四、宪法的基本特征

和一般法律类似，宪法也分享规范性、普适性和公共性等法律的基本特征，但同时又有其性质所决定的不同于普通法律的特点，有些特征甚至与普通法律正好相反，例如普通法律一般规定公民义务，而宪法只规定政府义务，对公民则只应该赋予权利。

1．宪法是授权性的

首先，宪法是授权性的——不只是给政府机构授予权力，更重要的是给普通公民授予权利。宪法首先是一部保障权利的“法”——这是宪法和普通法律之间最大的区别。我们看到，普通法律的特点是其义务性（当然也有少数例外）；法律是为了社会的统治而制定的，规定义务的主要目的是为了防止那些对社会造成危害的个人或组织行为，以实现良好的社会秩序和安全保障。宪法则恰好相反：它的主要目的不是为了规定个人义务——因为那是普通法律的事情，而正是为了防止法律对公民自由的过分控制；在这个意义上，宪法是“控制法律的法律”。

从另一个角度看，权利与义务最终是通过诉讼确立的，而对权利与义务的规定应该与诉讼制度相一致。要说宪法诉讼允许国家基于公民义务而在法院起诉公民，就和行政诉讼允许行政机构起诉公民一样没有意义，且违背公法诉讼制度的初衷。如果在诉讼中不允许实施，那么条文就不应该规定。既然宪法是一部“法”，其中所有的条款都应该具有法律效力，并且这类法律效力只有在宪法诉讼中方能体现出来。既然宪法是保障权利的法，既然宪法诉讼不应该允许公民因违反其义务而被起诉，宪法就不宜规定公民义务。在这个意义上，公民以其个人身份不可能违宪——因为和行政法一样，宪法也不是被用来“官告民”（或“民告民”），而是应该被用来“民告官”的。这当然不是说官不可以告民——刑法就是“官告民”的典型例子。只要不违反公民的基本权利，法律总是可以授权政府起诉它认为违反某些基本义务的公民，但政府不可能利用宪法去这么做。

因此，大多数国家的宪法仅对公民提供基本权利之保障、对政府施加尊重权利之义务，而一般不对公民施加法律义务。即便少数国家例外，宪法义务也和一般法律规定不同，对违反义务的行为并不提供任何具体的制裁。譬如中国《宪法》规定了一些公民义务条款，其中某些条款纯粹是义务性的（如第51—56条），某些条款则同时规定了权利和义务（如第46、49条）。这反映了中国历来比较强调义务的文化传统，因而具有一定的“中国特色”。但是宪法毕竟不宜纯粹规定公民义务，因为这将体现不出宪法不同于普通法律的作用，况且宪法义务因笼统并缺乏制裁措施而难以实施。因此，纯粹的公民义务应保留给普通法律加以规定，宪法的首要任务是规定并保障公民的基本权利不受国家机构的侵犯。在这个意义上，宪法确实应该以公民权利为“本位”。

然而，这当然不是说宪法权利与自由是无限的；否则，不同公民的权利必然会发生冲突。例如一个人的言论自由可能和他人的名誉权发生冲突，因此人并没有绝对的言论自由，而是必须和他人的权利相平衡。或者我们也可以说，一个人在行使其权利的同时，也有尊重他人权利的义务。固然，界定不同公民之间的权利与义务主要是私法的任务，但某些权利（如言论自由或人格尊严）是如此重要，以至宪法必须直接决定私人权利之间的平衡。在这个意义上，宪法可以规定公民权利的限制。

尽管如此，对宪法权利的限制仍然不宜以义务性规定的方式出现，因为限制宪法权利的最终目的还是为了保障所有人的权利。由于社会生活的基本事实就是人与人之间的权利经常会发生冲突，对权利的限制是为了所有人的权利可以和谐共存。但如果因此而规定公民义务将容易产生误导，并把宪法降低到和私法同样的地位。界定权利是为了实现一种平衡，但严格地说，这其实并不是某个人的权利与义务之平衡，而是不同人的权利与权利之间的平衡。因此，为了彰显宪法的首要目的，宪法应仍然仅限于规定权利，并在不同的宪法权利发生冲突时界定权利的范围。

