总论编

第一章 国家赔偿法概述

内容提要

国家赔偿是指国家对国家机关及其工作人员行使职权过程中有法律规定的侵犯公民、法人和其他组织的合法权益并造成损害的，依法给予赔偿的活动。它不同于民事赔偿和国家补偿等。国家赔偿在性质上属于自己责任。国家赔偿法是有关国家赔偿的法律规范的总称，它包括宪法、国家赔偿法典、民法、诉讼法、行政法和判例法等中关于国家赔偿的各种法律规范。在我国，制定国家赔偿法是落实宪法的需要，有助于保护公民、法人及其他组织的合法权益，有助于监督和促进国家机关及其工作人员依法行使职权。

关键词

国家赔偿 国家补偿 国家赔偿法 国家赔偿法的渊源 国家赔偿法的性质 国家赔偿法的作用

第一节 国家赔偿

一、国家赔偿的含义

关于“国家赔偿”一词，在各国立法中有不同的称谓，如“国家赔偿”、“国家损害赔偿”、“国家赔偿责任”、“国家责任”、“公务责任”等。因各国所采取的立法结构不同，它们之间的含义也存在一定的差别。在我国，根据《国家赔偿法》的规定，国家赔偿是指国家对国家机关及其工作人员行使职权过程中有法律规定的侵犯公民、法人和其他组织的合法权益并造成损害的，依法给予赔偿的活动。它包括以下几层意思：

（1）国家赔偿是由国家承担的法律责任。国家赔偿实质上是指国家赔偿责任，是国家对被侵权人承担的法律责任。虽然侵权行为是由不同的国家机关及其工作人员实施的，但是，承担责任的主体不是这些机关或工作人员，而是国家。可见，在国家赔偿中，侵权行为主体与赔偿责任主体是分离的：侵权行为主体是国家机关及其工作人员，而赔偿责任主体却是国家。不论国家机关及其工作人员行使职权的主观状态如何，只要给公民、法人及其他组织的合法权益造成实际损害的，国家就应当依法承担赔偿责任，而不由行使职权的国家机关及其工作人员自己对被侵权人承担赔偿责任。

（2）国家赔偿是对国家机关及其工作人员的行为承担的责任。在这里，国家机关包括依照宪法和组织法设置的国家行政机关和司法机关。国家机关工作人员是指在上述机关中履行职务的公务人员。此外，还包括法律、法规授权的组织，受行政机关委托的组织和个人。凡上述机关、组织及个人行使职权给公民、法人及其他组织的合法权益造成损害，法律有规定的，国家便应当承担赔偿责任。

（3）国家赔偿是对国家机关及其工作人员行使职权的行为承担的责任。行使职权的行为属于国家公务行为，是代表国家所为，行为的后果归属于国家，它不同于国家机关的民事行为，也不同于国家机关工作人员的个人行为。对国家机关及其工作人员的民事行为和个人行为，国家不承担赔偿责任。

（4）国家赔偿一般是对违法行使职权的行为承担的赔偿责任。这里违法行使职权中的“违法”，不仅包括违反法律的明文规定，而且包括违反法的基本原则和法的精神；不仅包括实体违法，而且包括程序违法；不仅包括作为行为违法，而且包括不作为行为违法；不仅包括法律行为违法，而且包括事实行为违法。对国家机关及其工作人员合法行使职权的行为造成的损失，国家一般不承担赔偿责任，而会引起国家补偿。

（5）国家赔偿以公民、法人和其他组织的合法权益遭受实际损害为前提。赔偿是针对损害而言的，无损害也就无所谓赔偿，这里的损害必须是现实的实际存在的损害，而不是假想的可能存在的损害。且损害的是合法权益，而不包括非法权益。在我国，无论是国家赔偿的侵权行为范围还是国家承担赔偿责任的侵权损害范围都由法律明文规定，即哪些行为造成的哪些损害能获得国家赔偿都源于法律的规定。

二、国家赔偿的特征

国家赔偿是国家对国家机关及其工作人员行使职权过程中有法律规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成的损害承担的赔偿责任，与其他形式的赔偿责任相比，具有以下特征：

（1）国家承担赔偿责任，机关履行赔偿义务。国家赔偿的一个显著特点就是由国家承担赔偿责任，最终支付赔偿费用，由法律规定的赔偿义务机关代表国家履行赔偿义务。实施侵权行为的公务人员并不直接对受害人承担责任，履行赔偿义务。这与“谁侵权，谁赔偿”的民事赔偿不完全相同。从国外国家赔偿制度产生的过程看，最初国家对公务人员实施的侵权行为并不承担任何责任，在很长一段时间里，由公务人员个人承担责任，直到20世纪初，各国法律才确认由国家自己承担责任。但是，国家是抽象主体，不可能履行具体的赔偿义务，应由具体的国家机关代表国家履行赔偿义务，因此，形成了国家责任，机关赔偿的特殊形式。

（2）赔偿范围有限性。国家赔偿是对国家机关及其工作人员行使职权造成的损害给予的赔偿，属于国家责任的一种形式。从赔偿范围来看，它不同于民事赔偿“有侵权必有赔偿”的原则，国家只对国家机关及其工作人员的一部分侵权行为承担赔偿责任。因此，国家赔偿的范围窄于民事赔偿，属于有限赔偿责任。例如，对国家立法机关的行为、军事机关的行为以及司法机关的部分行为，即使造成了损害，国家也并不承担赔偿责任。《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第二章、第三章分别规定了行政赔偿和刑事赔偿的范围，明确了国家不承担赔偿责任的各种情形。此外，按照赔偿法定的原则，诸如公有公共设施致人损害，法院作出的民事、行政错判，行政机关实施的抽象行政行为造成的损害，均不在赔偿范围之列，国家不予以赔偿。

（3）赔偿方式和标准法定化。与民事赔偿有所不同，国家赔偿的方式和标准是法定的。我国《国家赔偿法》第四章规定了具体的赔偿方式和计算标准。国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，以返还财产、恢复原状为辅助方式。根据侵权损害的对象和程度不同，又有不同的赔偿标准，赔偿数额还有最高限制。对于多数损害，国家并不按受害人的要求和实际损害给予赔偿，而是按照法定的方式和标准，以保障受害人生活和生存的需要为原则，给予适当的赔偿。例如，对于公民人身自由受到的损害，国家根据上年度职工的平均工资给予金钱赔偿，并不考虑受害人的实际工资水平和因此遭受的其他实际损失。吊销许可证和执照、责令停产停业的，国家只赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支，而不赔偿生产经营者的实际利益和利润损失。对财产权造成其他损害的，国家只赔偿直接损失，对间接损失和可得利益损失不予赔偿。

