第二节 反垄断法的基本特征、作用与地位

现代各国反垄断法的实体规范一般是由禁止垄断协议行为制度、禁止滥用市场支配地位行为制度、控制经营者集中行为制度这三个最基本的制度组成，其他的一些具体制度都是附属于这些基本制度或由这些基本制度派生出来的，例如反垄断适用除外和豁免制度是反垄断法中的一个重要内容，但它们往往是分别附属于前面三个制度的，构成它们各自的有机组成部分，因而一般可不作为独立的基本制度存在。在我国，由于特有的经济、政治以及文化背景，行政性垄断行为也是影响自由公平竞争的主要表现形式，因此我国的反垄断法除上述的三个基本制度之外，还包括禁止行政性垄断行为制度。少数国家还有一些特别的制度，如日本反垄断法中的垄断状态规制制度。除此之外，反垄断法还是实体法与程序法的结合，因此反垄断法的程序性制度也非常重要。

一、反垄断法的基本特征

反垄断法的基本特征是指反垄断法不同于其他法律部门的属性和特点。反垄断法的基本特征主要表现为国家干预性、社会本位性和经济政策性等。

（一）国家干预性

反垄断法的干预不应是为干预而干预，不是为了限制、消除经济自由而干预，而是为了扫除对经济自由的不正当限制以实现自由、公平的竞争而干预。博登海默认为：“任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用，因此为了社会福利，自由就必须受到某些限制，而这就是自由社会的经验。……无限制的经济自由也会导致垄断的产生。人们出于种种原因，通常都乐意使他们的自由受到某些对社会有益的控制。”霍华德认为：“只要存在对竞争的不正当限制或者对消费中、购买中合理判断的严重障碍，那么实际的政府干预就是必要的。这种社会的控制与其说是对自由企业体制本身进行限制，还不如说是用来扩大企业在市场上的总体自由。作为基本的指南，反托拉斯与贸易法规为企业的市场进入、扩展和存在提供了有效的便利，并为消费者的有效决策提供了充分的帮助。”

反垄断法所体现的国家干预不是对民商法所确认的财产权利、营业自由和契约自由的否定，而是为了更好地确保这种自由，是立足于社会整体利益而进行的调整，是为了实现实质的公平与正义。只有建立在公平正义基础上的效率才是有意义、值得追求的效率，也只有在能够实现社会整体效率基础上的公平正义才是更高层次的公平正义。例如，反垄断法对垄断协议行为的规制就是要矫正那些形式上公平（借助经营自由、契约自由）而事实上不公平的结果，从而实现社会的公平正义，实质的公平正义。日本学者也认为：“现代私法保障的形式的自由和平等，在现实中给经济的社会的弱者带来不自由和不平等。经济法（主要是《禁止垄断法》）就具有纠正这种不自由和不平等，而实现实际的自由和平等的一面。”

（二）社会本位性

反垄断法的社会本位性是指它对经济关系的调整立足于社会整体，在任何情况下都以大多数人的意志和利益为重。公平正义是法律的基本价值，但并不是唯一的价值标准，经济领域中的法律还应当具有效益或效率的价值，反垄断法体现的是社会整体效率的价值。反垄断法保护的是竞争，而不是竞争者，而自由公平的竞争机制本身也是社会整体效率的一部分。竞争是在现代社会经济联系日趋紧密、经济关系日趋复杂的状态下进行的，竞争的激烈程度及对巨大利润的追求，可能会使一部分竞争者以社会整体利益为代价换取个人私利。实践证明，放任自由，会使市场缺陷周期性出现，造成社会财富的分配不公和巨大浪费；单纯依靠道德约束防止和纠正市场缺陷在目前只能是一种幻想，反垄断法应时时关注社会整体利益，必要时应限制个人私利，为国家和人类的长远利益留下发展的空间。

