第二章 土地承包经营权流转法律问题

第一节 土地承包经营权产生及其演进

一、家庭联产承包责任制度的确立

党的十一届三中全会以后，中国农村经济体制改革开始进行，其核心目标是建立和发展适合农村当时生产力发展水平的生产经营形式。结合当时的农村经济发展状况和广大农民的实践经验，最后确立了家庭联产承包责任制，即“包产到户”和“包干到户”。家庭联产承包责任制建立初期的特点是：坚持土地和某些大型生产资料的集体所有制，但把土地按人口的一定比例承包给社员使用，由社员自主生产经营，社员在完成对国家和集体的提留之后的收入，全部归社员所有。这样，集体内部的生产经营活动基本上都由社员自主进行，集体只进行必要的监督和管理。

从1984年开始，家庭联产承包责任制取代了人民公社制度，但联产承包责任制度首先是在粮食、棉花、油料等领域中实行并在取得成功的经验之后，逐步推广到林业、畜牧业、渔业和工商业。发展到这些领域后，很快就出现了一大批专业户和家庭工厂。还出现联合经营的趋向，这些专业户中凡从事工业、手工业、运输业、商业服务业的，由于同土地联系不紧密，为了集中精力从事专业经营，又大多把土地转包给从事粮食、棉花、油料生产的专业户，出现了土地集中的某些趋势。所以现在农村家庭经营的所有制形式，大体上可以分为两类：一种是承包制，这是主要的形式；另一种是比较完全的个体经济。

家庭联产承包责任制的全面实践，大大推动了当时中国农村生产力的发展，农业生产出现了前所未有的大发展。如粮食生产，从1957年开始，长期在2亿吨到3亿吨之间徘徊，少数年份还不到2亿吨，但1980年达到3.2056亿吨，以后便逐年增长。1981年为3.2502亿吨，1982年为3.5450亿吨，1983年3.8728亿吨，1984年4.0731亿吨，1985年3.7911亿吨。除1985年以外，每年都有增加，而且增幅很大。棉花和油料作物的情况也大体相仿。取得这样的进步主要应该归功于家庭联产承包责任制的实行，因为它不仅充分调动了广大农民的生产积极性，而且也推动了农村生产力的发展。

在此过程中，对家庭联产承包责任制在理论上仍然存在很大的分歧。概括地说，主要是家庭联产承包责任制是否改变或者引起农村集体所有制的变化。在当时，多数观点认为，家庭联产承包责任制实质上只是改变了“集中劳动，统一管理，统一分配”的单一的集体经济的旧模式，即把原来的集体所有制改造成了“统分结合”的新型合作经济，因此改变的只是经营方式和经营形式，集体所有制并没有变，分配上的按劳分配也没有变。因为土地仍然为集体所有，统一经营仍然存在。另有观点则认为，家庭联产承包责任制不仅改变了集体经济的经营形式或经营方式，而且注入了个体经济的因素，原来的集体所有制模式也被改造了。

实际上，从整个联产承包责任制的实践来看，它对中国集体所有制产生了很大冲击，并为后来的农村集体土地法律制度的健康发展奠定了实践基础。改革开放以后农村集体土地承包经营权物权制度的演进都是建立在这一基础之上的。改革开放以后，农村土地承包经营权逐渐在农村集体土地上生根发芽，并成为农村集体土地物权中最为重要的一种物权，因此农村集体土地所有权也开始逐渐摆脱公共权力的束缚而成为一项真正具有民法含义的所有权。经验地看，中国农村土地物权制度发展的显著的特点就体现在土地承包经营权这一物权的发展历程之中，它在共产党、国家与农民群体重新立约的基础上生长出来并日益在中国农村的经济生活中占据了突出地位。土地承包经营权的建立是共产党人有意识的“与民立约”，重建新民主主义革命时期的“政治契约”的结果，因此，是新一轮的“与民立约”。