（4）赔偿程序特殊性。我国《国家赔偿法》规定了行政赔偿和刑事赔偿的程序。根据《国家赔偿法》的规定，国家赔偿程序的特殊性体现在：第一，赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，即由赔偿义务机关先行处理。无论是行政赔偿，还是司法赔偿，都是如此。当然，对于行政赔偿而言，赔偿请求人也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时，一并提出赔偿请求。第二，刑事赔偿不经过诉讼程序，赔偿请求人只能通过非诉程序求偿。第三，赔偿请求人要求国家赔偿的，赔偿义务机关、复议机关和人民法院不得向赔偿请求人收取任何费用。对赔偿请求人取得的赔偿金不予征税。

三、国家赔偿与相关概念的区别

（一）国家赔偿与行政赔偿

从各国国家赔偿法规定的内容看，行政赔偿是国家赔偿的重要组成部分。在有些国家，行政赔偿与国家赔偿甚至是同一概念。如在美国，《联邦侵权赔偿法》所规定的侵权赔偿范围仅限于“联邦政府行政机关”，在第2671条对联邦行政机关作了解释，“系指美国联邦政府所设置的各种行政单位、军事单位及主要执行与联邦行政机关相同公务的公司，但不包括与美国联邦政府有契约的承揽人”。日本国家赔偿法所针对的也主要是行政侵权行为。从各国立法方式看，至今尚无一个国家单独制定行政赔偿法，而大多都以行政赔偿为主要内容制定统一的国家赔偿法，目的是为了避免单独制定行政赔偿法所导致的重复和混乱。在我国，国家赔偿包括行政赔偿和司法赔偿两个部分，国家赔偿与行政赔偿是属种关系。从本质上看，无论是行政赔偿，还是司法赔偿，都由国家承担最终的赔偿责任，赔偿费用由国家负担，由国家财政列支。

（二）国家赔偿与国家补偿

国家赔偿是国家对国家机关及其工作人员违法行使职权造成损害承担的赔偿责任。而国家补偿是国家对国家机关及其工作人员的合法行为造成的损失给予的补偿。二者的区别主要表现在：（1）产生的原因不同。国家赔偿是由违法行为引起的，而国家补偿是由合法行为（如征用等）引起的。（2）性质不同。国家赔偿是国家对国家机关及其工作人员违法行使职权行为所承担的一种法律责任，其目的是恢复到合法行为所应有的状态，一般具有可非难性或可谴责性；而国家补偿是一种例外责任，其目的是为因公共利益而遭受特别损失的人提供补救，并不具有对国家职权行为的责难。（3）救济的范围不同。国家赔偿的范围包括侵害人身权引起的赔偿，也包括侵害财产权引起的赔偿，具体范围由法律规定；国家补偿的范围尽管也包括对人身权造成的损害和对财产权造成的损害，但在具体范围上有所不同。在人身权损害上，国家补偿只涉及公民生命健康权的损害，而不包括人身自由权、名誉权、荣誉权的损害。在财产权损害上，只包括财产被损坏、灭失的损害，而不包括诸如罚款、罚金、追缴、查封、扣押、冻结财产等造成的损害。（4）发生的时间不同。国家赔偿只发生在损害发生之后，即在国家机关及其工作人员没有违法行使职权造成损害时，不会产生国家赔偿责任；而国家补偿可以发生在损害发生之前，也可以发生在损害发生之后。在国家补偿中，对受害人何时补偿，取决于法律的规定和双方事先达成的协议。此外，国家赔偿与国家补偿的标准、方式等方面也有所不同。

（三）国家赔偿与民事赔偿

国家赔偿和民事赔偿都是基于侵权行为而产生的，且从渊源上考察，国家赔偿责任是从民事赔偿责任中分化出来、并逐渐发展成为不同于民事侵权赔偿责任的一种特殊赔偿责任。二者的区别主要有：（1）产生的原因不同。国家赔偿是因国家机关及工作人员行使职权行为侵犯公民、法人和其他组织合法权益引起的国家责任；而民事赔偿是发生在平等民事主体之间的侵权行为引起的民事责任。（2）承担赔偿责任的主体不同。在国家赔偿中，承担赔偿责任的主体是国家，即侵权行为主体与赔偿责任主体是相分离的；而在民事赔偿中，一般实行行为人对自己行为负责的原则，即由实施侵权行为的主体承担赔偿责任，侵权行为主体与赔偿责任主体是一致的。只有在特殊情况下，侵权行为主体与赔偿责任主体是相分离的，如法人的侵权赔偿责任、雇佣人的侵权赔偿责任、监护人的侵权赔偿责任等。在这些侵权赔偿责任中，实施侵权行为的可能是法人工作人员、受雇人或被监护人，但承担赔偿责任的则是法人、雇主或监护人。（3）赔偿范围不同。国家赔偿的范围是有限的，实行有限赔偿原则。对于财产损害，国家只赔偿直接损失，而不赔偿间接损失；对于人身损害，国家只赔偿因人身损害所导致的财产损失，一般不赔偿精神损失，只有在致人精神损害造成严重后果的情况下，才支付相应的精神损害抚慰金。在民事赔偿中，实行全部赔偿原则。侵害人不仅要赔偿受害人的财产损害，还要赔偿受害人的精神损害；不仅要赔偿直接损失，还要赔偿间接损失。（4）赔偿程序不同。在国家赔偿中，存在着先行处理程序，即赔偿请求人要求赔偿，应先向赔偿义务机关提出；而在民事赔偿中，不存在先行处理程序，受害人可以与侵权人就赔偿事宜先行协商，也可以直接向法院起诉。（5）赔偿费用的来源不同。在国家赔偿中，赔偿费用是由国家支付的，而不是由赔偿义务机关支付的；在民事赔偿中，赔偿费用只能由实施侵权行为的人支付，其来源可以是公民个人所有的财产，也可以是法人和其他组织所有或经营管理的财产。（6）赔偿方式不同。国家赔偿以支付赔偿金为主要方式；而民事赔偿既可以采取金钱赔偿的方式，也可以采取排除妨碍、消除危险、恢复名誉、赔礼道歉等多种方式。

当然，并非国家机关及其工作人员的所有行为引起的赔偿责任都是国家赔偿。国家机关及其工作人员以民事主体身份实施的侵权行为仍属于民事侵权，国家机关对此承担的责任亦是民事赔偿责任。例如，国家机关因违章建房侵占他人用地的行为是民事侵权行为，该机关须和其他民事主体一样承担民事赔偿责任。