既然宪法不应规定公民义务，这势必意味着公民不可能以私人身份违宪，因为义务是违法行为的存在前提。2000年5月，四川省成都市曾发生过一起关于宪法平等权利的案件。原告王勇等3名四川大学法学院学生去被告粗粮王红光店用餐。被告的广告上写着“每位18元，国家公务员每位16元”。原告认为这是对非公务员消费者的歧视，违反了《宪法》第33条以及《民法通则》第3条关于“当事人在民事活动中的地位平等”原则，侵犯了公民受宪法和法律保护的平等权，因而在成都市青羊区法院起诉，要求被告撤销广告中对消费者的歧视对待，并返还对原告每人多收的2元。一审法院判决，法律并没有明文规定商家不能对公务员消费者给予优惠，也没有明文规定不能对不同的消费者采用不同的收费方式，因而驳回了原告请求。

原告上诉后，成都市中级法院维持原判。法院认为，原告与被告是“平等的民事主体”。原告“作为消费者，有权根据自己的实际需要选择是否消费，对是否消费享有充分的自由”。被告并“没有强迫消费者消费的意图与行为”，“有权处分自己的民事权利，有权决定对某个群体和个人给予优惠”；且针对不同的消费群体以不同价格发出要约，“实为适应市场需要，增强竞争而采取的一种促销手段。”因此，原告认为被告的广告侵犯了宪法和民法基本原则，属于“理解不当”，其诉讼要求“于法无据”，不予支持。后来，被告饭店自己撤除了关于公务员优惠的广告词。

上案的一个解读是，以私人身份出现的公民只可能违反法律，而不可能违反宪法；质言之，“私人不可能违宪”。在法律规定的范围内，私人被告作为“平等的民事主体”是完全自由的，可以采取宪法禁止国家被告所采取的“歧视”措施。当然，如果换一个场景，法院或许就不应该拒绝受理了。例如，旅游景点山海关的“购票须知”对河北省内和省外老年人规定了不同的门票政策，省内70岁以上老年人可以凭有效证件免费游览，省外70岁以上的老年人却只享受半票优惠。如果有一位70岁以上的外地游客起诉山海关内外有别的门票规定违反《宪法》第33条，法院是否应该受理？这些问题都取决于山海关管理处的性质。如果管理处行使了公权力，那么理应受宪法平等原则的约束。

2．宪法是一部保障每个人权利的“基本法”或“社会契约”

宪法不仅是一部普通的权利文件，而且是一部保护所有人权利的基本文件，是每一个理性人都能同意接受的“社会契约”（Social Contract）。宪法的制定与修正程序也反映了这一点：普通法律只需要经过多数人民代表的同意，宪法的制定与修改则需要经过超多数同意；换言之，少数人的反对就足以阻止宪法修正。因此，一般的法律强调社会秩序和多数人的利益，宪法则还要保障少数人甚至个别人的权利。这并不是说宪法不保护多数人的利益，而是由于宪法必须保护每一个理性人的权利，因而不仅需要考虑到多数，而且还要保护少数人的基本利益不受社会强势力量的侵犯。

作为一部“基本法”，宪法所保护的不是一般的公民权利，而是对公民生活产生重要影响的关系到人性本质的“基本权利”。对于一般的公民权利或义务之规定，乃是普通法律的任务；当然，普通立法也可以甚至应该规定基本权利（尤其是这类权利还可能受到其他私人的侵犯），但这无论如何是宪法的主要任务。从各国宪法的权利条款来看，“基本权利”主要是指关系到公民的人身、财产与精神方面的权利。鉴于西方文艺复兴和新教革命的文化背景，西方宪法对宗教信仰、言论与新闻自由、结社自由以及政治参与的权利极为重视。对基本人身权的保护主要体现在正当刑事程序和公民住宅不受侵犯的权利，对财产权的保护则限于要求对公民财产的征收必须给予适当补偿。在传统上，基本权利都是消极权利。但进入福利社会之后，某些国家的宪法还赋予公民要求政府提供最低生活保障的“积极”权利。

在政治体制和国家的设置方面，宪法显然同样是基本的。宪法一般只规定政治或经济体制的性质，中央与地方权力的基本划分（如单一制还是联邦制），最高国家机构的种类、设置、产生及其权力范围及其作用方式等重要方面。对于下级机构、地方机构以及权力分配的细节，一般由专门的组织法另行规定。事实上，这些法律与其说是为政府机构赋予了权力，不如说是对它们规定了行使权力的限制，以便更好地为保障公民权利服务。

