第二章 商主体

第一节 商主体的概述

一、商主体的概念与特征

（一）概念

商主体，亦称为商人，是指依商法规定，以自己的名义从事商行为，并享有民事权利和承担民事义务的人。可见，消费者尽管也是商事法律管辖的主体之一，但不属于商主体，这里的商主体是指狭义的商主体，仅指从事商行为的人。

（二）特征

商主体具有三个特征。

1．商主体为商法所规定的人

商主体的法律形态作为人工制品，源于法律拟制，任何商主体都必须属于商法所规定的某种法律形态。其基本法律形态有独资企业、合伙企业和公司，其中，有限责任公司和股份有限公司居于主流。

2．商主体必须是从事商行为的人

商主体必须是从事商行为的人。不从事商行为的人，自然不属于商主体。这是区分商主体与非商主体的分水岭。这就要求：（1）商主体必须取得商人资格，符合特定的法律形态。否则，不具有从事商行为的资格；（2）其所从事的商行为具有营利性。民事主体所从事的一般行为，不具有营利性，不能成为商主体。权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关的行为亦不具有营利性，同样不能成为商主体；（3）其以从事商行为为其经常职业。也就是说，并非任何从事商行为的人都是商主体，而是只有以从事商行为作为经常性职业的人才是商主体。采用客观主义的《法国商法典》和折衷主义的《日本商法典》在界定商人时，均以此作为重要要素。我国《深圳经济特区商事条例》第5条对商人界定，亦然。

3．商主体是以自己名义从事商行为的人

商主体不仅从事商行为，而且是以自己的名义从事商行为，并实质上享受民事权利，承担民事义务。可见，商主体有别于商主体的内部组织机构或商业辅助人。

二、商主体法律形态的特征

商主体法律形态，是指商主体从事商行为所采取的由法律所确定的形式，其特征包括拟制性、普适性、一定的独立性和相对稳定性。

（一）拟制性

商主体法律形态属于人工制品，来源于法律拟制。它体现为投资者不以自己的名义从事商行为，而由法律赋予其一个拟制的资格或身份，从事商行为。比如，投资者直接经营的个体工商户可以起字号，并以字号名义从事商行为。合伙企业和个人独资企业则必须有合法的企业名称，自然可以该字号的名义从事商行为。在实行所有权和经营权相分离的现代公司之中，这种情况尤其明显。投资者将资产聚合成一个公司，并交由一个职业管理层进行经营管理，投资者组成的股东大会只对公司的资产收益权、重大事项的决策和管理者的选择行使权力，并设立公司机关，代表公司行使对内对外的权力。这种拟制性适应并促进了社会化大生产的需要，推动商行为专业化和职业化。随着商主体的社会化、专业化程度不断提高，一般投资者对商主体经营活动的参与程度愈来愈少，拟制性越来越突出。

（二）普适性

任何合法成立的商主体都必须归于某一特定的法律形态，以避免某一商主体既不适用这种法律形态，也不属于那种法律形态，从而游离于法律调整之外。凡是采用同一法律形态的商主体，都必须具有与该法律形态相应的一系列要件，这不仅有利于政府有效地调控市场，而且有助于交易相对人透过法律形态，甄别对方的资信情况，作出是否与其进行交易，或者与其从事何种交易，或者以何种形式与其进行交易等判断，提高交易效率，维护交易安全。

（三）一定的独立性

当个人或组织获得法律的承认，可依法以自身名义实施商行为，享有民事权利，承担相应民事义务，并以此与其成员或任何第三人相区别时，则该主体具有法律上的独立性，拥有法律上可以独立存在的人格，表现为独立的名称、责任、财产和意思能力。易言之，作为法律形态的商主体与其成员在这些方面具有一定程度的分离。不同法律形态的商主体，其分离程度不同。商法人完全具备以上四个特征，具有完全独立的法律人格。农村承包经营户完全是以个人的名义从事商行为，只具有独立的法律身份。个体工商户则可以取字号，并以该字号从事商行为。合伙企业和独资企业必须具有合法的企业名称，在财产和责任上具有相对的独立性。这两种企业在清偿债务时，先以企业的财产清偿，不足部分再以企业成员的财产清偿，企业的财产和责任与成员的财产和责任也具有一定程度的分离。

（四）稳定性

这是指非经严格的法律形态再创制过程，商主体的法律形态不能变更。尽管商法的变动较为频繁，商主体法律形态事关商主体地位和身份，较之商主体其他方面的立法具有较高的稳定性要求。这是因为，商主体不稳定，必将引起商主体法律地位和法律关系的不稳定，进而引起社会经济生活秩序的不稳定。另一方面，不同法律形态具有相对固定的构成要件，不同法律形态的相互转换亦需依照法定程序进行。比如，有限责任公司转换为股份有限公司，股份有限公司转换为有限责任公司，均需按照相应公司的设立条件进行，并进行变更登记。惟其如此，才能有效地提高交易效率，确保交易安全。

三、商主体法律形态的构成要素

商主体法律形态的构成要素，是指成为某种形态的商主体所必不可少的基本要件，包括成员、资产、财产责任制度和法律人格四个要素。

（一）成员

商主体的成员是设立、拥有并支配商主体的人。商主体的法律形态既然为法律所赋予的一个拟制的资格或身份，本身并不是有血有肉的自然人，不仅其所有行为均有赖于人，而且这些法律形态的拟制，归根结蒂还是服务于人。因此，成员乃商主体的核心要素。没有成员，商主体无从诞生。商主体可以没有雇员，绝对不能没有成员。商主体的成员可以为1人，也可以为数人。成员人数的多寡也是影响商主体的重要因子。独资企业只能有1个成员，农村承包经营户和个体工商户一般为1个成员，合伙企业、有限责任公司和股份有限公司一般需要2个以上的成员，唯一人有限责任公司只有1个成员。如果成员只有1人，无论如何也不能成为合伙企业。