（四）国家赔偿与司法赔偿

司法赔偿属于国家赔偿的一部分，它与国家赔偿之间是种属关系。对于司法赔偿，各国一般规定以司法机关在刑事诉讼中的侵权行为为限，因此不少国家也将司法赔偿称为刑事赔偿或冤狱赔偿。我国的司法赔偿包括两类：一类是刑事司法赔偿，简称刑事赔偿，即国家对行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人及其他组织的合法权益造成损害的赔偿；另一类是民事、行政司法赔偿，即国家对人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误造成的损害所给予的赔偿。在这两类司法赔偿中，刑事赔偿是司法赔偿的主体部分，民事、行政司法赔偿适用刑事赔偿的程序。

（五）国家赔偿与公有公共设施致害赔偿

公有公共设施致害赔偿，是指因公有公共设施的设置、管理、使用有欠缺或瑕疵，造成公民人身、财产损害而引起的赔偿。在有些国家，公有公共设施致害赔偿属于国家赔偿的一部分，受国家赔偿法规范。如日本《国家赔偿法》第2条第（一）项规定：“因道路、河川或其他公共营造物之设置或管理有瑕疵，致使他人受损害时，国家或公共团体对此应负赔偿责任。”德国1981年《国家赔偿法》第1条规定，公权力主体对于因其技术性设施之故障所引起的权利损害亦负赔偿之责。我国《国家赔偿法》没有将公有公共设施致人损害的赔偿纳入国家赔偿的范围。我国立法机关认为，公有公共设施因设置、管理欠缺造成损害的赔偿问题与国家机关及其工作人员违法行使职权无关，它属于民事赔偿而非国家赔偿。有学者认为，在财产权明晰的体制下，公有公共设施致害问题始终应当得到重视。我国公有财产及设施的产权是明确的，但管理权、经营权却是模糊的，因此出现了公有设施致害无人负责的现象，诸如公路边的树木被风刮倒致人伤亡的例子很多，完全依照《民法通则》解决此类问题是困难的，所以应当由《国家赔偿法》一并加以规范或解决。

四、国家赔偿的性质

对国家赔偿性质的认识，存有不同的观点，主要包括代位责任说、自己责任说、竞合责任说、中间责任说、折衷说等，争论的焦点在于代位责任说与自己责任说之争。

（一）代位责任说

代位责任说认为，公务人员实施侵权行为造成损害的，由国家代为承担赔偿责任。就是说，国家承担的责任并不是自身的责任，而是代公务人员承担责任。从理论上讲，公务人员就其侵权行为所造成的损害应由自己承担责任，但因公务人员财力有限，为确保受害人能够得到实际赔偿，改由国家代替公务人员对受害人承担赔偿责任。日本学者田中二郎认为，国家赔偿责任实际上是代位责任，因为从形式上看，国家承担了赔偿责任后，即取得了对实施侵权行为的公务人员的求偿权；从实质上看，国家赔偿责任与民法上的雇佣人责任并不相同，因为国家并没有雇佣人的免责事由，所以也没有对公务人员选任监督的责任。日本学者根据日本《国家赔偿法》第1条第2款关于“公务员有故意或重大过失时，国家或公共团体对该公务员有求偿权”的规定，证明国家赔偿责任是代位责任。否则，国家没有求偿权。日本最高法院1953年11月10日的判决认为：“国家依日本《国家赔偿法》第1条的规定，对受害人负损害赔偿责任，须以公务员违法执行职务加害于他人时，有故意或重大过失为要件。由此可以看出，日本最高法院的判例所采取的是代位责任说。目前，代位责任说是日本占主导地位的学说。

（二）自己责任说

自己责任说认为，公务人员实施侵权行为造成损害的，国家应直接负赔偿责任，而不是代公务人员承担责任。日本有学者认为，从形式上看，日本《国家赔偿法》第1条并没有明文规定由国家代公务员承担赔偿责任，而是规定就公务员造成的损害应负赔偿责任；从实质上看，国家授予公务员执行职务的权限，该权限就有被公务员违法行使的可能，所以，国家应负危险责任。主张自己责任说的学者倾向于把国家视为法人，所以，国家公务员自然为法定代表人或雇员，由于国家的意志只能通过国家机关和公务员贯彻实施，国家本身并不直接实施具体行为。所以，履行国家职能的机关和公务员的行为是代表国家的，可以视之为国家行为。在这种情况下，作为法人的国家就应当对作为其所属人员的公务员的侵权行为负责。日本学者南博方认为：“国家授予公务员的权限本身，会有两种结果，即合法行使的可能性和违法行使而导致危害的危险性。国家既然将这种含有违法行使的危险性的权限授予公务员，便应该为此承担赔偿责任。”今村成和认为，日本《国家赔偿法》第1条所确立的国家赔偿责任与日本《民法典》第715条所规定的雇主赔偿责任是根本不同的。《国家赔偿法》的目的是要取消国家豁免，强制国家为其公务员的违法行为承担绝对的赔偿责任。从这个意义上讲，国家并不是为公务员的违法行为负代位赔偿责任，而是国家为公务员的行为承担直接的赔偿责任。日本东京法院1964年6月19日的判决认为，国家赔偿责任可以理解为不是代替公务员承担代位责任，而是规定了起因于公务员的行为而需要直接承担的自己的责任。在日本，自己责任说的影响在不断增强。

在我国，绝大多数学者主张国家赔偿责任的性质为自己责任，且是一种以违法与否为条件的无过错责任。只要受害人的合法权益受到国家机关及其公务人员违法行使职权的侵害，且法律有规定，国家就必须承担赔偿责任，而不论公务人员主观上是否有过错。公务人员并不直接与受害人发生赔偿关系，公务人员的过错程度不影响国家赔偿责任的成立，不影响国家赔偿责任为“自己责任”的性质。国家对公务人员的追偿只意味着国家机关为了惩戒有责任的公务人员而使其支付部分或全部赔偿费用，支付赔偿费用与承担赔偿责任并不能划等号。我们同意绝大多数学者的观点，认为国家的职能要通过国家机关来履行，而国家机关的行为要通过国家公务人员具体实施，公务人员与国家机关之间是一种公务委托关系，公务人员代表国家机关执行公务，其行为的后果应归属于国家，国家对公务人员违法行使职权行为造成损害所负的赔偿责任是自己责任而不是代位责任。即使公务人员因故意或过失而违法行使职权，也不改变其行为属于公务行为的性质，公务人员并不直接对外承担责任，而只是对国家承担责任。这种责任属于国家机关的内部责任，与国家赔偿责任的性质没有关系。