二、农村集体土地承包经营权的确立和发展

（一）农村集体土地承包经营的初步尝试

中华人民共和国成立之后，在集体土地经营的探索过程中，广大农民曾坚持不懈地提出土地承包经营要求，但是因为“左”的思想的束缚和其他原因，并未能顺利建立。总体来看，土地承包经营制的产生经历了一个农民长期不断提出“承包”要求，中央最先禁止，后逐渐认可并积极推动的过程。在1978年安徽小岗村再次实行包产到户前，就先后五次出现过“包产到户”的土地经营形式，但由于各种原因，未能贯彻始终。第一次“包产到户”的萌芽是在社会主义改造完成前后，而到了1956年底，三大社会主义改造刚刚完成，农民就自发提出了包产到户这一家庭承包方式。安徽芜湖地区、四川江津、温州永嘉、广东中山、江苏江阴、湖北宣恩、河南沁阳、临汝等地的一些合作社都不约而同先后开始了包产到户的实践。这些地方农民虽然也办高级社，宣布生产资料公有化，但不合伙，不搞统一经营，上缴一定数量的产品，多余归自己，叫包产到户。这一尝试很快被中央政府觉察，由于当时新中国刚成立不久，国际国内形势比较复杂，而在经济领域“左”的思想比较盛行，因此中共中央于1957年8月开始在农村实行社会主义教育，禁止“包产到户”的经营尝试。在这一阶段中，中共中央对“包产到户”的打击十分严厉，1957年10月人民日报发表了《温州专区纠正“包产到户”的错误》的报告，指出“包产到户”具有“资本主义性质和严重的危害性”，随后提倡包产到户的邓子恢副总理受到点名批评，试点包产到户的永嘉县县委书记被下放改造。第二次发生在1959年，先后出现在河南、江苏等省。当时河南新乡地区推行了“包工到户、定产到田、个人责任、超产奖励”的土地责任制。全区有60%以上的生产队将土地分给了农户经营。江苏一些地方出现了“定产到田，超产奖励”的责任制形式。该时期甘肃也曾出现过包产到户现象。但是最后都遭禁令，原因与第一次相同。1961—1962年发生的第三次包产到户实践扩展到全国20%的社队，但是由于中共中央的极力反对，最终不仅没有成功，而且很多群众遭到政治打击。第四次发生在1964年，规模不大，但是很多地方都有，主要发生在边远地区和一些贫困地区，这些地方因为老百姓生活困难，没有出路，又自发搞包产到户，如云南、贵州及西北部分地区相继出现了“包产到户”的责任制，但很快在“社教”和“四清”运动中受了压制和打击。第五次发生在1970年，福建、江西、广东等地也先后出现了“包产到户”责任制。

（二）农村集体土地承包经营制度的建立

党的十一届三中全会前后，安徽凤阳小岗生产队再次尝试包产到户，揭开了新一轮农村土地承包经营的序幕。而这一次实践，最终使得中共中央认识到在集体土地所有制下，包产到户是一种符合农民内在要求的土地经营方式，也是符合中国农村生产力发展水平的土地经营模式。1982年中央的“一号文件”《全国农村工作会议纪要》中，正式肯定了土地的家庭承包经营制度，阐述说明了“包产到户”不姓“资”，它指出“包产到户”、“包干到户”同其他形式的各种农业生产责任制一样，“都是社会主义集体经济的生产责任制”，从而结束了近三十年的关于“包产到户”的争论。随后，从1983年到1986年，中央又连续发布了四个“一号文件”，分别主要解决的问题是：1983中央1号文件指出家庭联产承包制“是马克思列宁主义农业合作化理论在我国实践中的新发展”，“是我国农民的伟大创举”，提出政社分设。第三个1号文件（1984年中共中央发布的《关于1984年农村工作的通知》）强调“土地承包期限一般应延长到十五年以上，生产周期长的和开发性的项目，如果树、林木、荒山、荒地等，承包期应当更长一些”，要建立灵活的农产品流通机制。第四个1号文件重点对统购统销制度进行了改革。第五个1号文件摆正农业的基础地位，大力改善农业生产条件。

通过这些文件的发布，不仅指导了农村的改革与发展，强调了土地的家庭承包制度“长期不变”，而且更为重要的是最终确立了中国农村土地经营模式的正确道路，顺应了社会经济发展的要求。至此，中央与广大农民之间的围绕着土地承包经营制度的建立而进行的缔约活动已经初步完成，土地承包经营制进入了进一步完善与发展阶段。中央与农民通过协商、互动的方式建立起的土地承包经营制，尽管期间代价很大，历经曲折，但最终成功标志着我国政治文明发展进入了一种互信的契约文明新时期。

