第一编 中国传统法律思想

第一章 中国传统法律思想导论

一、本课程的研究对象及其特点

中国法律思想史主要以中国历史上曾经出现的法思想、法意识为研究对象，既包括传统中国的法律思想，也包括近现代中国的法律思想。但由于自近代以来整个法律体系以西方法为导向的全面转型，导致我们今天在理解传统中国的法观念方面存在很大的困难，所以，我们首先必须探究一下在传统社会，什么是“法”？什么是“法律思想”？什么是“中国”？

为什么开始要谈这个问题，因为这直接涉及本学科的学习范围和思路等问题。现在学界、包括学生都在批评这门学科存在的一些问题，比如说，就学习和研究对象而言，它与任何一门中国思想史专史，尤其是中国政治思想史的区别何在？人还是那些人，背景还是那些背景，思想还是那些思想，给我们的印象好像是思想史中出现的人物都是大同小异，都是百科全书式的学者。又比如撰写体例极其单一，从整体结构上讲，“我们的思想史家按照时间的顺序安排着他们的章节，大的思想家一章，小的思想家一节，仍不够等级的话可以几个人合伙占上一节，再不济的话也可以占上一段……思想的历史也就自然成了思想家的博物馆，陈列着他们照片。一半仿佛编花名册，把已经逝去的天才的生平与著作一一登录在案，一半仿佛挂光荣榜，论功行赏或评功摆好。”从每个思想家的写法来看，先是叙述宏观社会背景，接着是思想家的生平，最后是归纳出的具体法律思想几条几款，最后是评述，而且在评述中还少不了其阶级局限性。这些问题确实存在，但也有夸大和误解的地方。因为中国法律思想史是“思想”的历史，而“思想”是人所独具的，尤其是那些具有原创性的大思想家，故思想史的讲述以思想家为线索来展开自有其必然性；再则，传统中国之学术是以经史子集来划分，思想家和学者之追求在求“通”，在寻道，故用今天的眼光来看，他们事实上就是百科全书式的；最后，看到并提出问题容易，但分析产生问题的原因并进而提出富有建设性的解决方案则难得多。首先让我们来简单回顾一下本学科的学术史。

在传统中国学术中，史学和文学具有悠久的传统，达到了相当高的水准。史学中的正史“二十四史”尤为其中翘楚。《史记》虽然有零星的关于中国古代法律的记录，但以专门形式对法律史料作系统的记录与整理则始于班固所著《汉书》中的“刑法志”。从此以后，“刑法志”成为中国正史的组成部分，形成了撰写断代“刑法志”的传统。这些刑法志中虽也体现了一些传统法律思想，但更多的属于法制史之论述。另外，在正史“列传”、“本纪”中，有一些关于思想家、律学家的介绍，则属于零星可见的法律思想史材料。编年体史书中也保存了一些法律思想史资料，比如说司马光编纂的《资治通鉴》和毕沅编纂的《续资治通鉴》等。此是从事实上而言。在思想领域，传统中国就主流而言，秉持为国以礼的观念，视法律和刑罚为一种不得已的下策，如纪晓岚所说“刑名之学，起于周季，其术为盛世所不取”，最多只能是治国之下策。因此，传统中国并不存在独立的法律思想史学科。

沟通法学和史学的法律史学科之产生，必定是在新法学和新史学出现之后。中国新史学和新法学的出现是受西风东渐的影响形成于20世纪之初。所以学科意义上的中国法律史之产生也是20世纪之后的事情。杨鸿烈于1936年撰写成的《中国法律思想史》是本学科产生的重要标志，商务印书馆于1998年重新翻印出版。杨氏的《中国法律思想史》，将中国历代的法律思想分为四个时期，即殷周萌芽时代、儒墨道法诸家对立时代、儒家独霸时代和欧美法系侵入时代，由此杨氏根据思想派别之差异，结合思想家思想之具体内容，将中国几千年来占支配地位的法律思想变迁之轮廓勾勒了出来，对中国法律思想史学科之形成具有奠基意义。就是在现今看来，杨氏的《中国法律思想史》仍然能给我们诸多启发。现今我们谈论中国法律思想史这个学科，依然绕不开这本书。

