第三专题 宪法与平等

第一节 导论

一、平等概述

平等有多重含义，可以是人类追求的理想目标、价值观以及作为理论体系化的政治法律理论，也可以是权利和制度；既可以是一般的静态法律制度，也可以是动态的制度运作；既可以是一般的法律权利制度，也可以是宪法权利制度。要全面了解平等的概貌，需要将不同形态的平等即将作为理想价值观的平等、作为法律制度规范的平等权和作为实际运作状况的平等权司宪等结合起来。平等思想理念自古有之，但作为法律制度规范的平等经过了较长时间的演进。作为近代宪政意义上的平等理想价值观、宪法制度规范出现较晚；而将宪法中的平等权制度规范加以实现更是后来的事情。

平等与自由是人类共同追求的两大价值和理想，“平等与自由是人类在群体性的相互交往中在精神层面形成的两大基本价值目标，人类千百年来所向往的诸多价值都不过是这两大基本价值的派生物或具体化。”人类思想史上千百年来属于道德哲学、政治哲学或法律哲学的大多数理论，“不是用平等就是用自由作为探讨正义问题的焦点。”在近现代关于权利的理论上，自由和平等成为两个并行的元权利。然而，二者又有矛盾和冲突，“自从1789年法国革命使它们成为欧洲战斗口号以来，平等和自由就一直不和谐地共存。”特别是二战以后，“自由和平等之间的冲突达到空前的程度。自由要求政府管得越少越好，平等要求政府管得越多越好，致使自由世界政治机制遭到巨大的压力，它的公民处于紧张状态之中。”自由主义与社会主义的争论、自由主义内部保守主义和激进主义的争论，也多集中在这二者中哪一个地位更重要。

作为宪法原则和权利的平等，是指由成文宪法、宪法性法律、人权公约、宪法解释、宪法判例、宪法惯例等确认或默认的，要求国家机关或强势者遵循“同样情况相同对待和不同情况差别对待”的原则，没有合适的理由不得实施歧视和不合理的差别待遇，对作出差别待遇的行为须承担举证责任的、保护公民权利的宪法规范；它是一般平等权和多项具体平等权的统一体；其基本内容是公民在宪法法律上地位相同，平等地享有宪法和法律规定的权利、履行义务，平等地受罚和获得司法救济，做到公民不因民族、种族、肤色、性别、语言、职业、政治或其他观点、宗教信仰、财产、居住地点、户籍、家庭和其他身份等差异而遭到歧视或不合理的差别待遇。在各国司法实践中，平等原则（权）的内涵从未被局限在其字面含义所显示的最强意义上，并非在任何情况下都要求同样情况同样对待或不同情况不同对待。在诸多情形下，根据不同的规范对象和价值理由，同样情况的不同对待或不同情况的相同对待同样被认为合乎平等原则的要求。因为在实践中，平等原则仅要求事物必须得到合理的对待，在不同的价值冲突背景下，“合理性”一词具有不同的考量重点，因为价值的优先性排列取决于具体的情境。换言之，相同对待和不同对待是否侵犯平等的要求，必须根据具体情况作出具体分析。平等原则关心的不是某种归类结果是否相似或不似，而是要求在特定的行为（如立法或行政）目的下，该种分类具有合理性和正当性，分类与目的间的关联性以及目的本身的正当性，这两方面同时是平等原则考查的重点。需要说明的是，“相同对待”与“不同对待”二者并非并列的关系。“相同对待”原则总是具有初步的优先性，“区别对待”原则总是需要证明才能获得优先地位。易言之，“相同对待”原则具有假定的适当性和优先性，而“区别对待”原则必须在提出充足理由的情况下才能成立。“相同对待”原则相对于“区别对待”原则的初步优先性，主要是源于基本人权享有相对于基本人权限制的优先性。每个人都享有同样内容的基本权利，这是无须证明的共识性命题，每一个对基本权利的限制都负有论证其自身为正当的义务，并且，“无论何时只要政府分配了社会福利、社会负担，宪法权利体制都需要一个与公共有关的合法理由”。因此，“相同对待”与“区别对待”并非是具有对称关系的两个原则，它们之间的关系是倾向于“相同对待”原则的非对称关系。具体来说，二者之间的关系可以表述为：如果没有充足的理由允许区别对待，相同对待被要求；如果有充足的理由要求区别对待，区别对待被要求。

