一、法治理念

要达至和谐，实现良好的社会合作，就必须有效地预防纠纷和冲突，这就要求法律必须能够清晰、有效地界定好各方的权利义务关系。只有权利义务关系得到了有效的界定与保障，人们才会更多地倾向于合作，通过自愿交易来获得自己所不拥有的东西，而不是进行寻租和掠夺。在现代社会中，法律必须有效地处理好个体与个体之间的关系、个体同公权力之间的关系及不同的公权力主体间的关系。第一种关系可以说是法律与公权力最初形成的目的，正如霍布斯的论述，国王与法律的诞生在于使人们摆脱严重的相互战争状态。后两种关系则是近代法治思想的产物。历史的发展出现了一个悖论，为了实现社会合作与人的自由，我们建立了政府，然而此后人之自由最大的敌人却又往往是政府。为了解决这个问题，人们要求国王与政府亦必须遵从法律，政府的权力只能来自法律的授予，此外则是私人自由的领地。由此形成了第二种关系，即由法律界定出公共领域与私人领域，公共领域所涉为公共事务，国家权力可以介入。而在私人领域，则是公民私人自治的领地，国家权力不可以介入。为实现对国家权力的此种约束，就不能让权力掌握在一个人或一个机构的手中，必须进行分权与制衡。也就是说将公权力划分开来分别授予不同的部门掌握且相互制衡，以此避免专断和独裁。由此法律就必须能够有效界定三种关系。政府权力受法律约束乃是现代法治的精髓，亦为达成法治目的保障人权，实现社会和谐的根本所在。制度运作的质量不仅取决于制度设置本身，还同与其相关的社会理念密切相关，与制度相契合的好的社会理念不但能够保障制度的有效运作，还能弥补制度缺陷、推动制度的发展和完善。要建设法治国家与和谐社会，就必须努力提倡、培育、形成良好的法治理念。

（一）法治社会必须坚持法律至上的基本理念

法律界定了个体与个体、个体与政府、政府各机构间的权利义务关系，成为社会交往的基本规范。任何个体或机构都不能凌驾于法律之上。社会冲突若不能协商解决，则应在法治的框架内解决。只有如此才能形成有效的秩序，才能真正保障人们的自由。自然只有在一个和平有序且人们的自由不断获得保障的前提下，社会才有可能更好地发展。我国的传统历来重伦理、人情、权变而轻法治。《孟子·尽心》中记载了一段反映孟子如何对待法律与人伦冲突的对话，他的学生问：如果舜的父亲杀了人，舜应该怎么办？孟子的答案是：尽管舜不可以干预执法官的行动，却可以带他的父亲逃跑。这意味着在孟子的心中人伦要高于法律，可以为尽孝而违法。实际上在孟子的老师孔子那里已有这样的观念，孔子认为：父亲犯了罪，儿子竭力隐瞒这才是正义，而不是法律得到执行。所谓：“吾党之直异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣”（《论语·子路》）。我国国民的行为很好地体现了圣人的这些思想，无论是平民百姓还是君王官吏。有名的故事就是后周世宗柴绍的亲生父亲杀人，作为皇帝的世宗却拒绝过问。到了近代我们推翻了帝制建立了共和，然而政府及民众漠视法律的观念却没有多大改变。就政府层面而言，民国初年，袁世凯与在国会占多数的国民党争夺权力，面对宋教仁遇刺案件，双方都选择武力解决而不是司法途径，结果导致“二次革命”，南北内战，开启了近代军阀干政、武力割据的先河。就民众层面而言，“五四”运动期间，学生为争国权进行游行示威是正当的，但因此而打人放火就违背了法律。当时在举国称颂的情况下，梁漱溟先生却认为违法的学生应该被起诉和审判，以维护法律的尊严与秩序，尽管可以事后由有关部门特赦。“试问这几年来，哪一件不是借着国民意思四个大字不受法律制裁才闹到今天这个地步。”但在我们这样一个传统中，此种声音历来不受人喜欢。基于此，后来及至新中国成立后，无数背离法律的激进运动就不是那么难以理解了。直到当代我们仍然没有形成对法律应有的尊重与敬畏。几年前，某地执法部门在处罚一制造假冒伪劣商品的企业时程序违法，法院依法判处该执法部门败诉，结果招致了舆论的巨大谴责以及立法机关的“个案监督”。