到40年代，中国法律思想史这一学科有了较大发展，学界中人开始对中国法律思想，尤其是西风东渐以来的近代法律思想进行审视和反思。其中最有代表性，在某种意义上也最为深刻的是蔡枢衡先生于1947年自刊的《中国法理自觉的发展》一书。他所反思的近三十年来中国法学，当然也包括中国法律思想史在内的“幼稚”性质及其背后的原因分析，话语虽尖刻，但他指出的问题无疑是深中时弊的。这一时期还出现了一本研究中国传统法律的扛鼎之作，那就是瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》，该书正文分为六章，前四章主要谈及家族、婚姻和阶级，侧重于分析传统中国法律制度的社会背景；后两章分别谈及巫术、宗教和儒法两家思想及其关系和影响，与法律思想史紧密相关。该书的特色是从社会的角度来看待法律制度和思想，并把握二者间的密切联系，认为法律与社会有着密不可分的依存关系，它维护了当时社会的制度、道德和伦理等价值观念，也反映了该时期的社会结构。中国古代法律的主要特征表现在家族和阶级这两个概念上，反过来它们也是中国古代法律所要维护的社会制度和社会秩序的支柱。本书依据大量个案和判例，分析了中国古代法律在社会上的实施情况及其对人们生活的影响，揭示了中国古代法律的基本精神和主要特征，是相关学科研究的重要参考书。

1949年的政权鼎革作为中国现代史上最重大的事件，对中国法律思想史的前途产生了决定性影响。具体而言则是苏联法的移植和1952年的院系调整。之后，中国法律史被并入到苏式法学课程表里去了，并将之改名为“中国与苏联国家的法权历史”，为法科学生的必修课。当时中国之所以全方位向苏联学习原因很多很复杂，在当时自然是无可厚非，但学习榜样并非是教条主义式的，以榜样之是非为是非而导致自我创造能力的缺乏。由于苏式课表里面没有法律思想史的课程，因此新中国成立前已经初步发展起来的中国法律思想史这门学科被人为取消。

高等教育恢复伊始，高等院校的课程和研究生招生专业中没有中国法律思想史，而是栖身于中国政治思想史中，以后又有了学科划分不明不白的中国政治法律思想史。1979年中国法律史学会在长春召开成立大会，会议的中心议题之一就是探讨法制史和法律思想史的关系问题，有学者提出应将“中国法律思想史”设立为独立学科，并认为惟有如此，才符合学科分类原则和学科担任的研究任务，“只有把法律思想从政治思想的体系中分离出来，才有可能使之获得充分发展的机会并充分发挥其社会功能。”1980年中国法律思想史从中国政治法律思想史中独立出来。至此，中断了30年的中国法律思想史学科重新开始，一直发展到今天，又已是30年。这30年中，中国法律思想史的研究从数量上来看相当迅猛，但质量就难说了，至少与量的提升不相匹配。至今，我们也难以自信地说现今的研究达到并超过了三四十年代的水准。

其实，在传统中国的学科分类体系中，是以经史子集四部分类的。现今所说的法、法律、法律思想都是散见于此四部中间，没有相应的归类。我们现在的学科体系给了法学、法史学、法律思想史学一个专门的位置，那是西方学科分类体系的产物。这套学科分类体系是在20世纪20年代前后才因为与国际学术接轨的需要才被中国人接受，到今天已经被我们视为当然。

中国古代，“法”字，写作“灋”，强调其“平”的一面。国家颁布的成文法有律、例等多种形式。“律”是定音的律管，其主要作用是将不整齐的东西整齐之。传统中国有律学而无法学，有律学专家而无法学专家。律学虽然是一种解释学，但“律”的含义有点类似于马克思主义的法定义，强调其威慑、强制性等特点，尤指“刑律”。但在传统中国，法也好、律也罢，都是“威慑教化之具”，司法的目的在于定分止争。故传统中国的“法”是一种追求“无讼”理想秩序的手段，这也是人类所应该追求的理想。所以它不仅仅是一门实用技巧、也不只是权力的产物，而是有其高远的追求。只有从如此的视角去理解传统中国的法、法律和法律思想，理解其与礼的关系，才有可能在学科分类体系已经转换的情况下获得一个大致妥当的认识。正是在这个视角下，传统中国的法律思想、政治思想、社会思想、甚至经学哲学思想才发生了紧密的联系，从而凸显了思想史的整体性。

