现为最高权，对外体现为独立权和平等权。所以，国家有权制定符合本国国情的冲突法，排除外国国家以及国际组织的干预。国家有权确定何种涉外民商事案件属于自己国家法院管辖，司法主权也不容干涉。国家对于处在本国境内的外国人有权要求其遵守本国的法律和规章制度，不允许危害内国的公共利益。国家也有权决定一旦适用外国法律时违背本国的公共秩序、法律的基本原则、安全，可以拒绝适用该外国法律。国家司法机关在处理涉外民商事案件时适用本国程序法的规定。也就是说公共利益的冲突表现为国家人格利益冲突、国家安全利益冲突、国家物质利益冲突、国家基本政策冲突以及国家法律原则和道德的基本观念冲突等。

在冲突法的博弈分析中，对于参与人的支付需要进行定量分析。支付是指一个特定的战略组合下参与人得到的效用水平。对于当事人来说，就是其利益实现的程度；对于国家来说，就是公共利益实现的程度。由于公共利益以及某些当事人的利益无法精确度量，所以，我们在分析中采取假设的方法。尽管我们不能度量，但是如果我们能够指出这些利益在不同的可观察到的条件下是怎样变化的，我们就可以避开度量的问题。