成员人数多寡还与商主体的资产实力和治理结构息息相关。一般说来，商主体的成员多，其财产来源广泛，资产实力雄厚，易于形成大中型企业，而成员人数少，其财产来源相应就少，一般适合于中小企业。对于单一成员和成员人数少的商主体，其治理结构简单，成员人数较多的商主体则要求具有完备的治理结构。在单一成员的商主体，比如，独资企业的一切权力、利益和风险都统归于一人。在复数成员的商主体中，每个成员都平等或按照特定份额分享权利，承担相应的义务。在成员人数众多的现代公司中，则要建立分权与制衡的公司治理结构，确保所有成员尤其是不参与公司事务的中小成员的合法权益。若公司的股东人数较少，其治理结构也可相对简化。依据我国《公司法》（2005）第51—52条，小型公司可以不设董事会，只是设1名执行董事；可不设监事会，只是设1—2名监事。

（二）资产

资产是商主体得以从事商行为的物质基础，也是其承担责任的物质基础。资产之于商主体，犹如血液之于人体。商主体是物的要素和人的要素的结合，缺一不可。为此，我国《公司法》（2005）第23、26—29、77、81条不仅要求有限责任公司和股份有限公司具备必要的财产，设定了各种公司的最低资本限额，而且还厘定了股东的出资程序。根据我国《个人独资企业法》第8条和《合伙企业法》第8条，设立独资企业和合伙企业亦需与其生产经营相适应的资产。缺乏运营资产的商主体充斥于市场，必然危害交易安全，扰乱市场秩序，其后果难以想象。

（三）财产责任

财产责任不仅是商主体的必备构成要素，而且成员责任的区别已成为不同法律形态的根本标志。它主要包括有限责任、无限责任和无限连带责任，每个商主体必居其一。商主体从事商行为均以营利为目的，所关注的焦点是自己的利益边界，即自己的利益和责任范围。这样，责任形式便成为商主体法律形态的核心，贯穿于其设立、存续和终止的全过程，且与商主体的行为直接相关，投资者责任的区别成为不同法律形态的分水岭。

这里所说财产责任是指成员的责任，而非商主体自身的责任。凡是成员以出资额为限对商主体负责的，为有限责任；凡是不以其出资额为限对商主体负责，当商主体自身财产不足以清偿其对外债务，成员还要以自己的财产清偿债务的，为无限责任。相应地，成员的有限责任就意味着商主体的独立责任，而成员的无限责任则标明该商主体的非独立责任。有限责任公司、股份有限公司以及其他商法人的成员均承担有限责任，合伙企业和独资企业的成员则承担无限责任，个体工商户和农村承包经营户的成员承担无限责任，自不待言。

（四）法律人格

法律人格即作为法律上主体的资格，乃是自然人和组织成为商主体的法律技术构造物。它系法律基于一定的事实条件之具备而赋予。个人和组织的法律人格作为法观念，都是抽象的，组织是通过法律获得认可而成为法律上的人，但并非由法律创制，而是在法律认可的范围内被赋予了法律上的人格。只有具备了法律人格，才有主体的权利能力、行为能力和责任能力。农村承包经营户、个体工商户、合伙企业和独资企业只具有独立的法律身份，这种独立的法律身份的取得只需履行必要的登记程序即可，而农村承包经营户连登记程序也不需要。有限责任公司、股份有限公司以及其他商法人的法律人格的取得，还需具有独立的财产、独立的意思能力和独立的责任能力。显然，取得此种意义的法律人格的条件更为严格。究其原因，其组织人格与其成员的个人人格已完全分离。

第二节 商主体的分类与基本法律形态

一、商主体的分类

各国商主体有多种法律形态，多种表现形式。不同国家的商事立法和商法理论，依据不同标准对其进行归类，主要有以下五种类型。

（一）商个人、商合伙和商法人

依据其组织形态，可以将其区分为商个人、商合伙和商法人。商个人，亦称商自然人，是指由1人投资设立的商事组织，比如，个体工商户和依据我国《个人独资企业法》设立的独资企业。商法人，是指具有法人资格的商事组织，相当于我国《民法通则》所说的“企业法人”，包括公司、国有企业、集体企业以及具有法人资格的外商投资企业和私营企业。这是最重要和最普遍的商主体。商合伙，亦称商业合伙，是指2人以上组成的不具有法人资格的合伙组织，系独立于商自然人和商法人之外的第三种商主体。

（二）法定商人、注册商人和任意商人

以其是否以注册登记为其要件，可将其区分为法定商人、注册商人和任意商人。所谓法定商人，是指从事法定的特定商行为（绝对商事行为）的商人。只要从事这种商行为，无论是否注册登记，自动成为商人。当然，法定商人也有注册登记的义务。依据《法国商法典》，这种商行为包括商事买卖、加工制造、银行、保险、海陆运输、行纪与仓储、代理与居间、出版与艺术品交易、印刷等。所谓注册商人，是指依法进行注册登记，为设立的商人。易言之，其成立以注册登记为要件，只有在注册登记后才能成为商人。实践中，绝大多数商人均为注册商人。所谓任意商人，是指依法由其自主决定是否登记注册的商人。这种商人以商人经营方式为其要件，主要针对从事农业、林业及其附属产业的经营。我国的农村承包经营户即是如此。