第二节 国家赔偿法

一、国家赔偿法的概念

国家赔偿法的概念有广义、狭义之分。广义的国家赔偿法是指有关国家赔偿的法律规范的总称。它包括宪法、国家赔偿法典、民法、诉讼法、行政法和判例法等中关于国家赔偿的各种法律规范。狭义的国家赔偿法是指专门规定国家赔偿内容的法典。如美国的《联邦侵权赔偿法》，日本的《国家赔偿法》和《刑事补偿法》，英国的《王权诉讼法》，我国1994年5月12日第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过、2010年4月29日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议修改的《中华人民共和国国家赔偿法》等。本书除特别标明外，均采用广义国家赔偿法概念。对于国家赔偿法的概念，可以从以下方面理解：

（1）国家赔偿法是关于国家赔偿的法律规范。国家赔偿是国家对国家机关及其工作人员行使职权过程中有法律规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成的损害给予赔偿的活动，调整上述活动的法律规范就是国家赔偿法。在我国《国家赔偿法》颁布之前，调整国家赔偿活动的法律规范主要是《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）、《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）以及有关法律、法规、规章和司法解释。《国家赔偿法》的颁布实施，使得我国国家赔偿法律规范形成了比较完整的体系。

（2）国家赔偿法是一定范围内法律规范的总称。国家赔偿一般是对国家机关及其工作人员违法行使职权造成损害的赔偿，因而，只有调整这类活动的法律规范才称为国家赔偿法。规范和调整国家公有公共设施致害赔偿的法律、有关国家作为民事主体承担赔偿责任的法律，以及规定国家补偿责任的法律均不属于国家赔偿法。

（3）国家赔偿法是集实体规范与程序规范为一体的法律。国家赔偿法中既有调整国家与受害人之间权利和义务关系的实体规范，也有如何实现上述权利和义务关系的程序规范。实体规范是用来解决国家是否承担赔偿责任、赔偿多少的问题。例如，我国《国家赔偿法》关于赔偿的归责原则、赔偿范围、赔偿方式和赔偿的计算标准的规定均属于实体规范。关于请求赔偿的方式、步骤、顺序和时限的规定属于程序规范。

二、国家赔偿法的渊源

国家赔偿法的渊源是指国家赔偿法律规范的根本来源，或国家赔偿法的表现形式。明确国家赔偿法的渊源，对于人们正确适用国家赔偿法，认识国家赔偿法的法律地位以及明确国家赔偿法与其他法律之间的关系具有重要意义。由于各国国家赔偿法的立法体例不同，所以，各国国家赔偿法的渊源也有不同。如法国国家赔偿法以判例为主要渊源，英美国家以单独的国家赔偿法为主要渊源，德国则以民法特别法为主要渊源。一般来讲，国家赔偿法的渊源主要有：

（一）宪法

宪法是国家的根本大法，是确立国家赔偿制度的基石，许多国家的宪法中都有关于国家赔偿的原则性规定。德国1919年的《魏玛宪法》首次以宪法的形式规定了国家赔偿。该法第131条规定：“公务员行使法律所委任的职权，对于第三者若违反职务上应尽的义务，其损害赔偿，原则上由任用该公务员的国家或公共团体承担。”此后，各国宪法纷纷效仿，《日本宪法》第17条、第29条，《意大利宪法》第24条，《德国基本法》第14条、第15条、第19条、第34条，《美国宪法》修正案第5条，《西班牙宪法》第106条等都对国家承担赔偿责任作了原则性规定。这些宪法的原则性规定成为各国制定国家赔偿法、冤狱赔偿法的依据。我国1954年《宪法》第97条和现行《宪法》第41条均规定了国家赔偿责任。现行《宪法》第41条规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”这条规定成为我国制定《国家赔偿法》的重要依据。我国《国家赔偿法》第1条规定：“为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”

（二）国家赔偿法等专门法典

在国家赔偿法律制度中，国家赔偿法、冤狱赔偿法等专门法典，是国家赔偿法的基本渊源。自20世纪中后期以来，国家赔偿的专门立法与日俱增，许多国家通过成文法的形式确立了国家赔偿制度。尽管各国国家赔偿法的构成存有差异，但基本内容大致相同，都规定了国家赔偿的主体、范围、程序及赔偿计算标准等内容。我国1994年5月12日第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了《中华人民共和国国家赔偿法》。这是一部专门规定国家赔偿问题的法律，它具体规定了国家赔偿的范围、国家赔偿法律关系主体、赔偿程序、赔偿方式和计算标准等问题，是我国国家赔偿法律规范的主要组成部分。

（三）民法

历史悠久、内容丰富的民法无疑是国家赔偿法的一个重要渊源。从国家赔偿法产生的历史看，民法发挥了相当重要的作用。首先，民法中“平等、有侵权必有责任”的观念是确立国家赔偿责任的主要依据。其次，民法中的侵权赔偿制度成为制定国家赔偿法的范本，特别是丰富实用的民事赔偿原则、赔偿范围、赔偿标准和方式成为各国国家赔偿立法的参照系。许多国家的国家赔偿法都规定，在国家赔偿法没有规定的情况下，适用民法的规定。如日本《国家赔偿法》第4条规定，国家赔偿责任除国家赔偿法的规定外，适用民法的规定。最后，民法确认和保护的人身权和财产权成为国家赔偿法所保护的主要对象。我国在《国家赔偿法》颁布实施前，《民法通则》一直是调整国家赔偿活动的主要法律规范，是受害人取得国家赔偿的重要依据。《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”在《国家赔偿法》实施后，民法仍然是国家赔偿法的重要渊源，对国家赔偿法的若干问题的解决仍具有指导作用和借鉴意义，并可以作为补充、辅助性依据解决国家赔偿法以外的国家侵权赔偿问题。

（四）诉讼法

诉讼法是司法机关行使裁判权的程序依据，也是防止司法机关滥用、不当行使司法权，纠正冤案、救济无辜的法律保证。正因为如此，诉讼法成为国家赔偿法的重要渊源之一。诉讼法包括刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法。从国外的情况看，很多国家的《刑事诉讼法》中对冤狱赔偿作了规定。如法国《刑事诉讼法》第626条规定：“由再审之判决（或受理再审之上诉法院之判决），而发现犯人为无辜者，得经其请求而给予损害赔偿，以补偿其前次裁判所造成的损害。”意大利《刑事诉讼法》第643条第1项规定：“在再审中被开释的人，如果未因故意或严重过失而造成司法错误，有权要求根据服刑或收容的时间以及处罚对其个人和家庭所造成的后果获得赔偿。”罗马尼亚、南斯拉夫的《刑事诉讼法》也有类似的规定。在我国，国家赔偿法不仅与刑事诉讼法有着密切的联系，而且与民事诉讼法、行政诉讼法也有着密切的联系。一方面，我国《国家赔偿法》规定了刑事赔偿；另一方面，《国家赔偿法》又规定了民事诉讼、行政诉讼中法院违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的国家赔偿责任。特别需要指出的是，我国《行政诉讼法》第九章明确规定了国家对具体行政行为造成损害的赔偿责任，同时对赔偿程序也作出了明确的规定，成为我国第一部规定国家赔偿责任的诉讼法，对我国国家赔偿法律制度的建立起到了重要的推动作用。