在我国的各种法律法规中，并没有“社会整体利益”的明文规定，但却存在与其相类似的概念，如“公共利益”、“社会利益”、“社会公共利益”、“国家整体利益”等。例如，我国《立法法》第4条规定：“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。”社会整体利益的基本含义是指全社会成员的共同的、整体的利益，不是社会成员个体的利益，不是社会个体成员利益的简单相加，也不是局部利益、地方利益。严格意义上的国家利益应等同于社会整体利益，但是这里的国家利益不是政府利益，政府利益是政府的独立的利益，如政府的权威、政府组成人员的整体利益等，而政府利益常常以国家利益的名义出现。因此，“社会整体利益”或“社会公共利益”中的“社会”是从主体的角度强调利益的主体是社会，“公共”是从利益的性质强调利益的公共性而与私人利益相区别，“整体”揭示的是社会利益的产生机制，即系统论的观点：“若干事物按某种方式相互联系而形成一个系统，就会产生出它的组成部分和组成部分的总和所没有的新性质，叫做系统质或整体质。”社会就是一个系统，个体组成社会时，就会产生个体所不具备的整体性的意志与利益。通常来讲，社会整体利益包括：（1）公共秩序的和平与安全；（2）经济秩序的健康、安全及效率化；（3）社会资源与机会的合理保存与利用；（4）社会弱者利益的保障；（5）公共道德的维护；（6）人类朝文明方向发展的条件，等等。

不同国家的反垄断法对社会整体利益会有不同的理解。例如，根据英国1973年《公平交易法》的规定，公共利益是广泛的，它包括：（1）是否符合维持和促进公共利益的需要；（2）是否符合英国消费者、购买者的利益；（3）是否符合促进成本的降低，促进新技术、新产品的发展和使用，帮助新的竞争者进入已存在的市场的需要；（4）是否符合在英国维持和促进产业和就业平衡分布的需要；（5）是否符合促进英国制造商以及服务的供应者在英国以外的市场竞争的需要。反垄断法对社会整体利益的保护，不仅体现在对国内竞争主体的市场行为进行管制，而且体现在对国际竞争主体的竞争行为进行管制。当今各国不仅在立法上对发生在国外、影响到国内的不公平交易行为进行管制，而且司法上采取“效果主义”原则对此类案件进行管辖，甚至在发生管辖权冲突时专门制定特别法律以对抗外国法的域外适用。

反垄断法的社会本位性主要表现在：（1）在立法目的上，社会本位性意味着反垄断法不仅要处理竞争者之间的关系，维护竞争者的合法权益，还应该考虑广泛的利益关系，如消费者的福利、国家经济的整体发展等。（2）在适用范围上，社会本位性意味着反垄断法不能适用于某些特定的领域，或者对某些限制竞争行为予以豁免。（3）在执法尺度和标准上，社会本位性意味着社会整体利益优先原则已成为衡量市场竞争行为合法性的标准之一。例如，根据德国《反对限制竞争法》的规定，一些虽然具有限制竞争的效果，但对整体经济有更大的好处或者有着显著的社会公共利益的企业合并，也会被批准实施。

（三）经济政策性

从历史的角度考察，发达市场经济国家最初的竞争政策主要是通过法律的形式表现出来的，在很多情况下，竞争政策同时就是反垄断法的内容。反垄断法的制定、修改本身与国家的经济政策密切相关，反垄断法的执法和司法活动也带有很强的政策性并进而具有较大的灵活性，同样的法条在不同的国家（地区）以及不同国家（地区）的不同时期的执行情况可能有很大的差异。例如，“条文大同小异的反垄断法，在美国被执行的力度就比诸如日、韩等国要严厉得多；在美国，不同时期对反垄断法的执行力度也是不一样的”。在许多国家，反垄断法往往被称为竞争政策法。

反垄断法的经济政策性及由此而派生的灵活性使得反垄断法实施的难度较大，反垄断法的立法中也不可避免地会出现概括条款和不确定法律概念，如竞争、独占、市场、市场占有率等，再加上随着经济现象的不断变化，经济学理论的不断更新，反垄断法的实施就很难像一般法律一样，依传统的法律解释方法就能得出合理的结果。

