二、研究动态_国有公司董事会法律制度研究-QQ阅读男生玄幻网

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二、研究动态

诚如上所言，国内外关于商事公司董事会的法律制度研究已成果颇丰，但对于国有公司董事会问题的研究却明显滞后。在很长一段时间里，它并不是公司治理所关注的焦点，时至今日，情形基本未变。

（一）国内研究综述

目前，国内法学界对国有公司董事会制度的研究较为匮乏，还没有直接以“国有公司董事会”为研究对象的法学著作，相关的论述主要包含在有关“国有经济”的法律研究或者“国有企业改制或治理”的法律研究中。这些著作为本书国有公司董事会法律制度的构建提供了诸多理论上的指导，具有极大的借鉴意义，如顾功耘等著的《国有经济法论》为本书“三级经营模式”中国有公司的定位提供了坚实的理论基础；杨文著的《国有资产的法经济学分析》开阔了本书的研究思路和方法；徐晓松等著的《国有企业治理法律问题研究》使得本书对国有公司管理者的激励约束机制有了更新的认识。但遗憾的是，在这些著作里，对国有公司董事会法律制度的研究往往仅是其中一个章节，论述较为粗疏，未构建出一套完整的制度体系。

在法学论文方面，有关国有公司董事会的法律制度研究也鲜有专门讨论，相关的论述同样是散见于有关“国有企业治理机制”的文章中。代表性的论文主要有：王军：《论国有企业所有权的内部约束机制》，载《清华法学》（第八辑），清华大学出版社2006年版；李哲君、曾江洪：《论国有企业董事会规范建设的难点》，载《求索》2006年第9期；叶祥松：《国有公司治理结构存在问题研究综述》，载《广东社会科学》2006年第1期；涂凌波、吴同兴：《完善国有公司治理的现实选择》，载《国家行政学院学报》2006年第1期；《国有经济法律制度研究》课题组：《国有经济发展中的重要法律问题研究》，载《法学》2004年第8期；李昌庚：《国企改革的另类思考——公司治理结构的法律分析》，载《前沿》2004年第6期；阳东辉：《国有企业改革的法哲学基础及多元模式构想》，载《法商研究》2002年第1期；邹开亮：《我国国有公司治理结构的完善》，载《重庆社会科学》2002年第3期；王红一：《〈公司法〉修订与国有企业公司制改革》，载《学术研究》2001年第6期。这些研究通常仅涉及董事会法律制度的某一方面，有的是关于国有公司治理机制的总体构架；参见邹爱华、胡杰峰：《国有公司治理结构的法理分析》，载《湖北大学成人教育学院学报》2004年第2期；徐念沙：《国有独资公司治理结构的法律分析》，中国政法大学2003年博士学位论文，载“中国知网”,2007年2月3日访问；刘齐文：《国有企业治理结构的法律思考》，贵州师范大学2004届同等学力申请硕士学位研究生毕业论文，载“中国知网”,2007年2月3日访问；王明辉：《国有公司治理结构的法律分析》，黑龙江大学2005年法律硕士论文，载“中国知网”,2007年2月3日访问。有的是专注于董事会与国资委的关系认定；参见范世乾：《国资委与国有独资公司董事会的关系初探》，载《经济研究导刊》2008年第1期。有的是关于某类董事的具体权利义务设计；参见王树文：《完善我国大型国有企业政府董事制度建设的途径》，载《中国行政管理》2008年第11期；安林：《职工董事首先是董事》，载《上海国资》2008年第2期。还有的是专门讨论董事会与经理层的关系。参见叶祥松：《内部人控制与公司治理结构的失效——基于转轨时期我国国有公司治理结构失效的特殊原因剖析》，载《西北大学学报（哲社版）》2002年第3期。这些问题的研究，具有一定的理论与实践价值，但是却存在以下三方面的缺陷：其一，这类研究基本都是以国有独资公司和国有控股公司为依据进行分类制度设计，这固然有其合理性，但是学者却忽略了不同类型国有公司功能之不同，以及因功能不同对于公司治理机制需求之不同；其二，有些研究主要是套用西方商事公司治理理论，缺乏对“国有”特色的分析，论述欠缺足够的针对性；其三，这些研究往往仅关注国有公司董事会制度中的某一点，视野较为分散，没有形成一个制度化的体系，缺乏系统性和完整性。这一点在商事公司董事会法律制度研究业已成熟的今天，或许并不是问题，因为学者的讨论往往建立在诸多“共识”的基础上（如董事与公司的关系、董事会与股东会的关系等等），但是，在国有公司治理法律制度研究中，这种“共识”是缺失的，例如，国有资产经营管理体制不同，那么处于该体制中的国有公司治理机制必然不同，而目前，对于国有资产经营管理体制究竟该如何构建，在学界还未形成一个“共识”。

（二）国外研究综述

因政治经济体制的差异，国有公司在西方国家经济中所占的比重往往较低。相应的，国外有关国有公司董事会的法学研究也一直处于边缘化的地位。通过WESTLAW搜索引擎，很难找到关于国有公司董事会的直接研究成果。从本书目前收集到的资料来看，国外学者关于国有公司及其治理机制的研究在以下几方面能够对我们有所启发：

第一，目前，国家直接参与、管理、促进经济发展的行为逐渐受到严格控制，过度的国家干预无论在发达国家还是发展中国家都不利于经济发展。因此，这些行为受到普遍的质疑和挑战。 See Francis N.Botchway, The Role of the State in Context of Good Governance and Electricity Manage-ment: Comparative Antecedents and Current Trends, University of Pennsylvania Journal of International Economic Law, Winter,2000.