（五）行政法

作为调整行政关系的法律规范，行政法也是国家赔偿法的渊源之一。由于行政法没有一部统一的法典，而是分散在法律、法规、规章中的行政法律规范的总和，所以，有关国家赔偿的行政法规范都是国家赔偿法的渊源。例如，我国《治安管理处罚法》第117条规定：“公安机关及其人民警察违法行使职权，侵犯公民、法人和其他组织合法权益的，应当赔礼道歉；造成损害的，应当依法承担赔偿责任。”我国《行政处罚法》第60条规定，行政机关违法实施检查措施或执行措施，给公民人身或者财产造成损害、给法人或者其他组织造成损失的，应当依法予以赔偿。我国《行政许可法》第76条规定：“行政机关违法实施行政许可，给当事人的合法权益造成损害的，应当依照国家赔偿法的规定给予赔偿。”国务院制定的《国家赔偿费用管理办法》，公安部制定的《关于公安机关贯彻实施<中华人民共和国国家赔偿法>有关问题的通知》，司法部制定的《司法行政机关行政赔偿、刑事赔偿办法》等行政法律规范均是国家赔偿法的渊源。此外，我国《海关法》、《税收征收管理法》、《森林法》、《草原法》等也从不同的角度，不同程度地规定了国家赔偿责任。就行政法与国家赔偿法的关系而言，二者有部分重合关系，行政法中的行政赔偿与国家赔偿法中的行政赔偿是同一的，但国家赔偿法中的司法赔偿和立法赔偿等内容与行政法无关。

（六）判例

法院判例是国家赔偿法的重要渊源之一。从国外国家赔偿法的发展史看，无论是普通法系国家，还是大陆法系国家，判例对国家赔偿制度的建立都发挥了重要的作用。法国是一个不崇尚判例法的国家，但国家侵权的特殊性及立法的滞后性决定了必须采用判例去解决国家侵权赔偿问题，法国1873年权限争议法庭对布郎戈案件的判决，首开现代国家赔偿的先河，标志着法国国家赔偿制度的建立。以判例法为主要渊源的英美法系国家，许多重要的判例成为国家赔偿立法的直接动因。例如，英国1946年法院关于“亚当斯诉内勒”一案的判决，促成了《王权诉讼法》的出台。美国“米勒诉霍顿案”因要求政府官员对未经法律授权的行为自负其责的判决引起争论，最终促成了《联邦侵权赔偿法》的出台。此外，德国、日本、印度等国的判例对各自国家赔偿制度的建立和发展也起到重要的作用。我国国家赔偿制度是通过立法建立的，但实施国家赔偿却离不开法院的判例。一个成功的判例，对适用法律、指导司法实践具有重要的作用，我国最高人民法院所公布的许多案件，实际上都起到了判例的作用。

（七）法律解释

法律解释是指有权机关就法律规范在具体适用过程中，为进一步明确界限或进一步补充内容，以及如何具体运用所作的说明和阐释。它也是国家赔偿法的渊源之一。根据全国人民代表大会常务委员会1981年通过的《关于加强法律解释工作的决议》，法律解释包括立法解释、司法解释、行政解释和地方解释。在《国家赔偿法》颁布之前，我国的国家赔偿活动主要是靠法律解释进行的。例如， 1956年劳动部作出的《关于冤狱补助费开支问题的答复》,1963年劳动部作出的《关于被甄别平反人员的补发工资问题》,1986年中共中央组织部、中共中央统战部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于抓紧复查处理政法机关经办的冤假错案的通知》均是有关国家赔偿的解释。《国家赔偿法》颁布实施以后，最高人民法院发布了一系列司法解释，以指导各级人民法院处理国家赔偿争议案件，如最高人民法院1997年出台了《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》,2000年出台了《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》,2003年公布了《关于审理人身赔偿损害案件适用法律若干问题的解释》。最高人民检察院也发布了《人民检察院刑事赔偿工作办法》。这些司法解释对于有效适用《国家赔偿法》，正确处理国家赔偿案件具有重要的意义，是国家赔偿法的渊源。

（八）国际条约

随着各国人权事业的发展，有关国家赔偿的国际条约也不断地增多。这些条约成为缔约国国家赔偿法的重要渊源之一。有学者认为，国际条约在两种意义上成为国家赔偿法的渊源：一是作为国际法上国家赔偿制度的依据。这方面的主要依据是《联合国国际法委员会章程》的所谓“国家责任条款”。对国家的国际不法行为造成的损害，采取恢复原状、补偿和抵偿三种方式予以充分赔偿。二是作为国内法国家赔偿制度设计的依据。主要是有关人权保护的国际文件中有关公民权利，尤其是赔偿请求权的规定。如我国参加的《公民权利和政治权利国际公约》第9条第5款规定的，任何遭受非法逮捕或者拘禁的受害者，有得到补偿的权利。

三、国家赔偿法的性质

国家赔偿法的性质是指国家赔偿法在某种法律体系中所处的位置。由于各国国家赔偿法产生的历史背景不同，加之各国法律传统的差异，因此，对国家赔偿法的性质有不同的认识。英美法系国家不强调公私法的划分，认为调整个人关系的侵权法同样适用于国家机关，国家赔偿法是普通侵权行为法的一部分；大陆法系国家认为国家机关行使公权力导致的赔偿责任不同于普通的民事责任，需要特殊的规范加以调整，这类规范的性质是公法。笔者认为我国没有公私法划分的传统，不宜对国家赔偿法作公法抑或私法的定性。国家赔偿法是宪法的实施法，是规范国家赔偿关系的基本法。概括起来，理论界关于国家赔偿法的性质有四种观点：

