三、宪法的理论基础

1．民主的缺陷——多数人暴政

以上围绕民主论述了法律秩序的特征，只有民主才能保证法律符合公共利益。这样不是很好吗？民主+法治就足以保证政府的所作所为符合社会公共利益，至少是大多数人的利益。但是回到我们的出发点，如何防止法律这个“紧箍咒”过分限制我们的自由？当然，不必要的限制往往损害了大多数人的利益，因而民主程序本身就足以阻止这类限制成为法律。然而，在某些情况下，多数人可以剥夺少数人的基本权利，将某些“鸟笼”限缩得很小，而不影响自己的切身利益甚至从中得利，例如美国某些州甚至在联邦废除奴隶制后仍然剥夺黑人的选举权。由于民主程序的主要特征是多数人决定，民主本身无法防止少数人的基本权利受到侵犯。更何况多数人可能错误认识社会的公共利益，从而做出事实上有损多数人自己的决断。

历史上一个最著名的民主悲剧就是苏格拉底之死：公元前400年，雅典陪审团以蛊惑青少年亵渎神灵的罪名，接连两次把公认的“智者”苏格拉底判处死刑。在公开辩论中，苏格拉底为自己据理力争，但终究无济于事。最后，他义无反顾地选择尊重雅典公民的判决，平静地喝下了送来的鸩毒。现在看来，雅典陪审团的多数判决显然是错误甚至愚蠢的。苏格拉底悲剧说明，任何人都会犯错误，“人民”及其“代表”也不例外。虽然如果我们相信凡人的理性，那么根据孔多塞陪审团定理，多数人决定犯错误的概率比少数人更小，但是这绝不意味着多数人不会犯错。多数人完全可能犯错误，而多数主义民主决策程序无法防止多数人的错误；事实上，多数人的错误正是通过民主程序表现出来的。

当然，更多的时候，政治过程中的多数人可能在完全清醒和知情的状态下通过法律剥夺少数人的权利，从而产生托克维尔所说的“多数人暴政”。既然是多数决定一切，民主程序通过的法律应能最大程度地保障多数人的利益，但是未必能保障少数人的权利。因此，只有民主和法治是不够的。虽然民主的法有助于保护多数人，促进大多数人的“公共利益”，却忽视了少数人的权利。从功能主义的角度看，也正因为民主和法治有缺陷，所以才需要宪法与宪政。

宪法的目的正是通过抗衡多数人的暴政，保护所有人的基本权利，保证所有“鸟笼”都不至于过分狭小，防止“紧箍咒”的规则过分严苛。世界第一部成文宪法——《美国联邦宪法》——就是为了保护少数、限制民主、抗衡多数人暴政而起草的，而这并非历史的偶然。譬如美国独立后，有些州通过立法免除农民的债务，被认为是多数人对少数人的财产权之侵犯，因而美国之所以制定《联邦宪法》，正是为了防止各州民主发展为“多数人的暴政”。1788年制定的《联邦宪法》明确禁止联邦和各州政府取消债务。

事实上，宪法的出发点和一般法律不同：如果普通法律的理论基础是社会功利主义，宪法的理论基础是社会契约论。以下简要论述契约论的基本类型及其主要思想。

2．社会契约论概要

近代宪法一开始就是以保障权利的契约形式出现的，第五讲会更详细探讨宪法和契约之间的不解之缘。作为第一部“权利法案”，《大宪章》是君主和封建贵族之间的权利契约。经过君主和贵族的不断斗争，权利保障被逐渐扩展到平民；在此过程中，作为自由主义理论基础的社会契约（Social Contract）论发挥了重要作用。契约论的目的是为国家权力的产生和维持提供合法性依据，或者说是为界定什么是合法国家权力提供标准。尽管国家早已存在，契约论却只是在近代才产生的思想，是西方思想家在文艺复兴、新教革命和启蒙运动的推动下对国家权力进行反思的产物。事实上，18世纪的许多制宪者认为，宪法在本质上就是一部社会契约。以下简要介绍对社会契约论做过开创性贡献的四位思想家——霍布斯（Thomas Hobbes）、洛克（John Locke）、卢梭（Jean-Jacquer Rousseau）和当代的罗尔斯（John Rawls）。

社会契约论的开创者是现代第一位自由主义思想家霍布斯，其最著名的著作是1651年的《利维坦》。霍布斯的历史性贡献是完成从传统到现代的“价值倒置”，首次系统建立了以权利（而不是义务）为本位的政治哲学。《利维坦》假想了一个没有国家或政府存在的“自然状态”（State of Nature），其中人人都在没有任何国家与法律约束的条件下完全自由地生存。这里没有权利，也没有义务，人只能靠自己的力量保护自己的人身及其所占有的东西，并可以随心所欲地侵害他人而不违反任何自然法则。由于自然资源是有限的，人和人之间必然会因争夺有限资源而发生“各自为战”的全面战争，以至人人都生活在“孤独、贫困、龌龊、野蛮与短命”的悲惨境界中。为了摆脱这种人人自危的“自然状态”，个人之间通过实际或虚构的契约（Covenant）过程，彼此同意把自己手中的剑都交出来，并上交给一个更超越的权力，也就是主权国家。只有国家才能实施合法的暴力，以抵御侵略并保障国内安定与和平。在这里，国家获得了其最初的合法性：它的存在对于人类摆脱自然状态的困境并获得某种基本保障是必要的。由于霍布斯生活在一个动乱年代，国王和议会正在进行着一场战争，霍布斯所设想的自然状态过分严酷，以至人民只要基本生存权得到保障便别无他求，社会契约对国家的约束微不足道，因而霍布斯开创的社会契约论也被称为“专制契约论”。

