第一章 商业银行重组、引资及上市概述

第一节 商业银行概述

金融体系是现代经济长期发展的基石，主要由金融市场、金融机构和金融工具构成。其中金融机构在这整个体系中扮演着举足轻重的角色，金融机构提供了稳定的和广为接受的货币交换，将不同市场连接起来并降低交易成本，促进金融交易和金融市场的发展。社会公众、商业组织和政府机构则通过各种金融机构广泛地使用着各种金融工具，在金融市场上从事着各种金融活动。在所有的金融机构中，商业银行是最重要的金融机构，它们吸收公众存款、发放贷款并办理结算业务，既是存款者与贷款者之间的金融中介，又是国家货币政策的传输渠道。当商业银行能有效地调动和分配资金时，将方便企业筹资，促进生产发展和国家经济稳定繁荣。当商业银行经营混乱或倒闭破产时，时常造成金融市场的混乱，使存款人丧失对商业银行的信心，由此可能产生存款人挤兑风险，还有可能导致一连串的金融风险，甚至会引发区域性或全球性金融危机。

在美国金融危机和经济全球化的背景下，中国的商业银行却仿佛面临着一个良好的机遇，正在步入一个全新的时代。不少商业银行先是完成其商业化重组、引进了境外金融机构作为战略投资者以吸收其先进管理技术和管理经验，再通过在境内外上市吸收公众资本进一步增强银行的发展基础，近期更是频频以设立境外分支机构及跨境并购的方式加快其国际化经营和拓展海外市场。如何为中国商业银行在这一新时代的发展提供合适的法律服务和有效的法律保障，这对从事银行业法律服务业务的律师是一个全新的课题。

中国商业银行的改革发展历程，是一条曲折艰难的道路，构成了中国经济体制改革和金融体制改革的重要组成部分，折射出中国市场经济改革的变迁。对于从事银行业法律服务的律师而言，了解中国商业银行改革和发展的过程有助于对中国商业银行有更深刻的理解和认识，在解决某些历史问题时能根据实际情况提出恰当的法律意见。

一、商业银行的改革发展历程

（一）第一阶段：（1978—1983年）

1977年12月31日，经国务院决定，中国人民银行成为国务院部委一级单位，自1978年1月1日开始与财政部分开办公。中国人民银行对全国金融业务自上而下进行垂直领导标志着中国商业银行正式进入恢复和重建的时期。

1979年，国务院先后发出了《关于恢复中国农业银行的通知》，确定中国农业银行为国务院直属机构，由中国人民银行代管；同意并批转中国人民银行《关于改革中国银行体制的请示报告》，把中国银行从中国人民银行分设出来专司外汇业务，同时设立国家外汇管理局；批准建设银行从财政部分离出来，逐步纳入金融体系。

1983年，根据国务院《关于中国人民银行专门行使中央银行职能的决定》，明确中国人民银行是国务院领导和管理全国金融事业的国家机关，专司中央银行的职能，不对企业和个人办理信贷业务。与此同时，经国务院同意，中国工商银行正式设立，作为国务院直属的局级经济实体，承担原来由中国人民银行办理的工商信贷和储蓄业务。

第一阶段，我国初步构建了有中国特色的中央银行体制，正式形成了中国人民银行管辖四大国家专业银行的体系。

（二）第二阶段：（1984—1993年）

1986年1月，国务院颁布《中华人民共和国银行管理暂行条例》，对包括中国人民银行在内的各类金融机构的职能和地位作出了规定，以行政法规的形式确立了中央银行制度和中央银行职能。1986年7月，国务院颁布《关于重新组建交通银行的通知》，明确交通银行是以公有制为主的股份制全国性综合银行。

1987年和1988年，一批新兴的股份制商业银行纷纷创立开业：交通银行正式开业；中信集团银行部改组为中信实业银行（后更名为中信银行）；招商局创办招商银行；深圳市在农村信用社的基础上组建了深圳发展银行；福建省在福兴财务公司的基础上组建了福建兴业银行（后更名为兴业银行）；在广东省政府的积极推动下，广东发展银行经中国人民银行批准新设成立。