何为“传统中国”？这个问题也就是追问中国传统法律思想史的时间独特性所在。按照柳诒徵先生的说法，人类的活动，有共同的一面，也有不同的一面，我们学习和研究，对这两个方面都要重视。要探讨这共同的一面，“当合世界各国家、各种族之历史，以观其通”；要发现这不同的一面，则“当专求一国家、一民族或多数民族组成一国之历史，以觇其异”。中国法律思想史这门学科主要就是要回答传统中国人的法律思想相对于其他国家、民族法律思想的特殊性何在这个问题。

二、学习中国法律思想史的态度

（一）实事求是看待中国法律思想的历史

1925年五卅运动中，6月9日会审公廨开庭审讯被捕者瞿景白等人。下面是美国领事和瞿景白的对话，于此可见当时一般舆论对传统的蔑视态度：

美国领事：你读过四书五经吗？

瞿景白：读过。

美国领事：孔子曰，三十而立，四十而不惑。你懂得书中的意义吗？

瞿景白：这是两千年以前的陈腐学说，现在已不适用了。

美国领事：本领事倒很佩服孔子的学说，我想正会审官也是一样的，是不是？

这种极度蔑视传统的风气自五四以降不见稍刹，至今犹然。我在这里姑引钱穆先生在《国史大纲》开篇的告诫和诸君共勉：

1．当信任何一国之国民，尤其是自称知识在水平线以上之国民，对其本国已往历史，应该略有所知（否则最多只算一个有知识的人，不能算是一有知识的国民）。

2．所谓对其本国以往历史略有所知者，尤必附随一种对其本国以往历史之温情与敬意（否则，只算知道了一些外国史，不得云对本国史有知识）。

3．所谓对其本国以往历史有一种温情与敬意者，至少不会对其本国以往历史抱一种偏激的虚无主义，（即视本国以往历史为无一点价值，亦无一处足以使其满意。）亦至少不会感到现在我们是站在以往历史最高之顶点， （此乃一种浅薄狂妄的进化观）而将我们当身种种罪恶与弱点，一切诱卸于古人（此乃一种似是而非之文化自谴）。

4．当信每一国家必待其国民备具以上诸条件者比数渐多，其国家乃再有向前发展之希望（否则其所改进，等于一个被征服国或次殖民地之改进，对其国家自身不发生关系。换言之，此种改进，无异是一种变相的文化征服，乃其文化自身之萎缩与消减，并非其文化自身之转变与发皇）。

（二）切忌急功近利

傅斯年于1918年在《新青年》发表了一篇文章《中国学术思想界之基本谬误》，认为中国传统学术存在的主要问题之一就是“为学好谈致用，以施用于政治为目的”。学术之目的在追求真理、广博见闻、启迪智慧、陶冶德性。从这个意义上讲，读书学习是致用的。但如果每学习思考一个问题，先要问它有什么用，结果就不是经世致用，而是急功近利。也许，大用就存在于看似无用之中。《庄子》一书中记载了庄子和惠施的一段辩论，可对我们思考有用无用有些启发。惠子对庄子说：“你的言论根本无用。”庄子回答说：“知道无用的人才能和他谈有用。天地之广大，人所用的只有容足之地而已。然而如果把容足之地以外的地方都深挖至黄泉，人所站的这容足之地还有用吗？”惠子回答说：“没有用了。”庄子说：“那么无用之用不是非常明显了吗？”

学习上的急功近利为害不小，约略举之，有以下几点：（1）流于浮泛和肤浅。往往导致以不能用者强用之，真能用者又无恰当之方法用之，简单地将之归于无用而不去琢磨和研究。（2）忽略基础理论的研究，不利于“可持续发展”，是所谓“杀鸡取卵”。（3）将学术工具化，沦为意气、派别甚至是政争的工具，成为学术不能独立的重要根由。如“文革”时期发展了所谓的“集体创作”，形式之荒唐，令人好笑。如“干部出主题和思想，搞创作的出故事，会耍笔杆子的出技巧。”