虽然霍布斯的专制契约论不受新兴资产阶级的青睐，他开创的社会契约论思路对后世产生了巨大影响。洛克在很大程度上沿袭了霍布斯的思路，但把它进行改造并反过来为新兴资产阶级服务。洛克最重要的著作《政府二论》建立了自由主义的契约理论，因而也被称为“自由契约论”。和霍布斯类似，洛克的理论中也有一个“自然状态”，但是和霍布斯的理论相比，洛克的自然状态要乐观得多。自然资源相当丰富，只要劳动就能获得充足的供给；人们并没有陷入“各自为战”的状态，个人生存也并不那么悲惨。但由于没有国家，自然状态对于规定并实施人的权利与义务不太方便。因此，人们通过契约建立了国家，并规定了立法与司法权的分工。契约的目的是保障人民所享有的权利，并且对国家设置相应的义务。如果统治者违背了基本的契约义务，人民有权揭竿而起、“向天呼吁”。洛克提出了在当时具有革命性的学说：人民有反叛统治者的自然权利，因而受到新兴资产阶级的普遍欢迎，并为美国的独立革命提供了理论基础。在美国制宪运动中，洛克的自由契约论和孟德斯鸠的三权分立理论发挥了同样重要的作用。

和洛克一样，卢梭也是在批判与继承霍布斯学说的基础上建立了自己的契约理论。卢梭最重要的著作有两部：《论社会不平等的起源》和《社会契约论》。第一本书彻底批判了社会文化中的种种弊端，尤其是社会不平等所造成的奴役；第二本书则寻求通过民主的社会契约，建立一个人人平等的新文明，使人类社会踏上新的自由之路。卢梭的契约论尤其强调民主与平等，因而被称为“民主契约论”。卢梭对自然状态的看法甚至比洛克更为乐观。在真正的自然状态下，野蛮人在丛林里健康、潇洒、无忧无虑地生活着。人与人之间是相对平等的，因为他们的自然能力是相当平等的；只是在文明不知不觉发生以后，平等的自然状态才被打破，而人在自然状态下的自由也从此一去不复返。既然人类已经知道不平等与不自由的根源，而又不能简单取消文明并回到已经永别的自然状态中去，那么他们就必须共同设计新的社会体制，使每个人都能在新的社会现实中重新获得自由与平等。这个体制就是人们通过相互同意建立起来的民主政权，其中公民被保证平等参与以实现公共自由。

值得注意的是，和洛克的自由契约论不同，卢梭的民主契约论完全建立在多数主义基础上，因而对自由主义或功能主义宪政理论贡献不大。事实上，卢梭理论中的强制平等化确实具有专制的危险性，对少数意见的简单否定则具有压制意见与言论自由的倾向。另外，卢梭的民主契约仅适合小型社会。卢梭在此继承了孟德斯鸠的理论：大国适合中央行政专制，中等国家适合贵族统治，小国才适合民主制。由于公民之间需要进行充分交流，且彼此相互熟悉，卢梭的民主国家类似于道家理想中的“小国寡民”，而不适合庞大复杂的现代社会。

最后，罗尔斯的当代学说借鉴了以前的三种契约论以及其他道德与政治哲学，包括亚里士多德、康德的理论及功利主义和理性选择等学说，在美国的政治多元主义基础上建立了和20世纪后期的社会问题相关的契约论。在第二次大战以后，西方世界普遍关心社会公正问题，因而罗尔斯发展了“正义契约论”，在此不赘述。不论根据哪种契约理论，“社会契约”的基本思路是国家并不是从来就有的，而是（或应该是）通过一组契约产生的。人和社会先于国家而存在，国家则是人类理性的有目的与有意识的后天产物。既然国家权力是由人产生的，它的行使就必须符合某种社会目的（而不是统治者的个人目的），必须满足人和社会的现实需要；只有这样的国家权力才是合法的，只有这样的政府才具有合法存在的必要或理由。

根据社会契约论的观点，人原先是处于没有国家或政府的“自然状态”。只是为了解决自然状态的困难或不方便，才产生了公共权力或国家。通过相互同意所达成的契约过程，这个实体获得了一定的授权，而且这种权力至少在目的上是有限的——它们无非是为了维护公共安全、防卫、健康、福利或道德等“公共利益”，而这些公共利益都有比较客观的定义与衡量标准。为了实现公共利益，国家必须实施其从人民那里获得的权力，而这种权力必须按照其性质和职能而获得划分，并被分配到属于不同部门的政府官员；在符合基本目的之前提下，国家可以依靠社会赋予的资源来强制实施国家法律所规定的义务。在操作层面上，国家就是在特定政府结构下的官员所代表并行使的公共权力，其目的是实现社会所普遍认同的“公共利益”。宪法的任务正是表达这种公共利益及其所要求的国家权力的形式与结构。