二、两种平等观对宪政的影响

与宪法发展经过了两个不同的发展阶段一样，平等理念、制度、状态和功能也经过了两个不同的发展阶段。从早期的消极平等、形式平等或法律平等发展到积极平等、实质主义或事实平等。

（一）形式平等的平等观

古典宪法阶段的平等观念强调的是形式平等、消极平等、法律平等，它强调国家不要干涉人们的平等。1776年美国独立宣言中的“人类平等被创造乃不证自明之理”,1789年法国人权宣言中所称的“人类生而平等”，其中的平等观念都可以被视为法律平等观念的表现形态。当时的法律平等观念所批判的对象是封建身份和特权制度，反映了新兴资产阶级实现自由竞争的经济与政治诉求，它是与当时的消极自由观相伴而生、相辅相成的。它们都来自于这样一种关于人性的预设，即每个人在本性上都具有相同的理性。

消极自由准确的含义是：“在公共事务上免予国家无法律依据的干预，在个人事务上免予国家直接干预的自由”。就是说，消极自由观念首先涉及公共领域和私人领域的划分问题，然后依次分别确定国家和个人间的关系样式。国家只能在公共领域内依照预先确定的标准直接地干预私人的行为，而在私人领域内只能采取有限的、间接的方式予以干预甚至是完全放任。与消极自由相适应的消极意义上的法律平等，侧重于在法律哲学层面处理个人之间的关系问题，它要求每一个站在国家面前的个人都应当得到国家的等同对待。法律平等所比较的不是纯粹个人之间的关系，而是每一个个人在与国家所建立的关系上是否相同，它不仅要求国家像不干涉别人那样同样不干涉自己，还要求在国家进行干预时对所有人等同对待。形式平等强调，出于对人性的尊重，无论人们在现实的种族、性别、出身、财富、资质等方面存在怎样的差别，他们在法律上都是抽象的、一般意义上的人。基于独立人格的无差别性，在法律上他们应该得到同样对待。在法律体系当中，法律平等理念最为重要的具体化表现就是公民基本权利的无差别享有。它对推动历史的进步是巨大的。“如果享有实施与执行法律职能的机关能够被赋予平等权利同尊重这些权利相一致，那么一个以权利平等为基础的社会秩序，在通向消灭歧视的道路上就有了长足的进展。”需要强调的是，法律平等本身并不绝对地排除差别对待，它只是排除不合理的、歧视性的差别对待。但无论相同对待，还是差别对待，都是一种消极意义上的平等，都以免予国家干预的消极自由为内容。

消极意义上的法律平等对当时社会的发展起了巨大的作用，但是它使资本主义的弊端得到充分的暴露，特别是贫富悬殊导致了严重的社会冲突。此时人们认为：“管得最少的政府不再是最好的政府”，形式上的法律平等原则并不能自动地排除对社会中弱势群体的压制性待遇。由此人们开始反思消极的法律平等，体现在宪法层面，宪法上增加了大量的经济、社会和文化权利。它要求宪法必须保障生存权、环境权、学习权、工作权、劳工基本权等社会基本权，以保障国民有权利要求“实质”的平等。在具体法律层面出台大量劳工、社会救济、社会保险、社会福利方面的立法。这些都表明国家在较大的层面介入人们的生活，与传统的消极意义上的形式平等原则要求明显不同，事实平等给国家机关介入人们的生活提供了宪法依据。

（二）实质平等的平等观

20世纪前后出现的“积极自由”概念推动法律平等从形式平等走向实质和事实平等。但是积极自由并没有彻底替换消极自由而只是试图修正因消极自由而来的国家与个人之间的关系模式。积极自由主张个人事务应由个人处理，并相信如此才能使个人充分地实现自我。积极自由观区分了“个人事务”的类别，不再是一般地放手不管，对于其中那些个人所面临的、无法克服的社会问题，国家要积极地予以帮助。与积极自由观念相适应的事实平等试图重新建构个人之间的关系。它主张在特定事务上给予个人以不同的法律地位，以达到“保护”的目的，进而实现事实上的个人之间的等同。当然事实平等也是有限度的，事实平等并没有彻底取代法律平等的地位，法律平等原则仍然广泛地作用于法律体系中的权利和利益保障，而事实平等仅适用于对社会经济权利的保障，其适用情形主要是指，当由于偏见或其他原因所造成的歧视和由于不可归责于个人的原因所造成的贫困、阻碍社会成员的人格发展和实现时，国家负有采取必要行动解救被歧视者和贫困者的义务。