例如，宪法与行政法同属于“公法”，目的都在于控制与监督政府权力与活动，并赋予公民以保护自己的法律权利，但是它们的区别何在？首先，两者法律效力的等级不同。如上所述，行政法和私法一样属于“普通法律”的范畴，而宪法是“基本法”，控制着包括行政法在内的所有其他法律的意义。其次，在实体方面，顾名思义，行政法仅控制“行政”行为。总的来说，行政是一个实施立法的中间转化机构——它把立法文字与精神转化为社会现实，使之对具体的人产生实际效力。它低于国家的最高权力机构，但代表国家行使政府管理职能。因此，尽管行政机构一般都同时兼有立法、执法与司法权，它既不是最高立法机构（国会或人大），也不是最高执法权力（总统或国家主席）或司法权力（法院或检察院），而是除了这些最高机构以外的政府“管理”机构。与此相反，宪法的控制对象正是国家的最高权力机构，尤其是立法机构。在三权分立的国家里，除了立法机构之外，国家的最高权力还包括总统与法院。因此，宪法还调控立法、执法与司法最高权力之间的关系。例如总统的法令（而不是一般的行政规章）是否具有立法授权？总统是否有权拒绝向法院交出刑事陪审团所要求的录音磁带？人大代表有没有权力对司法判决进行“个案监督”？等等，都是属于宪法问题。

当然，宪法和行政法之间也有重叠的地方。显然，行政机构也可能侵犯公民受宪法保护的基本权利。如果公民的宪法权利受到普通立法的适当保护，那么行政行为也违反了立法，因而在行政法范围内就可以获得解决；但如果这类立法不存在，或有关的立法保护不符合宪法要求，那么行政行为直接受宪法控制，因而同时是宪法与行政法的内容。例如在1970年的“福利听证案”中，美国联邦最高法院判决行政机构在剥夺社会福利之前必须给予听证。这个案例既是宪法案例也是行政法案例。另外，尤其在三权分立的国家里，最高权力机构在设置下属行政机构时可能会发生冲突。例如美国宪法规定，总统对合众国的高级官员具有任命权，但未规定他是否可以随意罢免这些官员。因此，国会是否可以通过立法，限制总统对邮电部长或独立管理机构委员的罢免权？这些也都是同时属于宪法与行政法的问题。

3．宪法是相对稳定或“刚性”的

宪法的基本性与重要性决定了它的稳定性。当然，这并不是说普通的法律就不稳定；为了保证社会生活的连续性、可预测性以及法律本身的权威，任何法律都应该是相当稳定的。但随着社会的变化发展，法律也必须发生相应的变化以适应社会需要。普通法律通常调控某个特定的实体领域（例如交通安全、证券市场、食品卫生），因而必将随着该领域社会实践的不断发展而发展。由于人的智慧在社会活动中的创新、发明或在认识上的不断提高，特定的法律需要及时调整，才能符合适应社会发展、促进公共利益的基本目标。

但人性中的某些基本需要是相对恒定的。人自从远古以来就有对人身与财产安全的需要——这几乎是人作为一种动物存在的本能。事实上，正是为了更好地保障这种安全，人类才建立了公共权力；显然，这种基本需要不应该被公共权力本身剥夺或侵犯。和一般动物不同，人自古以来就有宗教信仰，有不受外界干预或强迫和超自然力量进行直接沟通的需要；人还是一种语言动物，有不受他人、社会或国家的干扰与限制而自由交流的需要。当然，我们还可以说人有获得食品与住房的基本需要，因而国家或许应该为所有人提供一些基本的生存条件。所有这些需要都是基本的，它们是人类本质属性的一部分；不论社会如何变化，它们在漫长的人类历史中保持相当恒定。因此，保护这些基本需要不受政府侵犯的法律也必然是稳定的。这部法律显然就是宪法。因此，宪法所调控事务的基本性与稳定性决定了宪法的稳定性。

与此相一致，修宪程序也体现出宪法的稳定性。由于宪法是更重要或基本的，制定宪法的权威也比一般的法律具有更高的民主合法性，因为它不仅代表社会多数，而是更大多数——绝大多数甚至所有人，而修宪的困难程度和所要求的同意人数成正比：要求同意的人数越多，构成有效反对修正的人数要求就越低；如果要求所有人同意，那么一个人的反对就足以排斥修正案的通过。这是可以理解的，因为宪法的修正可能会影响到人的基本权利，修宪应该更为慎重，并获得绝大多数（而非简单多数）人民的同意。因此，宪法的基本性、代表性与稳定性是紧密联系在一起的。