（三）农村集体土地承包经营权的发展和完善

“包干到户”的大力推行，为土地承包经营权制度的最终确立提供了实践基础。国家、集体、农民、城市市民都从中受益。但是随之更为深刻的理论问题浮现出来，包括因为担心土地承包经营权缺乏稳定性而对土地进行掠夺经营的短视经营问题，在传统行政本位主义十分盛行的情况下，农民土地承包经营权经常受到行政干预而无法保障的问题，在计划经济烙下深深印记的市场经济体制下，农产品的流转机制和农民合法权益保障的问题等。而为了解决这些问题，理论界开始对土地承包经营权进行更为深入、系统的研究。随着市场经济体制的建立，政社彻底分开，国家在制度层面开始进一步发展和完善土地承包经营权制度，土地承包经营权物权开始酝酿形成。中央1984年的一号文件要求土地承包经营权的期限原则上应当在15年上，意在使农民享有一项长期、具有对抗性的物权。与此同时，中央出台了多项符合时代需要与农民需求的土地政策。1991年11月，党的十三届八中全会通过的《中共中央关于进一步加强农村和农村工作的决议》强调要把家庭联产承包为主的责任制和统分结合的双层经营体制，作为乡村集体经济的组织的一项基本制度长期稳定下来。1993年11月中共中央、国务院的《关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》明确指出以家庭联产承包为主的责任制和统分结合的双层经营体制是中国农村经济的一项基本制度，要长期稳定，并不断完善；为了稳定土地承包关系，鼓励农民增加投入，提高土地的生产率，在原定的耕地承包期到期后，再延长30年不变；开垦荒山、营造林地、治沙改土等从事开发性生产的，承包期可以更长；为了避免耕地的频繁变动，防止耕地经营规模的不断被细分，提倡在承包期内实行“增人不增地，减人不减地”的办法；在坚持土地集体所有和不改变土地用途的前提下，经过发包方用意，允许土地使用权依法有偿转让；少数二、三产业比较发达，大部分劳动力转向非农产业并有稳定收入的地方，可以从实际出发，尊重农民的意愿，对承包土地进行必要的调整，实行适度的规模经营。1995年3月国务院批转农业部《关于稳定和完善土地承包关系意见》的通知，进一步强调要维护承包合同严肃性，严禁强行解除未到期承包合同，要教育农民严格履行承包合同约定的权利和义务；进行土地调整时，不能改变土地权属关系，不能将已经属于集体经济组织的土地收归村有，在全村范围内承包；严禁发包方借土地调整之际多留机动地，机动地占耕地总面积的比例一般不能超过5%；不能随意提高承包费。1997年8月，中共中央办公厅、国务院发布《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》，要求各地在第二轮土地延包时一定要按照中央规定执行，并明确指出，土地承包期再延长30年，指的是家庭土地承包经营的期限，集体土地承包后要及时向农户颁布由县或县级以上人民政府统一印制的土地承包经营权证书；对“两田制”进行清理整顿；必须将“机动地”严格控制在耕地总面积的5%的限额以内。1998年9月，江泽民主席在安徽考察工作时的讲话也强调：“中央的土地承包政策是非常明确的，就是承包期期再延长三十年不变。而且三十年以后也没有必要再变。”2005年3月，温家宝总理在十届全国人大三次会议的记者招待会上则明确表示，中国农民对土地的经营和生产自主权将永远不变。

上述中共中央关于土地承包经营权的政策，被逐步地转换成法律文件。第一，中共中央对《宪法》的相关规定进行了修改。1993年的《宪法修正案》第6条第一次提出“农村中的家庭联产承包为主的责任制和生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义的劳动群众集体所有制经济”。1999年《宪法修正案》又将“农村集体经济组织实行家庭联产承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”写入了宪法，将赋予与维护农民的土地承包经营权作为我国宪政制度的组成部分。第二，在民事立法领域确立土地承包经营权法律制度。1986年颁布的《民法通则》，首先使用了“土地的承包经营权”概念，其第80条第2款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定”。其第81条第3款则规定了公民、集体对集体所有的或者国家所有的或者国家所有由集体使用的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面享有承包经营权。《民法通则》将承包经营权并列规定在第五章“民事权利”第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权利”中，显示了立法者从一开始就试图通过物权的方式对土地承包经营权进行定位的立法意图。第三，1986年和1988年的《土地管理法》第12条也对土地承包经营权进行了规定，进一步明确了土地承包经营权。1998修订后的《土地管理法》第14条明确规定了从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的土地承包经营期限为30年，规定了发包方和承包方的权利义务关系和土地承包经营权调整的相关规则。第四，1993年7月的《农业法》也对农村土地承包经营作出了进一步规定。第五，1995年6月《担保法》规定了土地承包经营权可以设定抵押。第六，2002年《农村土地承包经营法》是对土地承包经营权的比较系统、全面的规定，规定了土地承包经营权的具体内容，并规定土地承包经营权人可以采取转包、转让、出租、互换、抵押、入股等方式流转。土地承包经营权法基本上将土地承包经营权定位为物权，但其中的一些规定还深受债权定位的影响。第七，《物权法》在总结过去立法经验的基础上，在第11章对土地承包经营权这一物权作了详细规定。