（三）有限责任商人和无限责任商人

以其成员的财产责任制度为准，可以将其区分为有限责任商人和无限责任商人。所谓有限责任商人，是指该商人的成员与商人的人格完全分离，成员仅以其出资为限对商人的债务承担责任，包括有限责任公司、股份公司和其他商法人。反之，凡是不以成员的出资额为限对商人负责，当商人财产不足以清偿其债务，成员还要以自己财产清偿债务的，就是属于无限责任商人，包括商个人和商合伙。

（四）固定商人、拟制商人和表见商人

依据其法律和事实状态，可将其区分为固定商人、拟制商人和表见商人。所谓固定商人，是指以营利为目的，有计划地、反复连续地从事商法所规定的特定的商行为的商人。其特征有二：一是所有行为均以营利为目的；二是以从事特定商行为为经常性职业。所谓拟制商人，是指虽经注册登记为商人，但尚不构成完全商人的商人，不过商法仍视其为商人。比如，依据《日本商法典》第4条第2项，以店铺或其他类似店铺设备从事出卖物品为职业者，或经营矿业者，虽不以商行为为职业，也视为商人。所谓表见商人，是指虽不是商人，但以商人面目出现与第三人发生交易，商法视其为商人的情形。

（五）金融商与非金融（实体经济）商

依据其是否从事金融业，可将其区分为金融商和非金融（实体经济）商。与实体经济所提供的产品和服务相比，金融业所提供的金融服务具有无形性、专业性、收益性、外部性与风险性等特征，无论是传统的基于金融业别差异的金融分业立法，还是体现横向规制理念的新兴金融商法，金融商均受到特殊规制。比如，市场准入方面，金融商的设立均实行行政许可主义，有别于非金融商主流的准则主义；最低注册资本明显高于非金融商；金融商的董事和高管任职资格往往有法定专业素质方面的要求，而非金融商的董事和高管原则上只要不具有法定消极要件即可；金融商不仅在经营方面有特别规制，譬如保险人除非具有法定事由和合同约定，在保险合同成立后就不可以解除合同，而投保人则可以解除合同，而且在市场退出方面亦有诸多特别制度安排，如银行和保险业的整顿和接管制度，以及解散和破产均需金融监管机构的批准或同意等等。

二、商主体的基本法律形态

独资企业、合伙企业和公司为商主体的基本法律形态。一些新兴的商事组织形式均在此基础上演化而成。一人公司就是独资企业和公司的杂交品种，而有限合伙、有限责任合伙、美国的有限责任公司（limited liability company, LLC）以及南非的私公司（close corporation），则是合伙企业和公司的杂交形式。

（一）独资企业

1．概念与特征

独资企业（sole trader, sole proprietorship），是指由一个自然人投资兴办的企业。这是企业最古老的，也是最简单的法律形态。一些发达国家称其为独资所有制，即由一个人单独拥有和控制的非法人企业。

其特征为：（1）投资人仅为一个自然人。这和拥有2个以上投资人的合伙企业、公司的迥然有别，当然，也有别于一人公司。（2）投资人自己控制企业。他对企业的事务拥有完全的控制支配权，自主经营管理，不受他人制约和牵制。经营成果也完全由投资人独占，不必与其他人分享。（3）独资企业不具有法人资格。投资人对企业的债务承担无限责任，即投资人不仅要以他投入企业中的财产承担责任，而且还要以他的其他个人财产为清偿企业的债务。这就有别于国有独资企业、集体独资企业以及具有法人资格的外商独资企业。

2．设立

设立独资企业需具备以下五个条件:（1）投资人为一个自然人；（2）有合法的企业名称；（3）有投资人申报的出资；（4）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件；（5）有必要的从业人员。经投资人申请，登记机关核准登记，并颁发营业执照，该企业自营业执照签发之日起成立。独资企业设立分支机构同样需要经登记机关核准，并领取营业执照，该分支机构的民事责任由设立该分支机构的独资企业承担。

3．经营管理

投资人自行控制该企业。他可以自行管理企业，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。投资人委托或者聘用他人管理个人独资企业事务，应与受托人或被聘用的人签订书面合同，明确委托的具体内容和授予的权利范围。投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。

4．解散与清算

独资企业的解散事由为:（1）投资人决定解散；（2）投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承；（3）被依法吊销营业执照；（4）法律、行政法规规定的其他情形。只要具备解散事由之一，投资人即可自行清算，或由债权人申请法院指定清算人进行清算。投资人自行清算的，应在清算前15日内书面通知债权人，无法通知的，应予以公告。债权人应当在接到通知之日起30日内，未接到通知的应当在公告之日起60日内，向投资人申报其债权。在清算期间，该企业不得开展与清算目的无关的经营活动。其财产按照如下顺序进行清偿：（1）所欠职工工资和社会保险费用；（2）所欠税款；（3）其他债务。一旦清算完毕，投资人或法院指定的清算人即应编制清算报告，并于15日内到登记机关办理注销登记。

5．投资人的无限责任及其消灭时效

企业财产不足以清偿债务的，投资人应以其个人其他财产予以清偿。这就是通常所说的投资人的无限责任，企业解散后亦然。不过，该责任并非永久存续，债权人在企业解散后未在5年内向原投资人提出偿债请求的，该责任归于消灭。