（一）私法说

私法是相对于公法而言的。如果以法律调整的社会关系内容为基础，可以将调整私人之间的关系的法律称为私法，将调整国家或社会公共团体为一方的关系的法律称为公法。私法说以将国家和私人立于同等地位为出发点，认为国家赔偿法属于私法，它所保护的是私权利，目的是让受到损害的私人得到救济，在赔偿时国家与私人形成平等、自愿的私法关系，立于同等的法律地位。日本有些学者持私法说的观点，认为国家赔偿请求权虽然依国家赔偿法行使，但却与公法上的损害补偿不同，与成为其原因的侵权行为的性质无关，完全属于私法上的请求权。从国家赔偿法的立法来看，英美法系国家多将国家赔偿法置于私法体系之中。例如，美国《联邦侵权赔偿法》规定：“美国联邦政府，依据本法关于侵权行为求偿之规定，应于同等方式与限度内，与私人一样承担民事责任。”英国《王权诉讼法》第2条规定，国家在侵权行为方面的责任，与“有责任能力的成年人相同”。当然，私法说并不否认国家赔偿法在某些方面的特殊性，认为国家赔偿法是民法的特别法，但本质上仍属于私法。

（二）公法说

公法说从公权力作用与民法上私经济作用的性质不同出发，认为国家赔偿法系规定有关公权力致人损害而国家应负赔偿责任的法律，而民法系规定私经济作用的法律，二者截然不同。故国家赔偿法与民法之间不构成特别法与一般法的关系，而是相互独立的法律，国家赔偿法属于公法的范畴。这种观点以法国、德国、日本的一些学者为代表。日本学者杉村敏正认为：“日本国家赔偿法第1条第1项规定，与日本民法第715条规定不同，它排除了雇佣人的免责条款，而且该法第2条第1项规定，与日本民法第717条规定也不一样，扩大了占有人赔偿责任的适用范围，比私法法规要广，并且尽量为受害人提供救济。因此，不可否认，国家赔偿法实际上是一种超乎调整私人相互间利害关系的特殊法律。”从国家赔偿法的立法来看，大陆法系国家多将国家赔偿法置于公法体系之中。法国自1873年布郎戈案件确立国家赔偿制度以来，一直坚持行政赔偿责任应当适用不同于民事赔偿责任的特殊规则，且行政赔偿诉讼属于行政法院管辖。法国权限争议法庭在布郎戈案件中对此作了明确的阐释：“国家由于其雇佣人员在公务中对私人所造成损害的责任，不可能受民法中对私人相互间关系所规定的原则所支配，这个责任既非普遍性的，也非绝对的，它有其本身的特有规则。”在瑞士，公法人的侵权赔偿责任由公法调整，而不受民法调整。1958年瑞士《国家赔偿法》明确规定：联邦对公务员执行公务，行使公权力的行为，承担赔偿责任。其赔偿责任由公法确定，联邦法院以行政法院的身份行使管辖权。概括起来，公法说的理由主要有：首先，国家行为出于公益，诸如立法、司法、行政等职能为国家独有，私人不能行使，故国家行为产生的损害赔偿，应当适用特殊规则，不能适用私法；其次，私法上雇佣人赔偿责任以选任、监管受雇人已尽到相当注意为免责事由，而国家则不能以此为由逃避责任；最后，民法上赔偿责任的归责原则是过错原则，即有过错才有可能赔偿。而在国家赔偿领域，许多国家抛弃了过错原则，根据国家侵权的特点，提出了不同的归责原则，如法国的公务过错原则，瑞士的违法原则，德国的违反法定义务原则等；建立在这些原则基础上的国家赔偿法显然已不是私法了。

（三）折中说

鉴于公法说和私法说均难以圆满地解释国家赔偿法的性质，因此，有学者提出折衷说，认为国家赔偿法是兼容公法原则和私法原则的法律。一方面，国家赔偿法源于民法，在赔偿方式、赔偿标准、赔偿原则诸方面与民法有密切的联系，因而具有较强的私法性质。另一方面，国家赔偿法又不是民法的简单翻版，在很多方面形成了自己特有的规则，具有公法性质。所以，将国家赔偿法定性为公法或私法并不具有太大的意义。

（四）规范国家赔偿关系的基本法说

我国学术界并未全面接受公私法划分的理论，因而不必囿于公私法划分理论而将国家赔偿法定性为公法或私法。就我国国家赔偿法的立法和实践看，它属于规范国家赔偿关系的基本法，既包含部分民法规范，也包含部分行政法规范，还包括部分刑法和诉讼法规范，是集多种法律规范于一体的特殊法，也是集实体规范与程序规范于一体的综合法。它不是一个独立的法律部门，也不是某一法律部门的特别法，它是宪法的实施法，其地位和效力与一般法律相同。我们无须排斥在其他法律中确定国家赔偿内容，也不必顾及因此造成的不统一和分散，更无须囿于公私法划分理论而将其强行归入某一类部门法。

四、国家赔偿法的作用

制定国家赔偿法，建立国家赔偿制度，是制约国家权力，防止权力滥用，保护公民、法人及其他组织合法权益的一种有效手段。我国《国家赔偿法》第1条规定：“为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”该条规定明确指出了《国家赔偿法》的立法依据和宗旨。根据这一规定，国家赔偿法的作用主要体现在以下方面：

（1）制定国家赔偿法是落实宪法的需要。我国1954年《宪法》规定：“中华人民共和国公民对于任何违法失职的国家机关工作人员，有向国家机关提出书面控告或口头控告的权利。由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损害的人，有取得赔偿的权利。”1982年《宪法》重申了这项原则，同时提出了具体的立法要求。规定“由于国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律取得赔偿的权利”。虽然《宪法》对国家赔偿作了原则规定，但由于缺少一部可供具体操作的法律，现实中很难落实宪法的这项原则。当国家机关违法行使职权，侵犯公民、法人或其他组织合法权益的事件发生时，受害人因缺少法律依据难以行使宪法赋予的国家赔偿请求权，国家机关也因缺少法律依据，难以承担赔偿责任。1986年颁布的《民法通则》和1989年颁布的《行政诉讼法》再一次规定了国家赔偿责任，使宪法原则进一步具体化。但是，要解决国家赔偿的具体范围、标准、程序等问题，还需要更为全面、更为具体的法律规定。1994年5月12日第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了《中华人民共和国国家赔偿法》，这标志着我国国家赔偿制度的正式确立，从根本上结束了国家赔偿无法可依的状态，使得宪法所规定的国家赔偿原则转化为具体的制度，为国家赔偿活动提供了一个可操作的依据。2010年4月29日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《关于修改<中华人民共和国国家赔偿法>的决定》则是对我国国家赔偿制度的进一步完善。