随着中国市场经济改革和金融改革的推进，中国人民银行相继批准设立了三家股份制商业银行——光大银行、华夏银行和上海浦东发展银行。

第二阶段，股份制商业银行正式加入中国银行业。在股份制商业银行的冲击之下，四大国家专业银行开始积极应对市场竞争。

（三）第三阶段：（1994—2002年）

1994年，根据《国务院关于金融体制改革的决定》，四大国家专业银行逐步向国有商业银行转型，其原有的政策性业务由国家开发银行、中国进出口银行和中国农业发展银行承接。

1995年，《中华人民共和国商业银行法》开始施行，对商业银行的性质、功能及商业银行与其他各类机构之间的关系作了详尽的规定。在行政层面上，国务院颁布《关于组建城市合作银行的通知》，各地政府开始把城市信用社改制重组为城市合作银行。城市合作银行组建的范围逐步扩大，在全国许多大中城市全面展开，这些城市合作银行后来更名为城市商业银行。随着城市商业银行的进一步发展，地方政府控股、行政干预严重、注册资本不多、资本充足率偏低、不良贷款比例畸高等问题日益成为制约和影响城市商业银行发展的因素。

1995年至1996年，海南发展银行和中国民生银行相继登记成立。民生银行是中国首家主要由非公有制企业发起设立的股份制商业银行。深圳发展银行在深圳证券交易所挂牌上市，成为中国第一家上市商业银行，上海浦东发展银行、民生银行及招商银行紧接着也先后上市。各家股份制商业银行大力推动跨区域发展，逐渐形成了辐射全国的机构网络。

1999年，为解决四大国有银行日益增多的不良贷款问题和维护亚洲金融危机后银行体系的稳定性，国务院相继批准设立信达、东方、长城和华融四家资产管理公司。由四家资产管理公司对四大国有银行的不良贷款进行剥离和收购，同时通过专业化手段对不良贷款进行处置，以降低国有银行的不良贷款率。

2000年，国务院同意在江苏省部分发达地区选择少量农村信用社作为组建农村商业银行的试点。2001年，张家港、常熟和江阴三家首批农村商业银行相继诞生。

随着中国商业银行的发展，外资金融机构开始尝试入股中国商业银行。1996年，光大银行股份制改造，引进了亚洲开发银行作为股东，亚洲开发银行占光大银行总股本的3.29%。光大银行由此成为首家有国际金融机构参股的股份制商业银行。根据中国人民银行在1994年颁布的《关于向金融机构投资入股的暂行规定》，外资、中外合资金融机构和企业均不得向中资金融机构投资。因此，亚洲开发银行入股光大银行，触及了当时监管规定的底线，报国务院进行了专门的审批。国际金融公司（IFC）先后于1999年及2001年参股上海银行及南京市商业银行（后更名为南京银行）两家城市商业银行。在国际金融公司参股后，上海银行再通过增资扩股的方式，引进了汇丰银行、上海商业银行两家新的外资金融机构。2002年，美国花旗银行收购了上海浦东发展银行5%的股权，并在个人金融、风险管理、财务管理等多个银行业务和管理领域对浦发银行提供技术支持及协助。

第三阶段，四大国家专业银行转型为国有商业银行，股份制商业银行和城市商业银行逐步发展壮大，并开始引入境外战略投资者，农村商业银行应运而生，市场竞争日趋激烈。

（四）第四阶段：（2003年—至今）

2003年，为应对中国加入世界贸易组织的金融全球化冲击和加强银行业监管的力度，中国银行业监督管理委员会（以下简称“中国银监会”）正式挂牌成立。此时中国银监会的监管对象为：3家政策性银行、4家国有商业银行、4家资产管理公司、11家股份制商业银行、110家城市商业银行、449家城市信用社、3.55万家农村信用社、1家邮政储蓄银行及境内外资银行。此外，还有信托投资公司、金融租赁公司和集团企业的财务公司。