对于学法之人，如果忽略基础理论，一头钻进机械的法条里面，死抠法律文字，用我们的传统术语讲那叫“刀笔之吏”、“法匠”、“讼棍”，都带有明显的贬义。那些“刀笔之吏”，为迎合上意，没有或者是不愿坚持自己的独立价值判断和人格，有意选择性地运用法条，上欲其生则生，欲其死则死。所以那些在专制体制下能坚持法律和自身人格尊严的少数人，在历史上能获得很高的评价，如汉代张释之和唐代徐有功。关于“法匠”，在易卜生的《娜拉》里面有一则娜拉和律师的对话形象地说明了这个问题：

律师：郝夫人，你好像不知道你犯了什么罪，我老实对你说，我犯的那桩使我一生声名扫地的事，和你所做的事恰恰相同，一毫也不多，一毫也不少。

娜拉：你！难道你居然也敢冒险去救你妻子的命吗？

律师：法律不管人的居心如何。

娜拉：如此说来，这种法律是笨极了。

律师：不问它笨不笨，你总要受它的制裁。

娜拉：我不相信。难道法律不许做女儿的想个法子免得她临终的父亲烦恼吗？难道法律不许做妻子的救她丈夫的命吗？我不大懂得法律，但是我想总该有这种法律来承认这些事的。你是一个律师，你难道不知道有这样的法律吗？柯先生，你真是一个不中用的律师了。

法律有好处也有坏处。好处在于法律是无有偏私的，犯了什么法，就该得什么罪。坏处也在于此，法律是死板的条文，不通人情世故，不知道一样的罪名，却有几等、几样的居心，有几等、几样的境遇情形；同犯一罪的人却有几等、几样的知识程度。法律只说某人犯了某法的某某篇、某某章、某某节，该得某某罪，全不管犯罪的人的知识不同、境遇不同、居心不同，即便有自由裁量权在内，也不足以应对此问题。法学者和法学家等则要综合考虑这些因素。

关于“讼棍”就不多说了。日本学者夫马进写过一篇《明清时代的讼师与讼师制度》的学术论文，虽然这篇文章的主题在于研究明清时期讼师对于国家司法制度运作的重要影响，但作者在开篇即指出下述事实：讼师时常被称为讼棍，尽管有时也被称为讼师，他们教唆人们进行毫无必要的诉讼，颠倒是非，混淆黑白，利用繁杂的诉讼文书和花言巧语诱惑人们兴讼，然后与官府的差役和胥吏勾结，是从善良的人们那里骗取金钱等作恶多端的地痞流氓。所以在英语里讼师被译为pettifogger（骗人的律师）。

学法之人，要避免成为“刀笔吏”、成为“法匠”、成为“讼棍”，就不要急功近利，先在“道”上下些功夫。中国法律思想史一课，作为法科院系开设的为数不多的跟人文学科紧密相关的课程，认真学习，应该是有助于体悟这个“道”的。

三、学习中国法律思想史的方法

法史学既是法学，又是史学。有现代法学知识而无史学修养或有现代史学知识而对法学一无所知的人是无法进行法律史学习与研究的。具体到中国法律思想史，不仅需要法理学和思想史学两方面的知识储备，而且需要对中国政治、经济、乃至整个社会的了解为基础。所以学好中国法律思想史具有相当的难度。根据笔者的经验，有下述几个方法供同学们参考：

第一，广泛参考哲学、史学、社会学、政治学、经济学和人类学等方面的书籍和论文，尤其是那些能够提供中国哲学、中国通史、中国政治制度思想沿革等方面知识的。一个时期的法律和法律现象，都不仅仅只是关涉法律，而是与当时整个社会的政治、经济和思想状况密不可分。进行广泛的阅读，既有助于准确理解中国历史上的法律和法律现象，同时也是潜移默化地培养法律人的人文精神。古人即有这方面的经验，“余每作咏古咏物诗，必将此题之书籍，无所不搜。及诗之成也，仍不用一典。常言人有典而不用，犹之有权势而不逞也。”

第二，中国法律思想史作为中国历史的一部分，必须运用史学的学习与研究方法。史学治学方法繁多，择其与法律思想史最紧密者，简要说明如下。（1）多接触第一手资料，根据原文全文理解其内容，切忌断章取义。新中国成立后法史学界长期误解苏东坡“读书万卷不读律”一句之含义则是一个这方面的例子。（2）在各种不同的史料中间进行鉴别，择其信者而从之。法律史史料范围是相当广泛的，其并不限于官方典籍和正史记载，还包括地下文物、社会习惯调查、历史档案、私家笔记、檄文、告示、口号、规约、家法族规等。