正因为如此，虽然日本自民党自1955年开始就统治日本，一直占据议会多数并从中产生首相，而自民党一直希望修改“和平宪法”中的“和平条款”，以便正式建立军队以取代目前的“自卫队”。但是由于反对党的坚决反对，修宪一直未能获得宪法要求的超多数而频频流产，致使1946年《宪法》历时六十多年只字未改。修宪程序看上去是“技术细节”，但是成败往往取决于细节。日本修宪正是栽在了程序细节上。也多亏了这个“细节”，“和平宪法”的和平标志才维持至今。为了降低修宪门槛，日本参议院于2007年5月通过了《国民投票法》，规定可以通过全民公决通过宪法修正案。问题在于，据《朝日新闻》公布的一项民意调查，虽然多数选民支持修改宪法，但是只有1/3选民支持修改第9条，因而全民公决固然可能“柔化”日本宪法的刚性，却未必是修改和平条款的捷径。

宪法文本的稳定性显然取决于修宪的难易程度，越难修改的宪法越明显体现出“刚性”。“刚性”（rigid）与“柔性”（flexible）宪法是英国政治学家布莱斯首先提出的区别。所谓“刚性”宪法，就是指修正程序比普通立法修改程序更为严格的宪法；所谓“柔性”宪法，指的是普通立法机构就可以按照立法修改程序而进行修宪的宪法。显然，柔性宪法比刚性宪法更易于作出明文修正，因而布莱斯称之为“柔性”。但除了把某些宪法性的立法作为“宪法”的英国之外，世界上几乎没有任何其他严格意义上的“柔性宪法”国家；几乎所有的成文宪法国家都只有“刚性宪法”，因而这一区别已经没有实际意义。

需要注意的是，即便所谓的“不成文宪法”也不一定是“柔性宪法”，因为如果不是指具有特殊重要意义的议会立法，而是指未曾落实到文字的基本习俗与惯例，那么“不成文宪法”不是通过议会的明文修正，而是通过其他机制——如司法解释——而修改与发展的，因而其“刚柔”程度取决于其他修改机制的难易程度。更重要的是，“刚性”并不一定表示宪法的意义就难以修正，因为尽管宪法的文字不变，宪法的意义可以通过司法解释等机制而发生变化。美国联邦宪法是极端“刚性”的宪法，但在过去两百多年中，美国宪法的意义在不断发生变化。

宪法的“刚柔”和整体文本的修改难易直接相关，而不能和具体条款的弹性程度混为一谈。某些宪法条款是“硬性”的具体规定，例如18岁以上的公民就有选举权——要改变年龄限制，只有通过明文修正，司法机构几乎没有余地进行“创造性解释”，且它们不会随着时代与场合的变化而改变其意义。有些条款则是“弹性”或宽泛的，例如《美国宪法》第1条第8款中的“州际贸易条款”，其中“州际贸易”可能随着经济与社会的发展而改变其范围；或者对什么是“必要与合适”的法律，在不同时代可能有不同理解。然而，以上所说的“弹性”和“柔性”并不是一回事。为了避免混淆，应当慎重使用“刚性”与“柔性”这些词，尤其是不要把这些概念和宪法的“弹性”程度相混同。

对宪政实践来说，区分“刚性”与“柔性”宪法的意义主要在于界定修宪权与宪法审查权。在成文宪法中，某些宪法（例如中国宪法）比其他国家的宪法（如美国宪法）更为“柔性”（更容易修正），表明前者的修宪机构（如全国人大）能更有效通过明文修正来纠正宪法审查机构（如全国人大常委会）对宪法的解释。如果宪法很难修正，那么确实可能产生美国最高法院的休斯首席大法官所说的“法官说什么，宪法就是什么”的状况。美国《联邦宪法》极为刚性，两百多年只增加了27条宪法修正案，但是宪法文本的含义却和1788年大相径庭，而这个任务确实是通过司法解释完成的。在这个意义上，刚性宪法的解释者几乎成了修宪者。

当然，宪法的稳定性也不宜被夸大。值得再次强调的是，宪法也是“法”，因而符合法律发展的一般规律。即使是宪法的稳定性也只是“相对”的——相对于普通法律而言。这并不是说宪法就不发展，或发展得一定比其他实体法律更慢。在某个时期，由于社会需要的突然变化，宪法条文或特定条文的解释可能也会发生相应变化。例如电子网络作为一种交流手段的普及必然会拓展言论自由的含义；9. 11事件的发生以及全球恐怖主义活动的兴起，则可能给美国或其他国家的言论自由带来前所未有的挑战，因为它直接影响到国家安全与社会稳定等同样甚至更为基本的需要。但更经常地，一个国家的文化传统可能因突发的社会或政治运动而发生转变，且这种变化将迟早体现在宪法中。有时候，社会精英甚至可能利用宪法改革去推动社会转变。例如在1954年的“校区隔离案”中，美国联邦最高法院判决以往把黑人与白人孩子隔离在不同学校的政策违宪，从而推动了美国社会的种族平等与融合。因此，即便宪法文本不发生变化，宪法实质也完全可以通过灵活的司法解释而及时变通。