（二）合伙企业

1．概念与特征

所谓合伙企业（partnership），是指自然人、法人和其他组织依法设立的普通合伙企业和有限合伙企业。我国合伙企业不仅包括普通合伙（general partnership），也包括英美法系和大陆法系的有限合伙（limited partnership, LP）和有限责任合伙（limited liability partnership, LLP），但不包括大陆法系的隐名合伙（dormant partnership）。不过，我国将有限责任合伙（LLP）称为特殊的普通合伙企业，仅适用于以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构。

普通合伙企业地主要特点为：（1）合伙企业须有两个以上的合伙人，从而有别于1个投资人所组成的独资企业；（2）合伙企业为非法人企业，不具有独立的权利能力和行为能力，从而有别于公司；（3）合伙人之间的关系表现为共同出资、共同经营、共享收益和共担风险，合伙人一般承担无限连带责任。

2．设立

设立合伙企业需具备五个条件:（1）两个以上合伙人。自然人、法人和全体组织均可为合伙人，自然人合伙人需具有完全民事行为能力，而国有独资公司、国有企业、上市公司和公益性事业单位、社会团体，则不能成为普通合伙人。（2）书面合伙协议。（3）合伙人认缴或实际缴付的出资。（4）合伙企业的名称和生产经营场所。（5）法律、行政法规规定的其他条件。至于合伙协议，则需具有九项必要记载事项：（1）合伙企业的名称和主要经营场所的地点；（2）合伙目的和合伙企业的经营范围；（3）合伙人的姓名及其住所；（4）合伙人出资的方式、数额和缴付出资的期限；（5）利润分配和亏损分担方式；（6）合伙企业事务的执行；（7）入伙与退伙；（8）合伙企业的解散与清算；（9）违约责任。该协议还可约定企业的经营期限和争议处理方式。该协议需全体合伙人同意，其修改、补充亦然，但该协议另有规定的除外。未约定、约定不明事项，由合伙人协商决定。协商不成的，依法律或行政法规的规定处理。至于合伙人的出资，可以是货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利，亦可是劳务。不过，劳务出资的评估办法由全体合伙人协商确定，并载于合伙协议。关于企业名称，因合伙企业为无限责任商人，其名称不得出现“有限”或“有限责任”字样。经当事人申请，登记机关认为符合前述条件的，颁发营业执照。营业执照签发之日就是其成立之日。合伙企业设立分支机构，亦需领取营业执照。

3．合伙企业财产

合伙企业的财产由合伙人的出资、合伙的收益和依法取得的全体财产构成，属于合伙人共有财产，由合伙人共同管理和使用。除法律另有规定外，在企业清算前，合伙人不得请求分割合伙企业的财产。合伙财产的转让有两种情形：一是合伙人之间转让其财产份额的，只需通知其他合伙人即可；二是合伙人向非合伙人转让其财产份额的，则须经其他合伙人一致同意。合伙人转让其财产份额时，其他合伙人在同等条件下享有优先购买权。若合伙人以其财产份额出质，亦须经其他合伙人一致同意。未经其他合伙人一致同意，其出质行为无效，由此给善意第三人造成损失的，还应承担赔偿责任。

4．合伙人的权利

每个合伙人均有权参与合伙企业的经营管理。对于执行合伙事务，每个合伙人享有同等执行权。合伙人执行合伙事务有两种模式：一是由全体合伙人共同执行；二是由一名或多名合伙人执行，其他合伙人不再执行，只是享有监督权（表2-1）。第二种情形需要有合伙协议的约定或全体合伙人的决定。无论采取何种模式，合伙企业均可聘用经营管理人员。执行合伙事务的合伙人，对内执行合伙事务，对外代表合伙企业。若是合伙人分别执行合伙企业事务，合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。提出异议时，应暂停该项事务的执行。如果发生争议，可由全体合伙人共同决定。对于第二种模式，执行合伙事务的合伙人应定期向其他合伙人报告事务执行情况以及企业的经营状况和财务状况，所产生的收益归全体合伙人，所产生的费用或亏损，由全体合伙人承担。若是执行事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务，其他合伙人可以决定撤销该委托。

合伙人决定合伙事务，表决办法从合伙协议之约定。无约定、约定不明的，则实行一人一票，并经全体合伙人过半数同意的办法。当然，法律另有规定的除外。但是，以下事项需要全体合伙人一致同意:（1）变更合伙企业名称；（2）改变合伙企业经营范围、主要经营场所的地点；（3）处分合伙企业的不动产；（4）转让或处分合伙企业的知识产权和全体财产权；（5）以合伙企业名义为他人提供担保；（6）聘任非合伙人担任管理人员。不过，只要合伙协议另有约定，这六项的表决亦可免于一致同意规则。

合伙人有权分享合伙企业经营所产生的利润。合伙人分配利润的比例，合伙协议有约定的，从约定；无约定的，由各合伙人协商决定。协商不成的，按照实际出资比例分配。无法确定出资比例的，则由合伙人平均分配。

5．合伙人的义务

合伙人不得自营或同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务，即竞业禁止。合伙人原则上不得同本合伙企业进行交易，即禁止自我交易，如合伙协议另有约定或经全体合伙人同意的，不在此限。合伙人还不得从事损害本合伙企业利益的活动，即禁止不利益行为。对于法定或合伙协议约定需要全体合伙人同意始得执行的事务，合伙人擅自处理，给合伙企业造成损失的，或不具有事务执行权的合伙人擅自执行合伙事务，给合伙企业或其他合伙人造成损失的，均应依法承担赔偿责任，这就是通常所说的禁止擅自行为。