（2）制定国家赔偿法有利于保护公民、法人和其他组织的合法权益。国家机关及其工作人员在执行公务、行使职权时，不可避免地要发生侵犯公民、法人或其他组织合法权益的现象，这是一个不容回避、不容否认的现实问题。问题的关键在于如何防止、减少这类侵权现象，对遭受损害的公民、法人及其他组织予以补救。这也是许多国家一直在探索的问题。我国国家机关及其工作人员行使职权时的违法侵权现象早已有之且时有发生，但因法制不健全，在很长一段时间里，受害人投诉无门、申冤无据，难以获得有效的赔偿，国家赔偿制度迟迟未能建立，这与我国国体不相适应，迫切需要立法建立国家赔偿制度。制定国家赔偿法，既可使公民、法人和其他组织已经遭受有关国家机关及其工作人员侵害的权益得到恢复和补救，也有助于减少和防止国家侵权行为的发生，从根本上保障人权。

（3）制定国家赔偿法有利于监督和促进国家机关及其工作人员依法行使职权与履行职责。长期以来，由于缺少切实可行的监督机制，国家机关及其工作人员违法行使职权或不依法履行职责，侵犯公民、法人和其他组织合法权益的现象时有发生。行政机关失职、越权、滥用职权，司法机关乱抓人、乱捕人、枉法裁判等屡禁不止，即使被发现，也往往以纪律处分等方式草草了事，不作深究。长此以往，使得国家机关及其工作人员丧失责任心，缺乏使命感，难以公正有效地行使国家赋予的职权，也侵害了公民、法人和其他组织的合法权益，损害了政府形象，破坏了政府与公民之间的关系。国家赔偿制度的建立，意味着国家必须对国家机关及其工作人员违法行使职权给公民、法人和其他组织合法权益造成的损害承担责任，对有故意或重大过失的工作人员有权予以追偿。这样，有助于从根本上对国家机关及其工作人员起到监督的作用，防止和减少违法行使职权现象的发生，改进国家机关及其工作人员的工作作风，促使国家机关及其工作人员提高依法办事的能力和水平。

当然，国家赔偿法贵在实施，国家赔偿法的规定只有得到切实贯彻执行，才能发挥其效用。同时，国家赔偿制度不是万能的，不可能解决国家机关及其工作人员违法行使职权的所有问题，它只是众多监督与救济形式的一种，只有和其他监督、救济形式有效地结合起来，才能充分发挥其作用。

本章需要继续探讨的问题

国家赔偿的理论依据

（一）关于国家赔偿理论依据的不同学说

国家赔偿制度的建立，既是各国抛弃“主权豁免理论”的结果，也是创立和发展国家赔偿理论的结果。在国家赔偿制度的建立和发展过程中，围绕着国家为何承担赔偿责任，即国家承担赔偿责任的理论依据是什么，产生了许多学说，如“国库理论说”、“国家责任说”、“特别牺牲说”、“公共负担平等说”、“法律拟制说”、“国家危险责任说”、“社会保险说”等。现对此作些介绍：

1．国库理论说

国库理论说以“国家为私法上的人格”作为出发点，认为国家具有财产管理人的身份，可以成为法律上的主体，即将国家当做是私法上的特别法人。所以，该学说又称为私经济行政说和国库行政说。国库理论说认为，国家并非主权或统治权的主体，国家亦不具有任何超越私人的特殊地位，国家应以与私人完全相等的地位而存在。对于国家不法行为应课予与私法上不法行为同等的责任，应由统一的独立的法院管辖。这种学说的重点虽然强调国家私人化，但并未排斥责任构成条件的概念，故过失之有无，足以影响国家赔偿责任的成立。

2．国家责任说

国家责任说认为，国库理论说以主权不负责的观念和将过失归属于国家的理论为出发点，认为国家行为负有与私人不法行为同等的责任，是不能自圆其说的，应当从国家主权的性质本身去寻求国家赔偿责任的根据。此说强调国家机关具有国家强制权，人民仅有单纯服从的义务，而国家应负保证不为不法行为或担负责任的义务。故因国家权力行使的结果而损害人民的权利时，国家自应承担责任。国家责任说理论与公法上损失补偿理论基本相同，且对国家赔偿责任的根据，不重视责任的构成条件，即不以过失为要件，而以主权的性质为出发点，认为命令服从关系所生的损害，其责任应归属于国家。

3．特别牺牲说

特别牺牲说认为，国家责任说所谓的国家对人民的一般保证义务观念，是没有任何根据的拟制，且非适用私法上的概念不可。而私法上的损害赔偿义务乃是以责难为中心观念，以过失为前提。但公法上的损害赔偿责任之基础与此完全不同。国家既然不能中止其活动，则人民必然会受到各种损害。这就要求人民要忍受各种可能的牺牲，但这些牺牲必须公平，才符合正义的要求。如果产生不公平的结果，则需要由国家予以补偿。特别牺牲说不以行为者的主观过错为构成要件，具有无过错责任理论的因素。

4．公共负担平等说

通说认为，公共负担平等说来源于《人权宣言》第13条“个人公共负担平等”的思想，是法国国家赔偿法一个重要理论，是一种公法理论。该说认为，国家公务活动的目的是为了公民的公共利益，人民同等享受公务活动的利益结果，同时应由全体成员平等地分担费用。如果因公务作用致个人遭受损害，实际上是受害人在一般纳税负担以外的额外负担。这种额外负担不应由受害人自己承担，而应当平等地分配于全体社会成员，即由全体成员填补损害，这才符合公平与正义原则。其分配的方法就是国家以全体纳税人交纳的税金赔偿受害人的损害。可见，由国家赔偿受害人的损害，是公共负担平等的一种表现形式。

5．法律拟制说

法律拟制说主张国家首先是法人，然后才是民族政治实体，在侵权责任问题上，国家和个人没有任何区别。国家作为法人应当像个人一样，对自己的侵权行为承担责任。英国、美国等国家的国家赔偿法正是这一理论的产物。美国《联邦侵权赔偿法》第2674条规定：“美国联邦政府，依据本法关于侵权行为求偿的规定，应以同等方式在同等限度内，与个人一样承担民事赔偿责任。”英国《王权诉讼法》第1条规定，王权与有责任能力的成年人一样承担侵权行为责任。事实上，拟人化理论具有较强的虚拟色彩和理想化成分，要求国家对立法、国防、外交等行为造成的损害都像个人一样承担侵权责任，不仅在理论上说不通，而且在实践中也做不到。

6．国家危险责任说

国家危险责任说主张公务员因行使职权所形成的特别危险状态而使人民权利发生损害时，法律上不评价其原因行为的内容，而由国家承担赔偿责任。即无论公务员是否有过错，国家都应承担赔偿责任。所以，危险责任说又称行政危险说或无过失责任说。这是法国行政法院所独创的特殊的公法理论，德国受其影响也逐步形成了其危险责任理论。