由于中国《宪法》长期不能获得司法适用，人们误以为宪法是“静态”的，宪法与行政法之间也存在着一些错误的区分标准。例如19世纪德国行政法学家奥托·迈尔（Otto Mayer）曾发表过“宪法消逝，行政法长存”的评论，国内法学家也曾认为行政法是“动态的宪法”。这类观点的共同之处在于它们都认为宪法仅处理抽象原则，而行政法则是这些原则的具体显现。现代宪法与行政法的发展否定了这种片面的见解。固然，宪法要比行政法更“抽象”些，因为其规定不可能像普通法律那么具体。但抽象的宪法条款在无数宪法案例中获得了具体的意义。且就法律的相对稳定性而言，宪法与行政法都是“静态”的。美国的《联邦行政程序法》制定于1946年。虽然在半个多世纪不断获得充实与肯定，但修改很少。就法律的变化与发展来看，宪法与行政法又都是“动态”的。美国《宪法》虽然明文修正不多，但含义在两百多年来发生了巨大变化——否则，如果宪法真是“静态”的，那么它确实将像迈尔说的那样“消逝”了，因为静止就是僵化，而僵化的法律意味着死亡，必然为发展中的社会所淘汰。宪法确实因其基本性而获得了稳定性，但稳定绝不意味着故步自封。事实上，由于宪法是“法”，它必然会不断运用到社会的具体实践中去，并和行政法一样与社会一起成长、发展。

作为一部“改革宪法”，中国《宪法》面临着另一个稳定性问题：宪法变化得太快了，以至可能失去了基本的稳定性和权威性。既然宪法是国家的基本法，因而必须具有一定的稳定性，不应该频繁修改。与此相联系，既然宪法是基本法，它就不应该规定一般的国家政策，包括经济制度的细节。然而，1982年《宪法》总纲中包含了大量的经济制度和政策性规定。这就产生了一个难题：改革开放以来，中国的经济政策乃至不同所有制在国民经济中的比重已经发生很大变化，且今后必然还会不断发生变化，从而要求宪法作出相应修改以适应改革的需要，但不断修宪显然不利于宪法的稳定性和权威性。

和任何法律一样，宪法也有基本指导思想，但这并不表明任何重要的指导原则都必须写入宪法，一般的经济政策就更不宜进入宪法。这是因为，第一，宪法是一部稳定的基本法，因而不那么基本的政策应该由法律规定，而不应进入宪法；否则，政策变化必然要求修改宪法，从而影响宪法的稳定性和权威性。更重要的是，宪法的修改程序通常比一般法律更为复杂，因而让宪法规定一般政策将束缚立法者的手脚，使之不能随社会变化而及时调整政策。改革开放以来，中国经济发生了翻天覆地的变化，而我们的宪法却仍然基本停留在1982年的水平。每次重大的经济改革都需要获得宪法授权，不但有可能阻碍了改革的步伐，而且要求宪法频频修改，必将对宪法权威产生消极影响。

第二，宪法作为法必须是可实施的，而并不是所有的政策和原则——包括基本的或重要的原则——都具备可实施性。事实上，绝大多数有关经济制度的规定都不具备可实施性。例如在一个市场经济国家，根本就没有办法保证公有制（或私有制）一成不变，因为所有权可以通过市场公平交易随时转换，而这是宪法和法律不需要控制也控制不了的事情：国家可以征用私人的土地，私人也可以购买原属于国家的财产——只要双方自愿，国家通过法律的人为阻碍是徒劳的，对经济发展也是有害的。正如韦伯指出，在某些条件下，“法律秩序”仍保持原状，而经济关系却发生了极端的转变。在理论上，社会主义生产体系可以经由政治权力通过自由契约而逐渐采购所有生产手段，甚至不需要改变法律的任何一段话就可产生，反之亦然。因此，宪法对经济制度的规定不仅是不必要的，也是难以操作、不可实施的。