2003年，中国银监会发布《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》，从资产规模、信用评级、盈利状况、财务状况、注册地监管等方面对境外金融机构入股中资金融机构作出了明确规定。同时明确了单个境外金融机构入股比例上限为20%，多个境外金融机构入股比例上限合计为25%，为此后中国商业银行在重组改制的过程中引进境外战略投资者提供了明确的法律依据。

2004年，国务院决定对中国银行和中国建设银行实施股份制改造试点，目标是要把这两家国有银行办成真正的商业银行。中国银行、中国建设银行、交通银行和中国工商银行相继完成了财务重组、股份制改革、引进战略投资者，成立了股份有限公司并在上海证券交易所或香港联交所上市。2008年，中国农业银行获中央汇金公司注资1300亿元人民币等值美元，正式进入股改的实际操作阶段。

2003年，烟台住房储蓄银行经过增资扩股、整体改制并更名，成为恒丰银行，是全国第11家股份制商业银行。2004年，浙江商业银行由中外合资银行重组为一家以浙江民营资本为主体的股份制商业银行，更名为浙商银行，成为全国第12家股份制商业银行。2005年，渤海银行发起设立，渣打银行（香港）有限公司作为其第二大发起人，拥有19.99%的股份。2003年至2007年之间，除了招商银行和浙商银行尚未引入战略投资者之外，其余10家正在经营的股份制商业银行：中信银行、光大银行、华夏银行、深圳发展银行、上海浦东发展银行、兴业银行、民生银行、恒丰银行、渤海银行和广东发展银行均先后引入了境外的战略投资者。招商银行、华夏银行、兴业银行和中信银行也先后在境内外的证券交易所上市。

这一阶段，境外战略投资者除了投资国有商业银行和股份制商业银行以外，也投资了一些城市商业银行。其中比较典型的引资项目有：2005年，荷兰国际集团（ING）、澳洲联邦银行和澳新银行分别入股北京银行、杭州市商业银行（后更名为杭州银行）和天津市商业银行（后更名为天津银行），入股比例均为满足监管上限的19.9%。2006年，新加坡华侨银行入股宁波市商业银行（后更名为宁波银行），成为其第二大股东。2007年，成都市商业银行引进马来西亚丰隆银行作为战略投资者。2008年，中国台湾富邦金控子公司富邦银行（香港）参股厦门市商业银行（后更名为厦门银行），成为首家入股中资商业银行的台资金融机构。此外，继国有商业银行、股份制商业银行大量上市之后，南京银行、北京银行和宁波银行分别上市，更有大量的城市商业银行已经明确了上市目标或启动了上市准备工作。

2003年，中国银监会制定了《农村商业银行管理暂行规定》，明确了组建农村商业银行的具体条件，此后多次对机构准入条件进行调整，为农商行的组建和发展创造了宽松的政策和有利的条件。部分农村商业银行开始引入境外战略投资者，例如：2006年，澳大利亚和新西兰银行集团有限公司（澳新银行）出资人民币20亿元，认购上海农商行19.9%的股份。2007年，天津滨海农村商业银行发起设立，国际金融公司（IFC）作为其发起人持有10%的股份。

第四阶段，国有商业银行、股份制商业银行和城市商业银行通过重组和上市，竞争力和盈利能力都得到很大的提升。中资商业银行逐步开始了其国际化发展的战略，国有商业银行和多家股份制商业银行在境外设立了大量分支机构或开展大规模的跨境并购活动。

二、商业银行的概念及分类

（一）商业银行的概念

本书讨论的商业银行，为《中华人民共和国商业银行法》（以下简称“《商业银行法》”）所称的商业银行，不包括境外设立的商业银行。《商业银行法》（2003年修正）第2条明确规定：“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”