合伙人亦应按照合伙协议的约定分担合伙的亏损，如合伙协议对此没有明确的约定，则由各合伙人协商决定。协商不成的，按照实际出资比例分配。无法确定出资比例的，则由合伙人平均分配。如合伙协议约定或全体合伙人决定增加合伙出资，用于扩大经营规模或弥补亏损的，合伙人有义务增资。如果合伙财产不足以清偿合伙债务，各个合伙人还要承担无限连带责任，合伙解散、破产后亦然（引例2-1）。

6．入伙与退伙

除合伙协议另有约定外，新合伙人入伙需全体合伙人同意，并依法订立入伙协议。易言之，现有合伙人对新合伙人入伙享有否决权（表2-1）。订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人告知原合伙企业的经营状况和财务状况。新合伙人与原合伙人地位平等，享有同等的权利，并承担同等的义务。入伙协议另有约定的，从其约定。不过，新合伙人要对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。引例2-1中的舒立欣即是如此。

至于退伙，则有三种情形:（1）当然退伙。凡是具有以下五种情形之一，即可当然退伙。第一，自然人合伙人死亡或被宣告死亡的；第二，个人丧生偿债能力的；第三，法人合伙人或其他组织合伙人被吊销营业执照、责令关闭，或被宣告破产；第四，法定或合伙协议约定合伙人须具有相关资格而丧失该资格；第五，被法院执行其在合伙的全部财产份额的。（2）合伙协议有约定经营期限的，只要具有四种情形之一，亦可退伙。第一，该协议约定的退伙事由出现；第二，全体合伙人同意退伙；第三，发生合伙人难以继续参加合伙的事由；第四，其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。（3）合伙协议没有约定经营期限的，只要合伙人提前30日通知其他合伙人，且不给合伙企业事务执行造成不利影响的，也可退伙。合伙人退伙时，其他合伙人应与其按照退伙时的合伙企业的财产状况进行结算，退还其财产份额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待了结后进行结算。退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担无限连带责任。引例2-1中的李平即是如此。

至于除名，合伙有权将合伙人除名，但需其他合伙人一致同意。除名的事由为:（1）合伙人未履行出资义务；（2）因故意或重大过失给合伙企业造成损失；（3）执行合伙事务时有不正当行为；（4）合伙协议约定的其他事由。对合伙人的除名决议应书面通知被除名人。被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人即告退伙。被除名人对除名决议有异议的，可在接到除名通知之日起30日内起诉。

合伙人地位是可以继承的。依据我国《合伙企业法》第50条，合伙人死亡或被依法宣告死亡，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，依照合伙协议的约定或经全体合伙人同意，从继承开始之日起，即取得该合伙企业的合伙人资格。在以下三种情形下，合伙人资格不得继承，应将被继承合伙人的财产份额退还其继承人：（1）继承人不愿意继承；（2）继承人未取得法定或约定的合伙人资格；（3）合伙人协议约定不能成为合伙人的其他情形。至于继承人为无行为能力人或限制行为能力人，则有两条路：一是全体合伙人一致同意，将合伙转为有限合伙，从而将其作为有限合伙人；二是全体合伙人未决定采用前述方法的，则应将被继承人的财产份额退还给该继承人。

6．解散与清算

只要具有以下七种情形之一，即可解散合伙企业:（1）合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿继续经营的；（2）合伙协议约定的解散事由出现；（3）全体合伙人决定解散；（4）合伙人已不具备法定人数满30日；（5）合伙协议约定的合伙目的已经实现或无法实现；（6）被依法吊销营业执照、责令关闭或撤销；（7）出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其他原因。

合伙企业一经解散即应进行清算，并通知和公告债权人。清算人由全体合伙人担任。未能由全体合伙人担任清算人的，经全体合伙人1/2以上同意，可以自合伙企业解散后15日内指定1名或数名合伙人，或者委托第三人，担任清算人。在此期限内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人亦可申请法院指定清算人。清算人在就任期间，享有以下职权:（1）清理合伙企业财产，分别编制资产负债表和财产清单；（2）处理与清算有关的合伙企业未了结的事务；（3）清缴所欠税款；（4）清理债权、债务；（5）处理合伙企业清偿债务后的剩余财产；（6）代表合伙企业参与诉讼或仲裁活动。

清算费用优先从合伙财产中拨付。此后，其清偿顺序为:（1）合伙企业所欠招用的职工工资、社会保险费用、法定补偿金；（2）合伙企业所欠税款；（3）合伙企业的债务。按此顺序清偿后仍有剩余的，则应按照合伙企业利润分配方法进行分配。清算结束后，还应在15日内向登记机关报送有全体合伙人签章的清算报告，并办理注销登记。

（三）公司

1．概述

作为最典型的商主体，公司（company, corporation）是指1个以上股东依法设立的营利性法人。与绝大多数国家一样，我国也承认一人公司。其与独资企业的主要差别在于：（1）独资企业仅能有1个投资人。要增加投资人，必然改变商主体形态，而一人公司增加投资人则无需改变其形态；（2）一人公司具有法人地位，而独资企业则没有。与合伙所不同的是，一个股东即可设立公司，而一个人无论如何也不能设立合伙。它们在成立的基础、是否具有法人资格、成员是否享有有限责任、财产归属以及经营实体的事务管理权配置方面，均有很大差异（表2-2）。关于公司的深入讨论详见本书第二编“公司法”。