三、对农村集体土地承包经营权演进中一些问题的反思

家庭联产承包责任的实践推行，是中国农村集体土地所有制条件下农村土地经营模式的重大创新，土地承包经营权制度充分发挥了它的经济功效价值，形成一个经济学上的“帕累托改进”，使农民、集体、城市市民与国家普遍从这场经济改革中受益。但不可否认，农村集体土地承包经营权最初的建立和实行仅仅是经验的，缺乏缜密的制度逻辑，也没有立法上的充分支持。因此，在将后的发展中，争论仍然不断。而如何消除广大农民的顾虑，消除这些争论，成为一个重要的课题。其中的核心问题包括：农民与土地之间的关系如何定位？农民和土地之间的契约纽带有没有持久性？什么样的土地权利最能体现出中国集体土地所有制模式下农民与土地间的本质性联系？这些都是土地承包经营制进一步完善过程中必须解决的课题。

从理论上说，中国农村集体土地所有制模式下，农民与土地之间本质性的联系主要体现在以下三个方面：土地是农民赖以生存的最基本的生产资料；土地是农民最为重要的财产；土地是中国当下社会保障制度尚不发达情况下的农民进行自我保障的一种手段。基于这一前提，集体土地承包经营权的制度构造轮廓初步形成，即要求法律要承认和突出土地承包经营权独立的财产地位，重视土地承包经营权的稳定性。就土地承包经营权的私法财产属性和地位来说，无论是理论上还是法律上都没有争议，但是就其是否具有独立性，却存在很大分歧。过去的研究中，我们仅仅注意到应该将土地承包经营权设计成为一种物权，但是这种物权与集体土地所有权的关系如何定位却并没有引起足够的注意，这对保护承包经营权人的利益显然不利。

就土地承包经营权的稳定性这一立论本身来说，实际上是一个似是而非的伪命题。即便我们承认其正确性，但就重视土地承包经营权的稳定性这一点来说，我们在理论上也存在一个重大误区，即认为土地承包经营权的稳定性包括农村具体的集体土地承包经营关系的稳定性，因此将土地承包经营权作为国家基本国策的稳定性理解为农村具体土地承包经营权关系的稳定性，从而要求所谓的“增人不增地，减人不减地”、“三年一小调，五年一大调”，而更为严重的是不允许农村土地承包经营权的流转，认为是违反了土地承包经营权的稳定性。

因此我们必须明确土地承包经营权长期稳定不变的含义，它是指赋予农村长期而有保障的土地使用权，赋予农民对农村集体土地的经营和生产自主权稳定性。如果循着这一思路，那么农村土地承包经营权制度设计思路是正确的。所以，我国2003年3月开始施行的《农村土地承包法》以“赋予农民长期而有保障的土地使用权”作为其立法宗旨之一，并在第20条针对不同类型的农地对承包期分别进行了规定，即“耕地的承包期为30年；草地的承包期为30至50年；林地的承包期为30至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长”。该规定与我国现行农村土地政策和《土地管理法》的基本精神也一致。保持农地承包期限长期稳定不仅已经由我国政策和法律加以具体而明确的规定，而且也为经济学界和法学界的多数学者所认可。但是我们必须注意的是，我们的这一立法思路仍然是在集体所有制的前提下，土地承包经营权依附于集体土地所有权前提下而设计的制度，它在根本上否定了土地承包经营权的独立地位，它在一定程度上维护了土地承包经营权制度的稳定性，却使得土地承包经营权的独立性大打折扣，因此也导致了土地承包经营权私法财产功能的发挥。笔者曾针对土地承包经营权30年不变进行合理性问卷调查，结果发现，在将近六百份的问卷调查中，认为土地承包经营权30年不变制度合理的农户仅有313份，占52.1%，而认为该制度不合理的却高达42.07%，而且有56.69%的农户认为土地承包经营权30年不变制度不合理的原因就是期限太长，只有23.10%的农户希望土地承包经营权的期限更长，还有25.11%的农户认为在法律中明确规定土地承包经营权的承包期限限制了农民的土地承包经营自主权，他们要求不规定承包期限。这个调查结果似乎存在着矛盾，但是通过进一步的走访调查后发现，农民在土地承包经营权制度的诉求上其实更加科学合理，他们首先要求土地承包经营权制度是一个稳定的制度，这个制度的稳定性让他们对土地承包经营权的拥有和行使有合理而稳定的预期，这个权利不仅是一项物权权利，而且应该是相对独立的、具有独立对抗性的物权。这个结果和笔者所研究的结论具有一致性，即借助于期限约束的稳定性设计一方面削弱了土地承包经营权的独立性，同时也使土地承包经营权的私权属性减弱。

