一、宪法与宪法学

1．宪法学、意识形态与价值中立

首先需要注意的是，宪法学解释、澄清但并不创造宪法价值。宪法是由人民自己或人民授权的立宪机构创造的产物，宪法学则是法学家、宪法律师、法官等法律工作者创造的产物。这是两个不可混淆的概念。宪法学显然有助于宪法的解释与发展，甚至指导宪法的制定或修正，但它不能制定或修正宪法本身；否则，学者就超越了自己的界限，行使着仅属于人民的权力。一个国家的宪法究竟应该体现什么最高价值或目标（个人自由？社会秩序？经济发展？抑或环境保护？），是由人民或其授权的代议机构集体决定的选择。学者的作用只是解释将这一基本选择成文化的文件，并对实现这些基本价值目标的制度手段提出自己的建议，但即使如此，基本制度仍然是人民通过宪法决定的事情。一部成熟的宪法已经包括全部的价值及其获得实现的制度选择，作为逻辑或经验科学的宪法学不可能也不需要创造这些属于规范领域的基本选择。

在这个意义上，宪法学者和法官一样，在宪法解释过程也应该保持价值中立。这并不是说解释或判决结果本身是价值中立的，而是这个结果应该准确反映宪法本身而非解释者本人的价值取向。例如美国在制定《联邦宪法》三年后，依据修宪程序一气通过了前十条修正案，合称为“权利法案”。根据当时的一般理解，《权利法案》只适用于联邦，不能被用来针对州政府。在1833年的“码头淤泥案”，原告码头因为马里兰州的地方政府行为而被淤死，于是依据《联邦宪法》第五修正案规定的“公正补偿”条款起诉地方政府。当时，联邦最高法院还是在首席大法官马歇尔执掌之下，而马歇尔个人是主张扩张联邦权力的联邦党人。然而，马歇尔法官并没有利用看似颇为难得的“机会”，通过司法判决将联邦党立场强加于宪法之上，而是根据《联邦宪法》自身的性质以及修正案的文本、结构与历史，判决原告不能依据联邦《权利法案》起诉地方政府。

事实上，判决书作者马歇尔和《权利法案》提议者麦迪逊的政见并不吻合。当年麦迪逊继任马歇尔作为国务卿，就在马歇尔办公桌上发现了前任总统任命的治安法官，并在杰弗逊总统指示下扣押了委任状，由此引发了1803年的著名判例“马伯里诉麦迪逊”。当时，麦迪逊已倒向杰弗逊为首的反联邦党，反联邦党控制的总统与国会和联邦党主导的最高法院在政治上成掎角之势。作为被告的国务卿拒不出庭，颇有藐视和刁难法院之意。首席大法官马歇尔通过精湛的判决技巧不仅化险为夷，而且还顺水推舟，建立了世界上第一个司法审查制度，致使反联邦党名胜实败（详见第八讲）。1819年，马歇尔通过“美国银行案”宽松解释《联邦宪法》的“弹性条款”，极大扩张了联邦权限，遭到了杰弗逊和麦迪逊的强烈批评（详见第十讲）。但是在“码头淤泥案”，马歇尔坚持宪法原意，拒绝将自己的联邦政治立场强加于限制联邦权力的《权利法案》之上。这是一起法官中立自律、凸现宪法原意的典型判例。和法官一样，学者也不能用自己的价值立场取代宪法本意。

从另一个角度看，既然宪法已经包含了全部必要的价值选择，宪法学本身只需要客观与中立地解释或陈述这些价值，不需要也不应该对这些价值进行评判，因为这些选择应该是由特定国家的人民而不是学者作出的，学者本身既没有义务也没有权利为它们的正当性提供辩护或批评。法国宪法在很长时间内拒绝接受美国的司法审查制度，甚至即使今天也未曾完全接受；法国宪法学者的首要任务不是批评或褒奖这种做法，而是真实地陈述法国对这一问题所采取的态度与处理方式。当然，宪法学是可以对宪法作出评价的。但如果不是在纯粹表达一种个人意见的话，学者的评价必须是基于宪法所接受的普遍价值。学者可以基于被公认为更超越的价值来批评某一项宪法制度，因为这时他只是在论证宪法本身在逻辑上的不一致与不合理之处。例如假定法国宪法使个人权利的保障成为更超越的宪法目标，那么学者可以论证彻头彻尾的议会至上不符合这一目标，因而呼吁建立某种宪政审查制度。这时，学者并没有创造新的价值，而只是要更有效地实现一种已经受到宪法承认的价值。