2．普通公司与特殊公司的共性

依据是否依照普通公司法设立，可将公司区分为普通公司和特殊公司。普通公司就是依据普通公司法所设立的公司，而特殊公司则是依据特别商事法而设立。特殊公司主要有两类：一是依据《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》所设立的公司。它们虽从事普通的商事业务，但仍由特别商事法调整；二是依据《商业银行法》、《保险法》、《证券法》、《证券投资基金法》等，设立的从事银行业、保险业、证券业、投资基金业等特别业务的公司，如商业银行、证券公司、保险公司、基金管理公司等。

无论是普通公司还是特殊公司，都是属于公司，均具有法人地位。其出资人均享有有限责任，股东的出资方式和形式的要求相同。同一形态的公司，其股权形式亦相同。公司分立与合并以及解散与清算的基本要求也相同。

3．普通公司与特殊公司的差异

因特别公司依据特别商事法设立，且优先适用特别法，特别法无规定时，才适用普通公司法的规定，故在以下五方面有别于普通公司：（1）其设立均采取行政许可主义，而普通公司则是采用准则主义。（2）其注册资本要求一般高于普通公司。比如，商业银行的最低注册资本为10亿元，保险公司为2亿元，证券公司为5000万元—5亿元，投资基金管理公司为1亿元（表19-1、23-2、28-1）。（3）其公司治理结构有特别要求。中外合资经营企业不设股东会，董事会为最高权力机关。董事由合营各方委派，而非选举，董事任期4年，而非普通公司的3年。中外合作经营企业亦无股东会，董事会或联合管理委员会为最高权力机关，董事或联合管理委员会委员亦是由合作各方委派，而非选举。又如，我国《商业银行法》第12条明确要求，商业银行的董事和高管具有专业知识和业务工作经验。《证券法》（2005）第124条第4项要求，证券公司的董事、监事、高管需具有任职资格。《保险法》第81条同样要求保险公司的高管，具备任职专业知识和业务工作经验。（4）其经营亦受特别规制。比如，银行、保险、证券与信托原则上应分业经营。为了防范金融风险，各类金融机构还要提取各种风险防范基金。比如，依据《保险法》第97—99条，保险公司应当提取责任准备金、未决赔款准备金和保险保障基金。证券公司亦然。（5）其市场退出亦有特别要求。鉴于金融机构业务的社会性、复杂性以及强烈的外部性和系统性，各国均有相应的制度安排，让其负责任地退出市场，确保社会经济秩序的稳定（引例2-2）。比如，我国《商业银行法》第64条规定了商业银行的接管制度，第71条要求其破产需事前征得中国人民银行的同意。又如，为了解决证券公司尤其是“问题券商”的退出，保护中小投资者取回权，各国建立了中小投资者保护机制，比如美国的投资者保护基金。我国借鉴美国证券投资者保护有限公司（SIPC）的做法，于2005年成立中国证券投资者保护基金有限责任公司，启动资金达163亿元，用以解决2002年以来近20家证券公司退出所需要兑付的数百亿元个人债务（引例19-2）。

三、中小企业的替代性组织形式

经营规模乃是确定中小企业的依据，我国现行《中小企业标准暂行规定》（2003）亦然（表2-3和2-4）。在雇员人数、企业的营业额和资产数额这3个标准中，我国的雇员人数标准3000人，属于最高，体现了人口众多和劳动密集型产业的特殊国情；至于营业额和资产数额的标准，我国只是低于美国，明显高于日本，也略高于欧盟（表2-3）。可见，中小企业不仅数量十分庞大，而且属于国民经济中的重要力量。中小企业占商主体总数的99%以上，所雇佣人数占75%左右，产值达到60%左右。为此，各国均有系统的中小企业促进政策，我国亦然。在商法领域主要有两大体现：一是为中小企业采用公司形态提供优惠待遇，二是不断推出适合中小企业需要的更有可塑性的新型组织形式。

（一）中小企业采用公司形态的优惠待遇

传统公司法以两权分离的大企业为目标对象，中小企业采用公司形态往往得不偿失。为促进中小企业发展，便利其采用公司形态，各国不断放宽对中小公司的规制，豁免不必要的法定义务和要求。欧盟的第4和第7号公司法指令免除了中小公司和中小集团诸多法定义务，欧盟成员国也不同程度地对中小公司提供各种豁免。英国从1981年开始，就放宽了小公司提交财务报表义务。依据英国政府发布SI1992/2452规定和《小机构财务会计准则》，小公司可提交简化账目，无需披露审计员的报酬。至于董事报告，亦无需提交，但股东可以请求。对于中型公司，股东可通过选择性决议，取消向股东大会提交账目和董事报告的要求。否则，即应提交（表2-5）。1994年开始免除了微型公司的审计报告义务。依据《〈1985年公司法〉2000年（审计豁免）（修正）条例》，年营业额低于100万英镑的小公司，亦可免于年度账目的审计。

表2-5 英国中小公司的简化财务和审计报表

美国《示范公司法》（2002）第7.32条准许通过股东协议，约定是否设置董事会或限定其自由裁量权，不按照持股比例分配等事项。英国在1989年修订公司法时，通过了《放宽对小公司的规制法案》，并纳入《公司法》（1985），准许私公司通过选择性决议，取消股东大会例会（第366条A）、取消向股东大会提交账目（第252条）、取消每年都任命审计员（第386条）、授权发行股份无期限限制或超过5年（第80条A）以及将第369条（4）或378条（3）所规定短期通知之同意要求从95%降为90%。我国《公司法》（2005）第51—52条，准许这类公司不设立董事会和监事会，只要设执行董事和1—2名监事即可。