由此可见，《商业银行法》所规范的商业银行应具备三个要素：

1．依照《商业银行法》和《公司法》设立

根据《公司法》第2条的规定，公司分为有限责任公司和股份有限公司。因此，我们认为，组织形式并非有限责任公司或股份有限公司的银行通常不应属于法律意义的商业银行。

例如，农村合作银行不应属于商业银行。为贯彻落实《国务院关于印发深化农村信用社改革试点方案的通知》，中国银监会颁布了《农村合作银行管理暂行规定》。根据《农村合作银行管理暂行规定》，农村合作银行定位为由辖区内农民、农村工商户、企业法人和其他经济组织入股组成的股份合作制社区性地方金融机构。股份合作制，即在合作制的基础上，吸收股份制运作机制的一种企业组织形式，与《公司法》所规定的股份有限公司有着本质的区别。此外，农村合作银行的自然人股和法人股均分别设定资格股和投资股两类股权。资格股是取得农村合作银行股东资格必须交纳的基础股金。投资股是由股东在基础股金外投资形成的股份。可见，农村合作银行的股权设置主要由国务院和中国银监会颁布的监管法规规定，并非源于《公司法》的规定。

2．在中国境内设立

在中国境外所设立的银行，不属于《商业银行法》所称的商业银行。例如，现阶段存在许多设立于境外（主要是香港）的中资控股或者中资全资的商业银行，如中国银行（香港）有限公司、南洋商业银行、中国建设银行（亚洲）股份有限公司等。这些境外银行根据其设立地的监管法规进行运营，不属于《商业银行法》调整的范畴。

3．吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人

商业银行应开展《商业银行法》所规定的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务。例如，政策性银行不属于《商业银行法》所称的商业银行。国家开发银行、中国进出口银行和中国农业发展银行三大政策性银行一直分别承担国家重点建设项目融资、支持进出口贸易融资和农业政策性贷款的任务，主营业务与商业银行有较大区别。需要特别说明的是，国家开发银行近期逐渐开始由政策性银行向开发型金融机构转变。《国家开发银行改革实施总体方案》和《国家开发银行改革实施具体方案》已获国务院批准，且国家开发银行已于2008年改制为股份有限公司。但由于国家开发银行现阶段主要从事带有一定政策性色彩的中长期信贷和投资的金融业务，暂不能吸收居民储蓄存款，也不适用中国银监会对商业银行的有关监管指标或监管规定，故本书暂不将其作为商业银行讨论。

（二）商业银行的分类

从法律实务的角度出发，结合中国银监会的监管指引，中国境内的商业银行通常可分为以下五类：（1）国有商业银行；（2）股份制商业银行；（3）城市商业银行；（4）农村商业银行；（5）在中国境内注册成立的外资银行。

1．国有商业银行

国有商业银行共有5家：中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国建设银行和交通银行。

需要注意的是，交通银行在1986年重新组建时定位为全国综合性股份制商业银行。2006年，根据中国银监会颁布的《国有商业银行公司治理及相关监管指引》，发文的对象除四大国有银行以外，正式列入交通银行，标志着交通银行正式成为国有商业银行之一。在中国银监会的监管序列中，原本为银行监管二部（负责监管股份制银行、城市商业银行和城市合作信用社）监管对象的交通银行已被划归银行监管一部（负责监管国有银行）进行监管。2009年1月，交通银行进行机构设置改革，所设机构层级与传统四大国有银行一致，按省设置分行，原有分行已由省会城市冠名改为以省（自治区、直辖市）冠名。

2．股份制商业银行

正在经营的股份制商业银行共有12家：招商银行、中信银行、上海浦东发展银行、中国民生银行、中国光大银行、兴业银行、华夏银行、广发银行、深圳发展银行、恒丰银行、浙商银行和中国渤海银行。