3．政治多元主义与美国宪政思想的形成

不同版本的契约论对欧美大陆产生了不同影响。卢梭的平等主义对法国革命与《人权宣言》的制定产生了巨大影响，美国的主流则接受洛克与孟德斯鸠的学说。建立在洛克的社会契约论之上，联邦党人麦迪逊发展了最早的“政治多元主义”（political pluralism）理论，并至今仍统治着美国的思想界。它不仅构成了美国宪政的思想基础，而且对于世界宪政主义具有普遍意义。

在著名的《联邦党文集》第十篇，麦迪逊第一次提出了政治多元主义理论，并对联邦主义的必要性作了精辟阐述。和社会契约论略微不同的是，麦迪逊的出发点不是孤立的个人，而是组成社会视的一些“派系”（factions）。“派系”是一个含义很广的概念，它可以是“君子”所避讳的“党”派，也可以是马克思所说的阶级，也可以是一般的社会组织或宗教团体。根据麦迪逊的定义，“派系是指一定数量的公民——不论他们是全体的多数或少数，被一种共同的爱好或利益所推动，因而联合起来、受其驱使；这种爱好或利益与其他公民的权利相冲突，或与社会的长远集体利益相匹敌”。对于美国制宪者而言，所有的政治与经济团体都是为了追求自己利益或实现自己理想的派系，所有派系在道德上都是大致平等的，不存在正确错误、先进落后之分，至少不存在一个超然的旁观者对派系的道德正当性做出公正判断；即便是代表大多数选民利益的政治党派，也只不过是一个“多数派系”而已。

不同派系之间必然会展开相互斗争。和华盛顿总统一样，麦迪逊也承认派系斗争的危害，但他把派系的形成视为人类本性的一部分，因而根除派系也就扼杀了人的基本自由，这无异于因噎废食；人类所能做的，只是通过不同方式去控制派系的危害。他指出：

要治理派系的危害有两种办法：一种是根除其原因，另一种是控制其效力。消除派系的根源又有两种方法：一种是摧毁其生存所必需的自由；另一种是赋予每个公民相同的见解、相同的爱好与相同的利益。……第一种疗方要比疾病本身更坏。自由对于派系而言就好比空气对于火灾一样；没有前者做养料，后者将骤然熄灭。但因自由滋生派系而取消政治生命至关重要的自由，就和因空气点燃毁灭性力量而企图湮灭动物生命所必须依存的空气一样愚蠢。

麦迪逊认为“派系的潜在根源生存于人类本性的萌芽之中”，而“调控多样化和相互干扰的利益构成现代议会的主要任务，它涉及通常和基本的政府运作中的党派或派系斗争”。既然派系是不可消除的，派系斗争是不可避免的，那么体制设计者唯一能做的就是把派系斗争所产生的危害限制在一定的范围内。

我们可以从这段论证中看到，美国制宪者很早就承认“阶级斗争”。社会就是由利益不可调和的阶级——或划分得更细一点，派系——组成的，它们之间的相互斗争构成了人类文明发展的历史。但受西方怀疑主义（scepticism）传统的影响，美国制宪者并不承认在这些派系中存在一个更“优越”或“先进”的派系，更不承认这个派系压制、打击甚至消灭其他派系的合法性。如果“阶级斗争”存在的话，国家的任务不是要实现一个消灭阶级与阶级斗争的“极乐世界”，而正是使“阶级斗争”永远继续下去——因为根据麦迪逊的推理，在派系消失的瞬间，自由也不复存在；要维持自由，就必须制衡派系力量，制止任何派系消灭或吞并其他派系，而这正是一个政治多元主义国家的首要任务。在某种意义上，政治多元主义类似于经济自由主义。经济自由主义要求不同商品在市场中自由竞争，且消费者是竞争结果的最终决定者；政治多元主义则强调不同的观点在公共场合下公开辩论，且最后结果由广大选民决定。经济自由主义和政治多元主义也都依靠法律的保障，并将此视为国家的主要职能与义务：如果自由竞争的最终结果是导致垄断，那么国家有义务实施反不正当竞争法以维持自由竞争状态；如果多数主义的民主游戏规则将导致多数派系的“暴政”，那么宪法的任务就是最大程度地防止“多数人的暴政”，以维持多元主义的基本政治条件。宪法就是一部政治领域的反垄断法。如果宪法被认为是一部基本契约，那么这部契约的基本条款就是“同意存在不同意见”（agree to disagree）。

因此，如果说在专制社会，最大的威胁是掌控政治权力的少数派系，那么在一个真正的民主社会，少数派系不可能垄断政治权力，多数人成为最强大因而也最需要受到制约的派系；专制社会需要多数主义民主击破少数人的权力垄断，民主社会则反而需要制约多数派系才能防止暴政。因此，多数主义民主成为美国宪政的主要制衡对象。更准确地说，美国宪政就是专门为了抗衡多数人的暴政而设计的。