这是为什么美国《联邦宪法》仅涉及到极少的经济权利条款。宪法正文仅一处提到这类权利：第1条第10款禁止各州政府取消合同义务，从而突显了契约自由的重要性。修正案中两处提到类似的经济权利：第五和第十四修正案分别禁止联邦和各州不经过法律正当程序就剥夺公民的生命、自由和财产，第五修正案进一步规定，“财产的征用必须获得公正补偿”。这些规定非常简洁，也非常有效地解决了诸如中国目前面临的拆迁补偿问题。

相比之下，中国1982年《宪法》规定了大量政策性条款。除了“序言”之外，“总纲”集中规定了国家的基本政策，尤其是经济制度取向。由于经济的快速发展，许多即使在改革开放后规定的宪法经济制度也已经过时，因而存在着不断修正的需要。因此，在1982年《宪法》之后的3次宪法修正中，绝大多数修正案是针对总纲中规定的经济制度条款。只是在2004年的修宪中，经济条款的比例才有所降低。事实上，如果确立了平等原则和市场经济原则，保证市场经济下公平交易的权利，那么许多条款本来是没有必要规定的，这样以后也就用不着不断修正。宪法的特点是容易“挂一漏万”：规定得越多，保障得越少；对国家政策的规定越仔细、越具体，政策的缺漏和矛盾就越明显。一旦规定了过多的经济制度和相关的国家政策，宪法和改革双双陷入困境。

4．宪法是“公法”而非“母法”

宪法是“基本法”，是国家“根本大法”，但并不是包医百病的“万金油”，不论遇到什么性质的问题都可以“抹”上点。虽然宪法研究的问题确实几乎可以说是包罗万象，但是宪法却只能在严格界定的领域内适用。具体说来，宪法是“公法”，既不是“母法”，也不是“私法”。宪法确实是“最高”的，甚至是“神圣”的，但不是万能的；事实上，只有承认宪法“有所不能”，才能保证宪法“有所能”。宪法的主要任务不是去干预广大的私法领域，虽然宪法的精神必须被贯彻到这些法律的解释中去；宪法的任务而是保证政府在所规定的权限范围内行使权力，并尊重公民的基本权利。

根据奥斯丁（John Austin）的经典区分，法律包括公、私两大领域。所谓公法（public law），就是关于公共权力机构的设置、官员组成及其产生方式、机构的权力及其限制等方面的法律，由宪法与行政法两部分组成。不同政府机构之间的权力分配及其相互作用方式、政府与私人之间的法律关系，也都属于公法内容。所谓私法（private law），就是分配私人之间权利与义务的法律，不直接涉及到公共权力的行使。当然，这并不是说私法就和政府没有关系；作为“法”，它的制定、修改、解释与实施都必然是政府有关机构的事务。但在这里，政府并不是作为当事人直接参与私法事务的管理，而是作为一个中立的立法者、执行者或审判者，为私法争端的解决提供一种法律机制。

这样，公法与私法在国家的法律体系中具有各自的职能：一般私法的目的是调控私人之间或个人与社会之间的权利与义务，行政法保证政府官员在调控、监督与实施过程中严格按照有关法律规定，宪法则保证立法者所制定的法律具有“法”所应有的理性与目的。由于法律所保障的社会秩序最终还是为了社会中每个人的自由生活，宪法的独特任务是将法律义务保持在公民基本权利所允许的范围之内。

宪法之为“公法”同时表明它不可能成为“母法”。一种普遍流行的说法是宪法是“母法”，也就是其他所有法律的“母亲”或渊源（source），例如宪法关于全国和地方人大的规定是人大组织法的渊源，宪法关于法律等级的明确或隐含规定是《立法法》的渊源，等等。这种看法将宪法作为国家法律体系的原创性“基因”（genesis），从中各种法律或法规获得其授权与正当性。在这个意义上，普通法律体系中的每一个具体成长都来自于宪法这个最终的源流。

这种看法虽然不完全错，但至少是不全面和不准确的。确实，对于有限政府国家，宪法的重要功能之一在于为政府机构授予必要的权力，因而可以认为宪法是关于政府权力的“母法”——所有政府权力都必须源于宪法，否则就超越了宪法授权。然而，对于包括中国在内的单一制国家，国家立法权在本质上并不是有限的，因而政府的实质性权力无须宪法授权。这并不是说政府权力的行使可以违反宪法所规定的方式，而是说这些国家的宪法并不具有限制政府权力范围的功能，因而只要符合宪法所规定的立法程序，只要不侵犯宪法所保障的人权或违反其他特定的宪法条款，立法机构在理论上可以通过任何性质的立法。宪法并没有提到银行，而政府可以成立银行；宪法并没有提到犯罪，而国家可以打击刑事犯罪；宪法没有提到流浪乞讨，而国家可以规定流浪乞讨人员的救助办法，等等。在这个意义上，这些国家并不接受“宪法保留原则”，因而宪法和其他授权法律之间的关系并不必然是“母子”关系。