除了上述特征之外，反垄断法还是公法与私法相融合的法，其调整手段具有综合性，是实体法与程序法融合的法。

二、反垄断法的作用和地位

反垄断法不仅要维护公平、自由的竞争秩序，保障经营者的合法利益，而且在反对限制竞争行为的同时，又要保持市场活力，增进经济民主。

（一）反垄断法的作用

反垄断法的作用在各国反垄断立法的立法宗旨中就有明确的体现，而且关于反垄断法的作用还存在众多的学术观点。反垄断法应起何种作用以及其主要作用是什么，学术界对此一向有不同的观点，代表性的理论有以下几种：（1）政治权力分散论。持这一观点的人认为，经济权力的集中与政治权力的集中有着紧密联系，反垄断法可以防止经济权力的过分集中，这犹如一个“社会安全阀”，使得民主及民主政体永久生存。第二次世界大战后，美国政府极力倡导和坚持在日本制定规制严格的《禁止垄断法》，其中的一个目的就是为了预防军国主义、独裁的兴起。（2）经济效益论。美国学术界大多持这种观点，他们认为反垄断法是为了维护市场竞争，并进而达到实现经济效益的目的，甚至认为经济效益是反垄断法的唯一目的。美国法院亦受这种观点的影响，近年来在处理反垄断案件时逐步加重了经济分析的比重，并且在作出判决时把经济效益看做一个重要的标准。（3）所得重新分配论。这种观点认为，反垄断法的主要功能在于避免消费者所得或财富的减少及生产或销售者所得或财富的增加，亦即通过法律影响所得或财富的分配和再分配。（4）保护中小企业说。这种观点认为，反垄断法的目的在于通过抑制大企业、避免产业集中等方法保护中小型企业。从总体上看，上述各种观点都有失偏颇，但亦有其合理的成分。实际上，涵盖领域如此广泛、涉及内容如此丰富的反垄断法，其目的和作用不可能是单一的。

从各国反垄断法的实践来看，反垄断法主要有以下几个方面的作用。

第一，反垄断法可以发挥经济竞争的积极作用，抑制经济竞争的消极作用，保障并促进社会生产力的发展。在市场经济中，经营者对自身经济利益最大化的追求是产生竞争的很重要的原因，而竞争对社会生产力的发展既有积极功能，也有消极功能。反垄断法的作用就是保障竞争积极功能的发挥，而对竞争的消极功能进行制约和规制。当竞争的积极功能得到加强，竞争的消极功能受到制约时，竞争对经济发展的推动作用就会得到发挥，社会生产力的发展也会得到促进。

第二，反垄断法可以维护自由、公平竞争，保证市场调节机能的正常运行。在市场经济中，市场调节机制要想发挥其特有的资源配置的作用，也是需要前提的，这个前提就是竞争是存在的，竞争是自由的，竞争是公平的。当有一些市场主体滥用市场支配地位，使其他的竞争对手无法进入某个市场的时候，当竞争者之间通过协议、联盟的方式宣布他们不再进行竞争的时候，自由竞争会受到影响，市场调节机制也可能无法发挥作用。反垄断法对垄断行为的严格规制实际上维护了自由竞争，从而保证了市场调节机能的正常运行。

第三，反垄断法可以保护消费者的利益，为消费者提供最大可能、最优质量、最廉价格的消费实惠。在市场经济体制下，良性竞争的开展将导致最优商品或服务的供给，从而促进了消费者福利的提高，反垄断法正是通过对限制竞争行为的规制来实现对消费者权益的保护的。例如，反垄断法禁止固定价格行为，虽然出发点是为了维护自由竞争的机制，但也会使消费者得到益处，那就是任何竞争者试图通过联合来谋求高额利润的行为都是非法的，消费者就不会承受因竞争者联合而被迫接受的高价，消费者的权益也就得到了保障。正是由于反垄断法可以直接或间接地保护消费者的利益，因此有一些国家的反垄断法中会有消费者权益保护法的内容，反垄断执法机构也会对侵犯消费者权益的行为进行执法。