（二）中小企业的新型组织形式

为了适应汪洋大海般的中小企业发展的需要，各国相继推出了兼有合伙和公司特征的更具有可塑性的组织形态，主要有有限合伙、有限责任合伙、美国的有限责任公司和南非的私公司。我国《合伙企业法》（2006）已认可有限合伙和有限责任合伙，此前有限合伙已获部分地方性法规的认可。

1．有限合伙（LP）

有限合伙虽属合伙，也没有法人地位，但已部分吸收了公司的有限责任，故该合伙须有两类合伙人，即普通合伙人和有限合伙人同时存在（表2-6）。德国、法国、英国、美国、加拿大等国家及我国香港地区早已承认该合伙，我国深圳和北京中关村也认可该合伙，我国《合伙企业法》（2006）已经认可该合伙形态。该合伙虽与欧洲许多国家如德国和法国的隐名合伙近似，但是隐名合伙人为不出名合伙人，而有限合伙中的有限合伙人则为出名合伙人。有限合伙能够有效地整合有资金但没有精力或管理能力和经验的人，以及有管理能力和经验却没有相应资金的人，实现优势互补，尤其是在风险投资领域颇有用武之地。

其主要特征为：（1）合伙人人数有上限。中关村科技园区和深圳均以20人为上限，《合伙企业法》（2006）则为2—50人，即以50人为上限。（2）有限合伙人对合伙债务只承担有限责任，但不能用劳务出资，中关村科技园区则只允许其用货币出资。有限合伙人不执行合伙事务，亦不能代表合伙与第三人发生交易，但是有权查阅有限合伙的会议记录和财务会计报表等资料，检查和监督合伙的业务和财务状况。（3）有限合伙人退伙后，合伙可以作为普通合伙继续存在。普通合伙人全部退伙后，合伙应立即解散。（4）无论是有限合伙人转为普通合伙人，还是普通合伙人转为有限合伙人，均需全体合伙人一致同意。当然，合伙协议另有约定的除外。

2．有限责任合伙（LLP）

有限责任合伙虽有法人地位，其登记与公司一样，但仍属合伙，因为最终至少会有1个合伙人承担无限责任。它发源于美国，很快就移植到英国、加拿大和日本等地，主要是在会计师和律师行业。我国《合伙企业法》（2006）已确认该合伙形态，但称之为特殊的普通合伙，亦不具有法人地位，其适用范围限于以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专门服务机构。与有限合伙所不同的是，其合伙人均可用劳务出资，所有合伙人对合伙事务管理均享有同等的权利，每个合伙人均可代表合伙与第三人发生交易（表2-6）。更为关键的是，所有合伙人均不因其他合伙人的过错或责任而受到“株连”，即合伙人无需对其他合伙人因故意或重大过失造成合伙企业的债务承担连带责任。如果说有限合伙中的有限合伙人是以放弃对合伙事务的管理权为对价，获得有限责任，而在有限责任合伙中，任何合伙人均可兼得“鱼和熊掌”，既参与合伙事务的管理，也不对因其他合伙人的故意或重大过失所产生的合伙企业债务承担连带责任。无疑，这是合伙概念的重大发展。

3．有限责任公司（LLC）

该公司源于美国怀俄明州，后来50个州和哥伦比亚特区相继采用，并传播到日本，即日本的合同公司。其中，最有影响的是特拉华州有限责任公司。1994年美国制定了《统一有限责任公司法》。其主要特征为：（1）公司具有独立法人地位。自然人、实体或社团均可以设立有限责任公司，股东原则上只是承担有限责任。（2）在税法上，该公司享受合伙待遇，免于双重纳税，对许多海外公司很有吸引力。（3）所有股东均可参与公司经营管理。显然，这是为了适应所有权与经营权合一的中小企业的需要，引入合伙的要素所形成的杂交品种。（4）公司自治。公司和约可以约定特定股东承担什么责任、责任范围、第三人如何加入公司、股东类型及各自的权利分配以及股东是否可以参与公司事务管理等事项。

与有限责任合伙所不同的是（表2-7）：（1）有限责任公司可以只有1个股东，而有限责任合伙必须有2个以上合伙人。（2）有限责任公司可以转换为股份公司，而有限责任合伙则不能。（3）有限责任公司在日本要双重纳税，而有限责任合伙则无需双重纳税。

4．南非的私公司（close corporation）

该公司源于南非，根据《私公司法》（1984）而设立。这也是一种兼有合伙和公司特征的新型组织，南非已有30余万家，还得到许多国家借鉴。其主要特征为:（1）公司具有法人地位，股东也只是承担有限责任。（2）允许设立一人公司，股东最多限于10人。（3）公司不发行股份，没有法定最低资本和资本维持制度。（4）所有权与经营权合一，所有股东均可参与公司经营管理，享有同等的权利。（5）公司虽需提交年度财务报表，但无须经过审计。

第三节 商主体立法及其完善

一、我国现行商主体立法

改革开放以来，我国商主体立法取得了辉煌成就，已基本上实现有法可依，有章可循。商主体立法先后沿用了三种逻辑路径（表2-8），即所有制、外商投资和企业财产责任形式，各自所产生的立法在现行商主体法律法规中同时并存，且沿用每种逻辑路径所产生的立法均有多个层次。最先起步的是外商投资企业立法，显然是为了适应引进外资的需要而产生。该领域有一个显著特征，就是法律本身的条文十分简约，而国务院、国务院有关部委以及各地方实施条例或规定则相当详尽。《中外合资经营企业法》只有区区16条，仅国务院颁行的《中外合资经营企业法实施条例》就有105条，相当于法律本身条文的6.6倍，何况还有数以百计的相关行政法规、部门规章、地方性法规和政府规章。以企业所有制为逻辑线索的立法大多产生于20世纪80年代，旨在推进经济体制改革。比如，《全民所有制工业企业转换经营机制条例》（1992）就是为了落实国有企业转换经营机制而专门制定的。真正与现代商法接轨的，以商主体的财产责任形式为逻辑线索的立法，全都产生于20世纪90年代，尤其是党的十四大正式确立社会主义市场经济体制之后。其中，《个人独资企业法》为中国所独创，其他国家尚无这种立法。