与上述几点紧密相连的，就是要对学习对象做“同情的理解”。学习与研究中国法律史，既要有现代法学的视角和方法，但不能将现代法学的基本概念体系和思想观念直接用于历史上的法律思想和事件，而应在了解当时社会状况的基础上做“同情的理解”。那些在中国传统社会发生的法律现象，我们不可以今人的观念来简单看待，尽管从地缘文化而言，我们与古人同在一种文化之内，但实际上，由于近代遭逢西风东渐的“数千年未有之大变局”，发生了多次思想断裂，因此需要“同情的理解”。我们今天所接受的公平、正义观念并非永恒真理，仅是特定社会的产物。历史上的许多道理存在于历史深处。我们在翻阅清代司法文书的时候，常常发现类似这样的案件：“张大、张二同属一家族，张大向张二借了钱或者张大确实欠张二的钱，这一点当事人都承认，但官府的判决结果往往不是按照所欠金钱的原数目偿还，而是根据双方当事人的具体境况来作出判决，或者是张大全还、或还一半、或取消债务、有时甚至还要张二贴补点钱给张大。”以我们今天的眼光来看官府的裁断，完全没有确定性，是“葫芦僧判断葫芦案”。殊不知这主要的原因之一是我们今天和传统社会对个人成功观念上的差异有以致之。我们今天会将某个人的成功主要看做是个人努力的结果，故他对其财产当然拥有完全的所有权；但在传统中国，一个人的成功主要是家族，尤其是祖先积德行善之结果。因此，个人对其占有之财产不具有完全之所有权，在很大程度上是家族财产暂时在其名下保管而已。况且族人之间本就有相互周济之义务。在这种观念之下，官府的判决就可以理解了，恰恰是如此判决才符合该社会流行的正义观念。在这种社会氛围中，像这样貌似不公平的处理才被认为实现了社会公平。

还有就是对名人、伟人，造假的材料特别多。近代史研究者杨奎松告诫我们，“不为古人讳，但为古人解，这是我们做历史研究的一条原则”。所谓‘解’就是理解的意思。那么，对于孙中山出让满洲权益的材料应该如何“解释”呢？他给我们做出了一个很让人信服的说法，“在当时的孙中山看来，无论是暂时出让满洲权益，或是引入日本顾问、借助于日本援助，与爱国并不矛盾。因为孙中山当时内心里想要去爱的那个国，既不是满族统治的大清国，也不是袁世凯后来闹帝制丑闻的那个假民国。”“孙中山确实不爱国，因为这个国在他眼里并不是自己的国，而是满族统治下的大清国和袁世凯统治下的假民国。他想爱的则是其计划中且日思夜想的，按照他的主张并由他的党所领导的那个中华民国。”这样，作者就把“孙中山爱不爱国”这个非常敏感的话题出人意料地提出来，又进一步入人意中、令人信服地解决了。

当然学习与研究中国法律思想史的方法并不只是上述几种。上述几种方法更多的是从思想观念层面来立论的。还有众多的方法是我们在学习与研究中国法律史过程中按照自己的知识结构和兴趣偏好而逐渐形成的。不过对于初学者，更重要的还是基本功，基本功不好，再好的方法也只不过是花架子。这一点请同学们务必注意。基本功练好了，方法自然也就出来了。因此上面所说的那些方法，只是一些注意事项罢了。

最后，学习与研究中国法律思想史，只是我们求学问道的一门课程。如何求学问道？这是一个困惑古往今来无数圣贤豪杰的大问题，每个人都有自己的心得。但我把古人的两句话送给读者，即“尊德性而道问学，致广大而尽精微”。这出自《四书》中的《中庸》。在儒家性善论那里，德行是人天生具有的本心，不加涵育，则会蔽于外物；问学也是人天生具有的能力，如果不加以实践，则只是某种潜在的可能性。这句话说的是学者应该尊重自己的本心，时刻加以涵育，与此同时，要在问学的道路上切实努力，二者不可偏废。所谓“致广大”，强调的是博；所谓“尽精微”，说的是“专”。因此，笔者送这两句话给大家，是希望大家能够在“博”和“专”两个方向上致力，并能妥善处理二者之间的关系。