第四，反垄断法可以保护社会公共利益，促进技术进步和国民经济的稳步增长。竞争中的市场主体都是在追求自己营利的最大化，在逐利的过程中并不考虑自己的行为对社会公共利益是有益还是无益。因此在激烈的市场竞争中，有一些市场主体，为了牟取暴利，与其他的竞争对手进行联合来消除竞争，因此反垄断法会通过对限制竞争行为的规制来保障社会公共利益，促进技术进步。

第五，反垄断法可以促进国际贸易的健康发展。当一个国家的竞争秩序良好，竞争机制有效运作的时候，这种公平有序的竞争大环境本身就会推动国际贸易的发展，反之，则会阻碍国际贸易的发展。

另外，反垄断法还具有一些间接作用。反垄断法的强制性是具有威慑功能的，大多数人因为惧怕反垄断法的惩罚而服从反垄断法的规范，从而在很大的程度上间接形成了对反垄断法的遵守，也间接地有助于自由、公平竞争的大环境的形成。

（二）反垄断法的地位

反垄断法从根本上维持了整个国家的市场结构和市场秩序，使竞争机制的作用得以正常发挥，由此保证经济的健康发展。调整经济关系的大多数经济法律法规，一般是关于经济的某个领域或某个方面的特殊法律制度，而反垄断法则是涉及几乎所有经济领域和几乎所有经济活动的法律制度。反垄断法为各个部门或各个方面的经济立法提供一般性的依据，又以自己的一些原则规定弥补各部门或各方面经济立法可能存在的不足。正是在这个意义上，反垄断法被一些国家的法学家们称做国家的“经济宪法”或国家经济的“基石”。

反垄断法属于经济法的范畴，是经济法的重要组成部分，是国家权力干预法制化的表现。

1．现代经济法起源于国家对竞争的规制

19世纪末20世纪初，资本主义由自由竞争阶段进入垄断阶段，由于垄断组织利用自己的市场支配地位来控制市场，限制竞争，社会生产力的发展受到严重的影响，经济危机频繁发生。在这种历史条件下，西方主要资本主义国家纷纷根据本国垄断的情况，对经济进行干预，如美国的《谢尔曼法》等，这些体现国家干预经济，促进和保护竞争的法律、法规，已突破了传统民商法的范畴，标志着现代经济法的产生。由此可见，在典型的市场经济国家，经济法是以反垄断法的立法为基础，以反垄断法的规范为重要内容而形成和发展的。

2．反垄断法具有经济法的典型特征，与传统的民商法不同

反垄断法所规制的垄断行为都是自由竞争的市场经济发展的结果，它们作为自由竞争的异化物，是与自由的市场经济相对应的民商法无力克服的，并且它们恰恰是在民商法秩序下形成的，要克服它们所造成的诸多弊端，就必须有超越市民法的市场竞争规制法。反垄断法在对垄断行为进行规制时所体现的特点也是经济法的典型特征。第一，反垄断法体现了国家对传统私法领域的干预。现代社会中竞争行为已经成为普遍的社会问题，经营者的不法经营行为往往并非仅针对某一具体的竞争者，而是针对不特定多数的竞争者，危害了市场机制和竞争秩序。事实证明，这种危害单纯依靠传统的私法救济途径难以克服，国家必须运用自身的权力，通过适度干预才能实现维护公平、自由竞争的目的。第二，经济法创立并倡导社会本位的法律体系，创制了一系列公权对私权进行有效干预，公私兼容的法律，而在反垄断法的规范中，也体现了公权力通过直接介入私人领域的方式，建立有效和有序的竞争秩序的特点。第三，反垄断法同经济法一样，综合运用多种调整方法，对反竞争行为进行规范，体现了经济法综合性的特征。

3．反垄断法在经济法中占有重要地位

尽管学者们在对于经济法应该由哪几部分构成这一问题上还存在着不同的认识，但均认为反垄断法是经济法的主要组成部分。反垄断法在美国被称为“市场经济的大宪章”，在日本被称为“经济法的核心”，在德国被称为“经济宪法”，这些都表明反垄断法在经济法中的重要地位。