此外，继全国人大在20世纪80年代中期赋予国务院在改革开放方面进行授权立法后，自1992年起全国人大先后赋予5个经济特区进行授权立法。其中，深圳经济特区的商主体立法尤为引人注目，除颁布对整个商法具有统率作用的《深圳经济特区商事条例》外，各种形式的商主体立法均早已到位。不少立法具有超前探索性，为全国和其他地方立法提供了很好的借鉴和参考。比如，《深圳经济特区合伙条例》率先确认了有限合伙，便为高新技术产业创业投资提供了具有现代性和国际化的组织形式。

二、现行商主体立法的主要问题

法律乃人工制品，既然出于人为，也不可能完美无缺，缺点自然难免，商主体立法自不例外。归结起来，主要问题有以下四个方面：

（一）差别待遇仍较为突出

三种立法逻辑并存，人为地为不同“身份”的商主体制造了不少差别待遇。以商主体设立为例，国营企业、集体企业和外商投资企业实行行政许可主义，公司则实行准则主义。在资本制度方面，外商投资企业无明确的法定最低资本要求，亦可分期出资，而内资企业均有最低资本制度，国营企业、集体企业和私营企业为3—50万，有限责任公司和股份有限公司则分别为3万、500万，可分期出资，而一人有限责任公司为10万元，但不能分期出资。此外，公有制企业和外商投资企业还享有诸多优惠政策，因公有制优于私有制企业，国有企业优于集体企业，外资企业优于内资企业，由此孳生了大量的“红帽子”企业和假外资企业。“红帽子”企业大多是为了规避歧视待遇，寻求某种庇护，但由于相关立法不配套，“红帽子”往往会引发意想不到的后果（引例2-3），导致法律适用的复杂性。

（二）立法的空白点仍然较多

商事关系极具复杂性，商主体立法难免要运用一些授权型规范。只要所授权制定的有关立法能够及时出台，且相互衔接即可。虽有授权，但所授权制定规定并没有出台，就会形成法律真空，形成事实上的无法可依。表面上立法如林，实际上法律真空地带仍不少。

（三）重复立法和交叉立法不少

现行立法既有按所有制划分的全民、集体、私营、合资和外资立法，又有按行业划分的工业、农业、商业的立法，其结果非但不能覆盖所有企业，而且形成不必要的重复规范，甚至相互矛盾。比如，《城镇集体所有制企业条例》和《乡村集体所有制企业条例》的内容实质上没有多大差别，许多地方交叉重复。《私营企业条例》中关于独资企业、合伙企业的规定与《城乡个体工商户管理暂行条例》、《关于城镇劳动者合作经营的若干规定》也部分重合。类似问题，不一而足。这不仅徒增立法和法律适用成本，而且严重影响了法律的协调统一及其实效。

（四）大量的规范型漏洞

法律规则的逻辑结构包括假定、行为模式和法律后果。如其逻辑结构不完善，无论缺乏哪个环节，都构成规范型漏洞，这种问题在现行商主体立法中相当多，主要体现为缺乏法律后果，从而使得不少法定权利成为“空头支票”，许多法定义务难以强制执行。

三、完善我国商主体立法的路径

这些问题的形成有多方面的原因，包括立法体制、立法技术、立法者认知的局限性、立法监督被虚置以及社会经济发展水平等。解决重复立法、交叉立法和法律冲突的当务之急就是，清理商主体立法的逻辑线索，逐步确立以财产责任形式为标准的单一立法逻辑，淡化商主体的“身份”观念。也就是说，要有计划地让所有制形式和外商投资形式的企业法逐步淡出。对于所有制形式的企业立法而言，《私营企业暂行条例》基本上已为《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》所涵盖，应予废止；而国有企业和集体企业立法，随着国企逐步改制成为公司、股份合作公司，集体企业逐步改制成为股份合作公司，原立法的作用范围将相应地收缩，自然会逐步淡出。采取公司形式的外商投资企业本来就属于普通公司，应纳入普通公司法。唯囿于特定历史条件，对其制定了特别商事法，自应恢复其庐山真面目，纳入统一的《公司法》；采取合伙企业和独资企业形式的，则分别纳入《合伙企业法》和《个人独资企业法》。同时，剥离外商投资企业法中有关国家对外资引进及其管理的规范，形成统一的《外商投资法》。

以财产责任形式为逻辑线索的商主体立法，亦应进一步实现其现代化与合理化，才能肩负此重任。比如，个人独资企业、个体工商户和农村承包经营户均为实质上的独资企业，却由不同的立法调整，呈现三足鼎立局面，而《个人独资企业法》则是曲高和寡，叫好不叫座，故应将其进一步平民化，统一适用于这三种独资企业。《公司法》（2005）的确吸收了现代公司理念，顺应了我国社会经济发展的紧迫需要。毋庸讳言，此次修订不可能一步到位，何况转轨中的社会经济发展一日千里，我国《公司法》进一步现代化无疑仍有广泛的空间。