3．城市商业银行

根据《中国银监会2009年报》,2009年共有城市商业银行143家。根据《银行家》杂志社发布的中国商业银行竞争力排名，2009年度资产规模在800亿元以上的城市商业银行竞争力排名前十名分别为：包商银行、杭州银行、南京银行、重庆银行、北京银行、成都银行、东莞银行、大连银行、哈尔滨银行和徽商银行。

4．农村商业银行

根据《中国银监会2009年报》中统计的数据，2009年我国已组建43家农村商业银行。部分农村商业银行成立状况见表1.11：

5．外资银行（外商独资银行或中外合资银行）

截至2009年12月为止，共有35家外资银行于中国境内注册成立，包括汇丰银行（中国）有限公司、花旗银行（中国）有限公司、渣打银行（中国）有限公司、东亚银行（中国）有限公司等。

本书所述的商业银行法律实务有关内容适用于国有商业银行、股份制商业银行和城市商业银行，基本可适用于农村商业银行，但由于农村商业银行改制自农村信用合作社和农村合作银行等合作金融机构，不排除某些内容须根据农村商业银行的自身特点选择适用。外资银行适用的监管规定与中资商业银行有较大差异，故本书所讨论的商业银行法律业务不适用于外资银行。

（三）各类商业银行的分级监管

我国的商业银行由于历史原因，在不同程度上仍然带有计划经济及行政化的色彩，各类银行和各级银行分支机构若隐若现拥有相对应的行政级别。正因为各类银行所对应的行政级别不同，所以对其实施监管和行政许可的监管机关层级的设置也与之相对应。分级监管主要反映在商业银行机构设立、机构变更、业务许可和高管任职资格核准等行政许可项目。对于商业银行的重组、引资和上市而言，不同类别的商业银行申请行政许可的程序以及获批的时间，因其所对应的监管机关层级及程序不同，会存在一定差异，故有可能直接影响到商业银行的业务发展计划。我们将会在表1.12中以设立境外机构、机构名称变更、开办离岸银行业务及董事和高级管理人员任职资格核准四项行政许可为例，阐述分级监管的不同之处。

综上可见，国有商业银行、股份制商业银行、城市商业银行和农村商业银行应根据有关监管规定向相应层级的监管机关申请行政许可。了解商业银行的分级监管，对承办银行业法律业务的律师有着十分重要的意义。

三、商业银行的行业监管

上文从商业银行分类的角度阐述了不同类银行所受监管的不同，下面将从监管者的角度，再来看看各监管机构的具体职能和监管内容。

（一）中国银监会的监管

1．主要监管职责

中国银监会及其派出机构是商业银行主要的监管部门，其根据《中华人民共和国银行业监督管理法》（以下简称“《银行业监督管理法》”）的规定，负责对包括商业银行在内的全国银行业金融机构及其业务活动进行监督管理的工作，主要监管职责为：