（三）两种平等观的争论

形式平等和实质平等的关系反映了国家介入社会的程度，在西方一直存在较大的争议。在自由主义内部，罗尔斯和诺齐克之间的争论是通过正义问题展开的。罗尔斯的正义理论由两个原则组成。第一个原则是，每个对所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。这些自由包括：“政治上的自由及言论和集会的自由；良心的自由和思想的自由；个人的自由和保障个人权利；依法不受任意逮捕和剥夺财产的自由。”这就是我们所强调的形式意义上的、消极意义上的法律平等。它要求国家不得干涉人们的自由。第二个原则是差别原则。社会的和经济的不平等应这样安排，使它们被合理地期望适合于每一个人的利益，并且依系于地位和职务向所有人开放。这个原则适用于制定与建立社会及经济不平等的方面。它表明财富和收入的分配无法做到平等，但它必须合乎每个人的利益，同时使权力地位和领导性职务向所有人开放。这是强调一定程度的实质平等，是积极意义上的平等的要求。他认为这两个原则有先后次序关系：第一个优先于第二个原则。第二个原则中的机会公平平等原则优先于差别原则。第一个原则即自由优先性原则体现了罗尔斯的价值追求，自由是平等的自由，任何人不能比别人多一点或少一点，都受到国家保护。他将自由原则放在首要的地位，因此差异原则的运用很有限，即改善最不利地位的人的地位的前提是不得破坏自由的原则。因此，如果在改善的过程中妨碍了基本的自由与人权，这样的做法本身就已违反了公正的原则，是不足取的。可见，罗尔斯试图将消极自由（平等）和积极自由（平等）结合起来，一方面承认消极自由（平等）的首要性，另一方面承认差别的存在和兼顾弱势者以便实现实质平等。

诺齐克与罗尔斯在政治权利认识上几乎一致，但他反对罗尔斯的差别原则，反对将国家的功能扩大到社会分配领域。在经济领域，诺齐克坚决坚持经济自由，反对任何再分配。诺齐克指出，不平等并不意味着不正义，不平等只意味可以同情但不能通过再分配的方式对别人的财产进行剥夺，否则会导致国家对个人权利的侵犯。他强调权利的首要性：个人拥有权利，有些事情是任何人或任何群体都不能对他们做的，否则就会侵犯他们的权利。他提出最弱意义上的国家，这种国家“把我看作是不可侵犯的个人——即不可被别人以某种方式用作手段工具、器械或资源的个人；它把我们看作是拥有个人权利及尊严的人，通过尊重我们的权利来尊重我们；它允许我们个别地或者与我们愿意与之联合的人一起地——就我们力所能及，并在其他拥有同样尊严的人自愿合作的援助下来选择我们的生活，实现我们的目标，以及我们对于自己的观念。”可见，在他那里，几乎没有为积极平等提供任何空间，而是坚定地坚持消极平等。

德沃金提出“资源平等说”。反对肯定性行动者们认为，如果说肯定性行动有益于少数民族并且从长远来看确实有利于减少偏见的反向歧视，它也是错误的，因为种族区分的本身就是不公平的，它们侵犯了那些没有受到优惠待遇的人群中个体成员的权利。德沃金对此持有不同观点。他把平等权分为两类，第一类是受到平等对待的权利，要求平等地分配某些机会或义务。如每个公民有平等的选举权。第二类权利是作为平等的个体受到对待的权利。这一权利要求是作为平等的个体受到同样的尊重和关心，强调人本身的平等，而不仅仅是某些机会或义务的平等分配。在这里，德沃金所说的第一类平等权实际上是形式平等，第二类强调的是实质平等权。他认为：“作为一个平等的个人而受到对待的权利是基本的，而平等对待的权利则是派生的。在某些情况下，作为平等的个人而受到平等对待的权利将意味着一个平等对待的权利，但绝不是在一切情况下都如此。”他认为，在“平等个体”对待的理想社会中，人们应该享有平等的资源。资源平等与福利平等不同，福利通常是指物质、经济而言，资源除了物质以外，还包括人的智力、身体健康状况、天分等非物质因素。残疾人、精神病人、智力迟钝者等与常人相比，所拥有的资源较少。德沃金的资源平等理论就是试图表明我们应当如何被平等对待的一种理论。他指出：“宣称对全体公民拥有统治权并要求他们忠诚的政府，如果它对于他们的命运没有表现出平等的关切，它也不可能是个合法的政府”，这种“平等的关切要求政府致力于某种形式的物质平等，我把它称为资源平等”。综上，德沃金更强调实质平等的重要性。