第二，尽管“国有企业”民营化已成为当今的一种趋势，国家正由企业的日常经营者变为普通投资者， See Andrei A.Baev, The Transformation of the Role of the State in Monitoring Large Firms in Russia:From the State's Supervision to the State's Fiduciary Duties,8 The Transnational Lawyer 247,1995. 但是，国有企业通常被作为政策实施的工具，对公共目的的实现起着促进作用； See Peter Hettich, Governance by Mutual Benchmarking in Postal Markets: How State-Owned Enterpri-ses may Induce Private Competitors to Observe Policy Goals,32 Dayton L.Rev.199,2007. 而政府也总是趋向于利用国有企业完成其政治目标， See Anthony Boardman and Aidan R.Vining, Ownership and Performance in Competitive Environ-ments: A Comparison of the Performance of Private, Mixed and State-Owned Enterprises,32 J.Law&Econ 1, 1989; Catherine C.Eckel and Aidan R.Vining, Toward a Positive Theory of Joint Enterprise, in W.T.Stan-bury and Fred Thompson, eds, Managing Public Enterprises 209,1982. 这种“内在冲动”再次证明了在国有公司治理中防止政府过度干预的必要性。

第三，非竞争性领域的国有公司，因其特有的“政治延伸”功能，即使民营化后，仍受到政府一定程度的控制，而非纯粹的商业化运作。例如，在英国，即使国有企业私有化后，政府也仍然保留着对重要国有公司的黄金股，并通过该股份对公司进行必要的控制， See Mike Parker, Competition: The Continuing Issues, in The British Electricity Experiment, supra note 9, p.215,231. 英国电信公司的章程即表明，特别股只能由国家相关部门或者代表国家利益的个人持有。 See The RF President's Edict on Industrial Policy in the Privatization of State Enterprises, No.1392, Nov.16,1992, p.4. 在美国，U.S.Grain Corp.v.Phillips一案中，法官也认为，即使Grain Corp．在形式上采用的是私人公司的模式，但是它实际上仍然是为政府服务的一个代理人，有着强烈的政治利益。 See U.S.Grain Corp.v.Phillips,261 U.S.106,113（1923）. 因此，在非竞争性领域，对“政企分开”不能进行绝对化理解。

第四，政府对国有公司的必要影响往往通过董事会来进行。例如，美国的全国铁路客运公司由特别法所创立，为实现政府目标，政府对该公司的董事会中的大部分成员保持着永久的选任权； See Peter Hettich, Governance by Mutual Benchmarking in Postal Markets: How State-Owned Enterpri-ses may Induce Private Competitors to Observe Policy Goals, University of Dayton Law Review, Winter,32 Day-ton L.Rev.199,2007. 同样，作为美国著名的国有公司，田纳西流域管理局的董事会由三名董事组成，任期九年，而这些董事全部由总统直接任命。 See Richard Munson, Restructure TVA: Why the Tennessee Valley Authority must be Reformed 3, ht-tp://www.nemw.org/ertva reform.htm, Feb.24,2007. 需要说明的是，尽管政府可以对董事会成员的选任进行一定程度的干预，但是由政府直接选任经理却并不明智。 See Raymond M.Duch, Privatizing the Economy: Telecommunications Policy in Comparative Perspec-tive, The University of Michigan Press,1991, pp.36—40. 例如，在瑞士，联邦政府虽有权选任瑞士邮政服务公司董事会的成员，并规定为期四年的任期，但是公司的经理层却是由董事会来选择。 See Peter Hettich, Governance by Mutual Benchmarking in Postal Markets: How State-Owned Enterpri-ses may Induce Private Competitors to Observe Policy Goals, University of Dayton Law Review, Winter,32 Day-ton L.Rev.199,2007.

第五，国有公司的代理问题远远复杂于私人公司，因此，在设计其治理机制时，必须对代理成本进行充分考虑。

第六，国有公司董事会的构建具有很强的“地方性”特色，没有一个统一的或最优的模式。 See Theodor Baums, Corporate Governance in Germany: System and Recent Developments, in Aspects of Corporate Governance, Mats Isaksson &Rolf Skog eds.,1994. 例如，体现了强烈的职工参与管理色彩的德国的“共决制”，就在于德国有着强大的工会，而且深受社会主义思潮的影响。这再次向我们强调，尽管我们可以借鉴西方国家发达的公司治理经验，但是对于经济转轨国家而言，简单地移植西方国家的公司治理模式并不适宜，转轨时期的“内部人控制”问题就是一个很好的说明。 See Andrei A.Baev, The Transformation of the Role of the State in Monitoring Large Firms in Russia:From the State's Supervision to the State's Fiduciary Duties,8 The Transnational Lawyer 247,1995.