更重要的是，不论单一制还是联邦制的宪法都不限制立法去规定宪法中没有的权利。美国联邦宪法并没有规定社会福利权，但联邦政府却为公民建立了社会保障制度。同样地，中国《宪法》至今还没有规定任何刑事被告权利，但这并不妨碍《刑事诉讼法》规定这些权利。当然，如果某一项权利确实是重要的，那么我们期望能在宪法中找到它；但如果宪法条文有所疏漏，那么宪法并没有设置任何障碍阻止立法加以规定。宪法确实是“更高的法”，但这只是意味着立法或任何其他政府行为不得剥夺或缩减宪法已经赋予的权利，而从来不禁止立法赋予更多的权利。

事实上，宪法是“公法”这一事实已经否定了“母法”理论。既然主要是在公法领域中发挥作用，宪法不可能成为私法的渊源。在广阔的私法领域，立法机构有近乎不受限制的自由调整私人和私人之间的关系。当然，即使是私法规定也不能过分限制个人权利，因为私法本身是一种可以受到宪法挑战的立法行为。但不论如何，作为公法的宪法不可能成为私法之母。

5．宪法是一门“通法”

虽然宪法有其自己的明确分工，宪法的影子几乎是无处不在的。这固然意味着宪法作为“法”应该深入社会生活的方方面面，对平常人的日常事务发挥实际影响。法国思想家托克维尔曾说：在美国，几乎任何一个政治问题都可能转化为法律问题，因而最终在法院获得解决。同样，几乎任何一个普通的法律问题都可能转化为宪法问题，只要它所涉及的权利足够重要或基本。但这还隐含着另外一层意思：和普通法律不同，宪法并不局限于处理任何一个特定门类的事务，而是涉及几乎所有领域的人类事务——只要所涉及的权利足够基本，以至于被写入宪法，并被用来针对政府机构。拆迁补偿是一个民法问题，但也涉及到宪法保护的财产权；非法拘留或刑讯逼供是一个刑事程序问题，但显然还涉及宪法对人身自由的保护；学校不喜欢老师发表的言论，找了个借口把她开除了——这当然是一个合同法问题，但它还涉及宪法关于言论、科学研究或文学艺术创作的自由。因此，宪法是一门“通法”，它的“影子”几乎覆盖了所有的法律专门领域。这是因为宪政国家的政府是在宪法的影子下运行的，因而凡是有政府踪迹的地方，都能找到宪法的影子。

这不仅是宪法的特点，也是公法的共同特点。因为和私法不同，公法并不局限于特定领域，而是随着政府干预的扩展而进入社会的各个领域；可以说，哪里有政府权力，哪里就有公法的影子；在法治与宪政国家，政府是在公法的调控下活动与生存的。行政法是如此。某一项具体的法律可能调控着治安、环境、食品卫生、工厂的健康安全或贸易与竞争，行政法则涉及其中每一个领域的事务；这些实体事务本身很少有共性，但行政法具有其自身的规律与特性。宪法也是如此，也有自己的原则、规律与技术规则。只是在这里，由于宪法仅涉及到“基本权利”以及国家最高机构之间的相互作用，宪法还是具有自己的实体法。和行政法相比，宪法的实体领域更少，但是它们都如此基本和重要，每个实体领域都是如此广泛，以至任何公民与政府的争议都可能进入到其中的一个，就和任何市场调控都可能会涉及财产权、正当程序与平等保护一样。

如何理解宪法既是“公法”，宪法义务主要是针对国家机构或官员，而非私人身份的公民，而宪法又是一门无所不在的“通法”，因而必然会渗透或“辐射”到私法领域，影响私法的意义与解释？看问题的一个角度是，尽管私法作为法律调控着纯粹的私人之间（或私人与政府作为平等的合同方之间）的关系，私法诉讼以及对相关条款的解释最后还必须由国家机构（法院）决定。法院的解释是否让私法带上“政府行为”的性质，从而使之受制于宪法审查呢？假定有人控告你的言论侵犯了他的名誉权。如果你和他都只是普通公民，那么这是典型的民法或侵权责任法所调控的诉讼。假定法院对有关法律进行解释，并决定你确实侵犯了他的名誉权，你是否可向宪法审查机构申诉法院的解释侵犯了你受宪法保护的言论自由？如果答案是肯定的，那么这项诉讼就把宪法带到“私法”领域中，并要求法院对私法的解释不得侵犯宪法对公民自由的保护。这时，宪法就被认为具有“第三者效应”——在保护你的言论自由时，宪法对他（“第三者”）名誉权受民法的保护程度产生了间接影响。