·制定并发布对银行业金融机构及其业务活动监督管理的规章、规则

·审查批准银行业金融机构的设立、变更、终止以及其业务范围

·对银行业金融机构的董事和高级管理人员实行任职资格管理

·对银行业金融机构的业务活动及其风险状况进行非现场监管，建立银行业金融机构监督管理信息系统，分析、评价银行业金融机构的风险状况

·对银行业金融机构的业务活动及其风险状况进行现场检查，制定现场检查程序，规范现场检查行为

·会同有关部门建立银行业突发事件处置制度，制定银行业突发事件处置预案，明确处置机构和人员及其职责、处置措施和处置程序，及时、有效地处置银行业突发事件

·负责统一编制全国银行业金融机构的统计数据、报表，并按照国家有关规定予以公布；对银行业自律组织的活动进行指导和监督

·对已经或者可能发生信用危机、严重影响存款人和其他客户合法权益的银行业金融机构实行接管或者促成机构重组

·对有违法经营、经营管理不善等情形的银行业金融机构予以撤销

·对涉嫌金融违法的银行业金融机构及其工作人员以及关联行为人的账户予以查询；对涉嫌转移或者隐匿违法资金的，申请司法机关予以冻结

2．内设监管职能部门

中国银监会共有内设机构28个，主要承担监管职能的为以下部门：

·银行监管一部（负责监管国有商业银行）

·银行监管二部（负责监管股份制商业银行、城市商业银行和城市合作信用社）

·银行监管三部（负责监管外资银行）

·银行监管四部（负责监管资产管理公司、政策性银行和邮政储蓄银行）

·非银行金融机构监管部（负责监管信托投资公司、财务公司和金融租赁公司等非银行金融机构）

·合作金融监管部（负责监管农村信用社和农村商业银行）

·业务创新监管协作部

中国银监会在全国各省均设立了省级银监局，根据地区的实际情况另设深圳银监局、大连银监局、青岛银监局和宁波银监局作为派出机构，对属地的银行业金融机构进行监管。各地银监局对应各类的商业银行分别设有相应的处室进行对口监管。

（二）中国人民银行的监管

1．主要监管职责

中国人民银行根据《中华人民共和国中国人民银行法》的规定，对包括商业银行在内的全国银行业金融机构，进行金融市场、金融稳定方面的宏观监管。某些观点认为，原属于中国人民银行的金融机构主要监管职责划归中国银监会后，中国人民银行已经不再承担监管银行业金融机构的职责，也失去了相应的监管权力。这种观点是不正确的。实际上，中国人民银行既有对金融市场、金融机构部分业务的检查监督权和行政许可权，又有对银行业金融机构违法违规的行政处罚权；既有直接检查权，又有建议检查权，还有要求银行业金融机构报送有关报表资料的权力。例如：根据《同业拆借管理办法》的规定，中国人民银行依法对同业拆借市场进行监督管理。金融机构进入同业拆借市场必须经中国人民银行批准，从事同业拆借交易接受中国人民银行的监督和检查。

中国人民银行主要监管职责为：

·起草有关法律和行政法规、完善有关金融机构运行规则、发布与履行职责有关的命令和规章

·制定和执行货币政策

·监督管理银行间同业拆借市场和银行间债券市场、外汇市场、黄金市场

·防范和化解系统性金融风险，维护国家金融稳定

·确定人民币汇率政策；维护合理的人民币汇率水平；实施外汇管理；持有、管理和经营国家外汇储备和黄金储备

·发行人民币，管理人民币流通

·经理国库

·会同有关部门制定支付结算规则，维护支付、清算系统的正常运行

·制定和组织实施金融业综合统计制度，负责数据汇总和宏观经济分析与预测

·组织协调国家反洗钱工作，指导、部署金融业反洗钱工作，承担反洗钱的资金监测职责

·管理信贷征信业，推动建立社会信用体系

2．内设监管职能部门

中国人民银行现共有内设机构25个，其中主要承担监管职能的为以下部门：

·金融市场司（承办有关金融机构在银行间同业拆借市场、银行间债券市场、银行间外汇市场和黄金市场的市场准入退出审批工作）

·金融稳定局（协调金融风险处置中财政工具和货币工具的选择；实施对运用中央银行最终支付手段机构的检查，并参与有关机构市场退出的清算或重组等工作）

·货币金银局（承担人民币管理和反假货币工作；管理现金投放、回笼及库款安全；管理国家黄金储备）

·国库局（经理国家金库业务，监督管理预算资金的收纳、支拨、退付等事项，维护国库资金的安全和完整；代理国务院财政部门向各金融机构发行、兑付国债和其他政府债券）

·征信管理局（承办信贷征信管理工作）

·反洗钱局（组织协调国家反洗钱工作；拟订金融机构反洗钱规则和政策；协助司法部门调查涉嫌洗钱犯罪案件）

中国人民银行设立了天津、沈阳、南京、上海、济南、武汉、广州、成都、西安九个大区分行、总行营业管理部和重庆营业管理部，在各地设立333个中心支行、1766个县（市）支行。这些分支机构均作为中国人民银行的派出机构，依法维护地方的金融稳定，并承担相应的监管职责。