7．社会保险说

社会保险说将民间保险的理论加以引申，用以说明国家赔偿的实质，它将国家视为全社会的保险人，社会成员向国家纳税，等于向保险公司投保。由于国库收入主要来源于税收，因此，国家赔偿社会成员的损失就等于社会集资填补个人的意外损害，这就是所谓的社会保险，它充满了通过国家进行社会互助的精神。国家赔偿不再是一种责任形式，而是一种“我为人人，人人为我”的社会互助保险的方式。政府的职务侵权损害对受害人而言是一种意外灾害。当这种灾害不幸发生时，受害人即可向社会保险人也即国家索赔，国家对受害人如同保险公司向被保险人支付保险金一样。根据社会保险理论，国家赔偿当然是无须以国家工作人员在执行职务时有过错或者违法为基础的。

上述各种学说从不同角度论证了国家赔偿的理论依据，都有其产生与发展的土壤与合理性，有其存在的价值，它们在不同历史时期、不同的国家，以不同的程度发挥着各自的作用，各国都根据各自在某一发展阶段的实际情况选择某种学说作为自己的理论依据，并不断地加以修正和完善。但由于各国政治、经济、文化和法律传统等方面的差异，至今没有哪一种学说能够为各国立法和学者所完全接受。

（二）我国学者的观点

我国学者对于国家赔偿的理论根据是什么，认识也有所不同。主要有：（1）认为讨论国家赔偿的理论基础不能不涉及国家的政治制度、司法制度和现有各种条件，也不能不对国家的身份地位作一个明晰的划分。并由此得出结论，我国国家赔偿理论既不同于法律拟制说，也不同于公平负担与强制命令说，而系以人民民主专政为基石，以循序渐进为方式，在区分不同性质国家行为前提下建立起来的“法律责任说”。即一切权力属于人民，国家应在人民立法的限度内，以法定方式行使权力，执行公务活动。凡违反法律，给人民造成非法损害或特别情形下以合法方式损害人民利益的，国家均应负责填补这些损失，赔偿方式及范围应依国家行为的性质而定。（2）认为探讨国家赔偿的理论依据要从多方位去把握。首先，从国家的性质来说，现代民主国家基本的任务和目的之一就是要保障公民和其他相对人的基本权利，防止和排除来自任何一方的侵害，当然也包括国家本身的侵害。国家虽然是一个抽象的实体，但国家权力的运作则是靠具体的公务人员完成的，这些公务人员受国家的委托，以国家的名义从事各项管理活动，其行为的后果，包括职务行为的侵权后果及与职务行为有关的侵权后果都归属于国家。国家有责任排除侵害，给受害者予以补救。其次，从公平、正义的理念出发，在现代的法治与民主社会中，公民一律平等，平等地享有权利和机会，平等地承担义务和责任，国家活动的一切费用由全体公民以纳税的方式平等负担，国家因管理而给公民或其他相对人带来的损害意味着让受害人承担了额外负担。当然，这种额外负担由全社会分担才符合公平、正义的理念，如果让受害人个人承担，显然不公正。从这一角度考虑，由国家给予受害人救济，赔偿其所受的损失是非常必要的。再次，从保障国家管理秩序的畅通和维护社会的稳定方面看，国家赔偿是必不可少的。一方面，国家赔偿可以及时平息国家侵权而造成的压力，化解公民与国家机关之间的矛盾，消除不安定隐患；另一方面，国家赔偿可以减轻受害人因损失而造成的心理与经济上的压力，增进广大公民对国家的了解和信任，减少管理中的阻力，使管理秩序畅通。因而，国家赔偿不仅是对受害者合法权益的恢复，同时也有利于整个社会，是现代社会自我发展、自我修复的有效途径。（3）认为中华人民共和国是人民民主专政的社会主义国家，人民是国家的主人，奉行的也是人民主权的原则，中华人民共和国公民在法律面前一律平等。当国家机关及其工作人员违法行使职权侵犯个别公民、法人和其他组织的合法权益，就破坏了法律面前人人平等原则，侵犯了公民的保障权利。因此，国家应对该公民、法人和其他组织承担赔偿责任，以填补其所遭受的损害，这是对平等的重建。可见，法律面前一律平等的原则是中国国家赔偿法的理论基础。（4）认为我国建立国家赔偿制度与我国的国体、政体及国家职能是分不开的，而这一切都是以国家与人民之间的关系为出发点的，这就是国家赔偿的理论根据。首先，从国体上看，中华人民共和国的一切权力属于人民。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。这是我国宪法所确立的基本原则，也是建立国家赔偿制度的政治基础。可见，在我国，国家与人民之间既不是一种权力服从关系，也不是一种契约关系。人民是国家的主人，人民的利益是国家一切活动的出发点和归宿，任何人在任何时候都不得侵犯人民的合法权益。如果国家机关及其工作人员在行使职权时，侵犯了人民的利益造成损害，就是破坏了人民作为国家主人翁的地位，国家理应予以保护。其次，从政体上看，我国的政体是人民代表大会制度。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。既然如此，国家机关及其工作人员在行使职权、提供服务时对人民造成损害，就应当承担责任。

我们认为，建立国家赔偿责任制度的理论依据应当包括人权保障理论、法治理论以及公平、正义理论。（1）人权保障理论。现代民主国家最根本的任务和目标之一，就是要尊重和保障人权，防止和排除来自任何方面的侵害，包括来自国家的侵害。国家是一个抽象的实体，国家权力的运作是通过具体的国家机关及其工作人员来完成的，这些国家机关及其工作人员受国家的委托，以国家的名义从事各项管理活动，其行为的后果归属于国家，如果国家机关及其工作人员违法行使职权的行为给公民的合法权益造成损害，国家就应承担赔偿责任。国家赔偿制度是与人权理论相伴而生、相互促进并相得益彰的，没有人权理论的产生和发展就没有国家赔偿制度的诞生和演进。我国的《国家赔偿法》是一部重要的人权保障立法，国家赔偿制度的建立，既是社会主义人权理论的成果，也是社会主义人权原则的重要保障。（2）法治理论。法治的核心内容是法律面前人人平等。根据我国宪法的规定，一切国家机关都必须遵守宪法和法律，一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权，一切违法的行为都要承担法律责任，这是法治原则的基本要求和具体体现。（3）公平、正义理论。在现代民主与法治社会中，公民一律平等。公民平等地享有权利和机会，也平等地承担义务与责任。国家活动的一切费用由全体公民以纳税的方式平等负担。国家因管理活动给某一公民造成损害，就意味着让该公民承担了额外的负担。这种额外的负担由全社会分担才符合公平、正义的要求，如果让受害人个人承担，则显失公正。从这一角度考虑，由国家给予受害人救济、赔偿其所受的损害也是极其必要的。