总之，宪法本身充满了价值规范，宪法学则应该是价值中性的——尽管它解释、澄清并梳理宪法规范。如下所述，宪法具有“规范性”，而这决定了宪法必然和意识形态相关。美国宪法倡导言论自由以及对不同宗教信仰与意识形态的保护，这本身就是自由主义意识形态的表现；宪法学的任务不是宣扬特定的意识形态，而是把它接受为既定的宪法规范，然后严格按照条文的自然意义解释宪法。因此，美国宪法是不是资产阶级和封建阶级斗争的产物，或其中的“言论自由”、“正当程序”与“平等保护”条款是不是“资产阶级”世界观的反映，并不是宪法学的研究课题；宪法学所关心的是这些条款是怎么体现在具体社会生活中的，也就是说它们是怎么获得“解释”的。例如在“无产阶级”试图利用这部“资产阶级”宪法保护自己的言论自由时，法院不能因为对左派言论的反感而削弱宪法对其权利的平等保护（详见第二十一、二十二讲）。当然，诸如“言论自由”、“平等保护”是不是在实际上保护了“资产阶级”而不是其他阶级的利益，也可以是宪法学所关心的课题。但关键在于宪法学不能流于感情化的评价，而必须和一般的法律科学一样，以客观事实与证据为基础；否则，宪法学就不成其为“科学”。既然宪法学是一门科学，而不是意识形态的宣传工具，理应避免轻率的主观评价与表态。

2．宪法学体系之构成

既然宪法学的研究对象是宪法，宪法自然就是宪法学的基本原料或素材。不过我们这里所说的“宪法”，并不是单指某个国家的宪法中所包含的条文。固然，条文是宪法学研究的起点，但它远不是终点。宪法条文必须被运用到现实的社会与政治生活中去，才能获得实际意义。“正当程序”是否要求刑事被告在法庭上具有“沉默权”? “在法律面前一律平等”是否要求高考采用同样的分数线录用不同地区的考生？这些宪法问题只有在司法实践中才能解决。只有宪法条文和一般的法律条文一样被用来保护具体人的权利——尤其是通过正式的司法程序，宪法条文的意义在具体的事例中获得某个权威机构的解释与宣布，宪法才体现出其法律的价值；换言之，宪法判例也应该被认为是“宪法”的一部分，因而也是宪法学的研究材料。当然，这些材料还包括国家机构对宪法的正式解释或根据宪法而采取的行为方式、对宪法解释产生重要影响的学术论著或更广义的宪政思想等内容。

进入21世纪，不少宪法学者萌发了关于中国宪法（学）体系的设想。然而，宪法学体系必须建立在实证科学的牢固基础上。在缺乏个案突破、积累、梳理、归纳的情况下，现在为中国的宪法学体系设计“蓝图”尚为时过早。科学体系并不是建立在种种高深理论的沙堆上；它必须依靠经验作为其实在的基础。我们所知道的体系——牛顿力学体系、爱因斯坦相对论体系、量子力学体系等等，无一不是建立在大量的实验数据和观察基础上；值得探讨的西方宪政体系——无论是美国的、德国的、法国的、欧盟或其他国家的，无一不是建立在大量实际判例的基础上。除了最高法院在2001年对受教育权的司法解释以外（见第九讲），中国宪法学的“体系”目前可依据的材料实在不多。没有一个个活生生的事例为支撑，宪法学“体系”注定是空洞、乏味、脆弱、没有意义的。目前中国宪法学所要做的，是踏踏实实地把宪法适用到实际生活中去。只有那时，我们才能真正发现自己这部宪法的意义；也只有那时，宪法学的问题才有意义。没有宪政审查所产生的实际案例，宪法理论只是空洞的教条，宪法权利只是“望梅止渴”的口号，普通老百姓享受不到宪法的恩惠，宪法学家也无以在现实生活的基础上建立宪政国家所特有的宪法学体系。