而将土地承包经营权稳定性地理解为所谓的“增人不增地，减人不减地”、“三年一小调，五年一大调”制度，是对农村集体土地承包经营权制度稳定性要求的误读。而从广大农民对土地调整的要求来看，也与上述认识存在很大差距。笔者在对“增人不增地，减人不减地”土地承包经营调整政策的调查中发现，认为“增人不增地”的政策好的农户仅24.07%，而59.02%的农户表示“增人不增地”的政策不好，另有9.08%的农户表示“增人不增地”的政策在以前没有影响，但在农业增收后出现了新矛盾。关于“减人不减地”的政策，也只有28.13%的农户表示赞同，而54.11%的农户认为该政策不合理，还有9.93%的农户表示“减人不减地”的政策在以前没有影响，但在农业增收后出现了新的矛盾。可见，尽管较长的土地承包期限能够保障农地承包经营权制度的稳定，但在人地之间紧张关系日益突出的情况下，期限长而不能够适时变化且缺乏灵活性时，该政策在相当的程度上失去了其存在的社会基础。这实际上也是农村承包经营土地“法律不准调，年年都在调”的根本原因。而分析其背后的原因，大致可以概括为：第一，国家确定的土地承包经营权稳定性政策的宗旨，是为了保证农村集体承包经营制度的稳定性，是出于对农民利益的保护的目的而设计的制度，但在对该政策的执行过程中，该宗旨却被严重扭曲，加上不同主体之间的利益冲突，使该制度本身的合理性失去社会基础。第二，国家政策要求土地承包经营权较长时期稳定不变，是想从立法的角度赋予土地承包经营权一定的稳定性，从私法的角度来说是为了实现其物权立法的价值目标，褪去土地承包经营权的债权特征，这也是符合农村土地承包经营权制度设计的国家政策目标的。这既要求其具有稳定性，而且要有独立于集体土地所有权的特性，具有独立的财产属性，但从“增人不增地，减人不减地”的制度导向来看，却与上述的国家政策目标背道而驰。第三，将土地承包经营权的稳定性目标用简单的数字来加以表征存在合理性基础。从本质上讲，土地承包经营权长期稳定不变概念宣示的基本宗旨之一是为了表征土地承包经营权的永续性、排他性和独立性，也就是赋予其物权地位，让广大农民真正享有对土地的独立的生产经营自主权、独立的收益权。但政策的执行者却将这一宗旨简单地还原为“增人不增地，减人不减地”，这不符合市场经济的基本理念和原则，这也是笔者认为“保障土地承包经营权的稳定性”是一个伪命题的原因之一。第四，从发展的观念来看，中国目前正处于转型时期，各项制度正在发生深刻变化，包括对土地承包经营权的调整要求也在因时而变。所以用抽象、简单的政策调整，并强制性地用时间要求来加以限制，其结果可能造成不公平，而制度本身也可能成为造成社会分配不公的罪魁祸首。

所以，切实可行的做法是，一方面，立法上要进一步明确土地承包经营权的物权性质和独立的财产地位，另一方面，要正确认识国家农村土地承包经营制度长期稳定不变的真正含义，尽量祛除农村土地承包经营制度的政治隐喻。中国作为一个传统的农业大国，农村人口社会占比很重，在农村，至少目前和未来的很长一段时间，土地不仅是生产资料，而且是农民的生存保障、就业保障及其他社会保障的资源，法律文本规定中强调土地承包经营权的稳定性比长期性更有意义，而且应规定在一般情形下，土地承包期限届满时可自动续期。这样就可能通过保持土地承包经营权的稳定性，最终实现土地承包经营权的长期性，也使得国家政策在物权法中得到体现和贯彻。