一方面，任何一般法律问题都可能上升为宪法问题；另一方面，宪法控制着一般法律的解释，甚至对私法也存在“辐射”效应。宪法一般被认为属于公法领域，但作为国家的最高法律，其价值规范辐射并渗透至法律的全部领域。所有法律都必须按照宪法的文字和精神加以解释，否则司法机构就可能侵犯公民的宪法权利。

不同国家对“第三人效应”的立场并不一致。美国联邦法院否认宪法能被适用于私法领域，但各州法院对此问题采取了不同的处理方式。在新泽西、宾夕法尼亚和加利福尼亚等少数州，下级法院对诽谤法的解释有可能对言论自由构成不适当的限制；在其他州，尽管平衡的结论可能相反，但下级法院对言论自由和私人名誉的平衡似乎仍可以受到审查。但是在联邦德国，《基本法》包含了许多普遍权利，而没有说明其所针对的具体对象——例如第1条规定：“人格尊严不可侵犯”，这是否表明它也不得受到私人的侵犯？根据宪政法院的解释，这些权利一般不能被直接用来防御私人的侵犯（参见第十九讲对权利“相对性”的讨论）。然而，通过保护“人格尊严”，《基本法》保障人的言论自由和名誉权，而两者都不得受到包括司法机构在内的国家权力之侵犯。因此，在处理诽谤诉讼中，法院必须适当平衡言论和尊严的宪法价值。在1971年的“魔菲斯特案”，宪政法院处理了《宪法》第5条所保障的艺术自由和人格尊严之间的关系。

在20世纪30年代流亡时期，著名德国作家克劳斯·曼恩（Klaus Mann）发表了讽刺小说《魔菲斯特》（Mephisto），影射作者的妹夫古斯塔夫·格朗根斯（Gustaf Grundgens）抛弃自由理想，卖身投靠纳粹而成名。曼恩明确表示，格朗根斯代表了“典型的叛徒、腐化与玩世不恭的可怕象征，靠出卖自己的才能来换取庸俗的名誉和短暂的财富”。1964年，德国出版商准备重新发行《魔菲斯特》。虽然格朗根斯本人早已去世，但其养子在民事法院要求禁止该书的发行。联邦最高法院认为该书所含的杜撰生平故事损害了已故演员的形象，因而判决养子胜诉。但是《基本法》第5条第3款规定：“艺术与科学、研究与教学皆应享受自由。”根据这一条，出版商把官司打到联邦宪政法院，主张最高法院的判决侵犯了《基本法》绝对保护的艺术自由。在平衡人格、个性和言论与艺术自由的过程中。联邦宪政法院第一庭对结论发生4∶4的对等分裂，因而最高法院的判决结果得到维持。

法院多数意见和少数意见对普通法院的判决采取了不同的审查标准，因而得出了不同结论。多数意见认为，宪政法院的审查应该限于有限范围，标准也应该是相对宽松的。毕竟，德国民事法院是一个独立的法院体系，不是联邦宪政法院的下级法院，宪政法院不能用自己的判断代替民事法院的判断。只有在民事法院“没有认识到权衡基本权利冲突的必要性，或其决定基于在根本上错误的观念，以致忽视了任何一方基本权利的重要性——尤其是其保护领域的范围”，宪政法院才能宣布当事人的基本权利受到侵犯。少数意见则认为，宪政法院的审查是深入而全面的，并应该根据自己的独立判断严格审查普通法院的判断；只有这样，才能保护《基本法》所保护的至关重要的言论自由。通过具体平衡相互冲突的宪法权利，少数意见认为“联邦最高法院所作的利益衡量从根本上误判了宪法对艺术自由所要求的关系”，因而侵犯了曼恩的艺术自由。

和美国《联邦宪法》不同，《基本法》对德国私法的解释产生了显著的影响。昆特教授认为，在德国私法诉讼中，宪法权利仍然“影响”民法规则的解释。这些诉讼用的还是私法规则，但是“私法规则应根据适用的宪法规范加以解释并运用”。在这个意义上，私法中也存在着宪法的影子，宪法思想和精神对民法领域产生了“辐射”效应。