哈耶克所说的“平等”与罗尔斯所说的“平等”，在自由平等的权利或机会平等的意义上是一致的。哈耶克坚持的“平等”，只是在自由和法治秩序之下的“机会平等”，并认为这才是真正的平等，才是能够保持自由的唯一一种平等。他严格区分平等地待人与试图使人们有平等结果的根本对立性，前者体现了个人自由和平等的机会，后者则导致不同的奴役形式。哈耶克一生都在用他的“机会平等”理念对抗集体主义或社会主义试图“使人们平等”的观念和行为。在他看来，要求“结果”、“实质性”的平等，把一切都拉平，不仅意味着各种奴役和控制，而且也是不公正的。在哈耶克那里，除了“机会平等”、“平等地对待一切人”之外，不允许有其他任何形式的“公平”和“平等”安排，不允许对人有“差别对待”。可见，哈耶克把消极平等推到极端的地步。这种观点显然不符合社会发展的要求。

尽管上述看法仍然存在争论，“自格林的新自由主义理论开始关注平等问题以来，自由主义的主流已经逐步接受了这一观点：即在一定程度上的社会正义是必要的。”这表明，自由主义也承认平等所需要的差别待遇的必要性，完全排斥平等精神的自由不符合形势发展要求。可见，消极平等和积极平等在格林那里得到了统一，二者之间既存在矛盾，又可以协调相互促进。这一观点得到越来越多国家的认同，表现在宪法上，既有体现消极平等的权利内容，它们体现的是对抗国家干预的精神，这在国际人权上集中体现在《公民权利和政治权利国际公约》规定的内容中；也有体现积极平等的权利内容，它们体现的是要求国家介入社会生活，集中体现在《经济、社会和文化权利国际公约》的内容中。

消极平等和积极平等之间的关系经历了一个漫长的发展过程，它体现了国家和个人之间相互关系的不同演化，是消极宪政走向积极宪政的过程。传统的消极意义的平等权主要集中于法律面前的平等和政治平等，或主要是公民权利和政治权利方面的平等。近代平等概念，落实于近代宪法制度运作中，就是可据以排除来自国家的不平等待遇，任何国家行政或立法，不能使国民个人因人种、性别、社会身份地位、思想信条的不同，而遭受差别待遇，并且认为只要保障形式的平等，任何个人即可获得平等保障。其缺点是在形式主义的平等观指导下的社会实践，掩盖弱势与强势者的状况，造成“结果不平等”的严重扩大。为了纠正近代宪政带来的消极影响，现代立宪主义的平等思想从立足点式的“机会平等”转变为必须面对实际存在的不平等状态，实现相对的、实质的“平等”，即“合理的区别”或“平等者平等待之，不平等者调整待之”的真正平等。新的平等要求宪法对弱势群体实行倾斜性保护，以实现实质正义和平等理念的要求。此种“实质平等”概念落实于宪政体制中，就是“不再仅止于消极禁止国家对国民的差别待遇，而是积极保障社会权要求国家须努力架构实现实质平等的法秩序”。换言之，就是要让原来的“形式平等”转变为获得实质的平等保障。积极平等观要求现代国家承担许多传统消极型国家不具有的功能，政府由被动转为主动。“平等权在福利国家中的意义，一方面是对实质平等机会的强化保障，另一方面则是就不平等的所得及财富分配加以修正，以再分配的方式谋求不平等差距的减少。”政府由原来的不作为、消极作为到多作为、积极作为，要求政府从原来的管制到现代的服务是一个基本的变化，以便更好地保护权利。政府的积极行为是实现平等权的重要保证。但是，政府职能的空前加大，又为政府侵害权利提供了更多的可能机会，这使得平等权的实现又增加了难度。因为政府职能的扩张，使得18世纪以来人类流血革命所争得的自由、平等等权利，受到了考验。宪法所保障的基本权利冲突现象增多了。这就要求设置更好的制度对此予以防范和处理。