我们亦应该形成尊重法律与司法的观念和传统，学会将各种社会矛盾的解决纳入法治的轨道，以避免社会失序、暴力冲突。古希腊先贤亚里士多德认为法治需具备两个条件：一是法律至上；二是法律本身应该是良好的。这就涉及“善法”与“恶法”的问题，亦是法理学中的一个核心问题。对此，以哈特、拉兹为代表的实证主义法学认为“恶法”亦法，只要该规范经承认规则确认（某种意义上即合法程序确认为法律），就成为法律，就具有法的效力。而以富勒为代表的新自然法学派则坚持认为“恶法”非法，一项规范要成为法律必须满足一些基本的条件，否则就不能够称之为“法律”，不具有法律的效力，即使其披上法律的形式外衣也一样。双方辩论的主要背景就是纳粹德国的邪恶“法律”。新自然法学派认为，若承认非正义的规范为“法律”，人们就会在法律的名义下为恶，尤其是统治者更会借法律来剥夺人们的权利与自由，因此邪恶的法律不是法律，人们可以拒绝服从，甚至这是一项义务，当然更不能以遵从法律为名来从事非正义的行为。实证主义法学派从法治的操作性的层面出发，认为只要经正当程序承认的规则就应该被认可为法律，这有助于法律的确定性与权威性，尤其在一个道德多元的时代。这并非意味着只要是法律，人们就应当毫无保留地服从。事实上恰恰相反，他们强调人们对于邪恶的规则拥有拒绝服从的道德义务，哪怕这些规则是法律也一样。如此他们甚至比自然法学派更突出了个体与社会的正义诉求，后者仅仅是认为邪恶的东西不应该被承认为法律，因此自然可以不去服从；而他们则主张即使是法律，人也拥有拒绝的道德义务。从本质上说他们都认为对于极端邪恶的规则，个体都不应该服从，只是在不同的层面寻求正当性依据，因此双方的论战某种程度上是一个误会，甚至有些吊诡。实证法学派尽管在什么是法律这个问题走的是“实证”进路（经法律确认程序的即为法律），但在什么样的法律应当被服从这个问题上却又是“自然”的进路（人们拥有抵抗恶法的道德义务，注意不是“自由”而是“义务”）。与此相反，虽然自然法学派在什么是法律这个问题上走的是“自然”的进路（恶“法”非法），但其接下来的推论必然是凡成为法律就必须被服从，这又更倾向于“实证”的道路。

我们认为，从法治的实践层面来看，实证主义法学的理论更具有可操作性，凡是经正当程序制定的法律，就具有法律效力，相关部门必然要严格遵守和执行，不能因为该法律触犯了某种道德观念，就拒绝承认其效力。当然从道德上人们可以抵制它，甚至以身试法，以表明自己的观念与立场。但只要该法律没有经正当程序废止，违背了法律就必然要承担责任，就像马丁·路德·金那样的黑人民权运动领袖所倡导与身体力行的那样。这些民权人士为表明对非正义法律的反抗，会故意触犯此类法律，然后在司法诉讼中寻求对相关法律的违宪审查。如果成功了就可以推翻非正义的法律，如果失败了就要坦然面对法律的惩罚，当然若他们坚持自己的理念，可以在一定时期后再次触犯该法律，再次寻求违宪审查的机会。这意味着既存的法律制度为人们的改革诉求留下有效的通道，如言论自由、司法审查等制度。改革的最好选择是在既有法律制度下有序地进行，而不是推翻一切法律制度的激进“革命”，从制度建设的层面来看，渐进的改革模式从来都要比激进的“革命”更有成就。如此，在我们这样一个法治不发达且又处于转型期的社会中，培育正确对待法律的观念、形成法律信仰，就显得更为重要和紧迫。我们应该努力以良好公民的美德来对待法律，尤其是非正义的法律，不应该以恶抗恶、以暴制暴。不能因为犯下恶行的人逃脱了法律责任，我们就可以抛开法律去惩罚他，更不能因为有的人为恶而没有受到惩罚，就认为我们为恶也不应受惩罚。否则，我们从事恶行，伤害其他无辜的人就在道德上有了可恕性。在前些日子的“许霆”案中，很多人支持许霆的理由就是有人贪污腐败成百上千万都没事，那许霆这点钱自然算不上什么，也不应该受惩罚。这样一种观念是极为危险的，是典型的以恶制恶，甚至是别人可以为恶而不受惩罚，那么我自然也不应该因为恶行而受罚，如此一来，不但法治会受到根本的破坏，甚至连基本的道德底线都会荡然无存，大家都可以理直气壮地去从事各种恶行。正确的出路是尊重法律，努力在法律秩序的框架内不断推动社会变革，从而实现正义与和谐。

尽管在什么是法律及如何对待法律的问题上更倾向于实证法学派的观点，但自然法学派的理论却为我们在建设法治的过程中努力寻求好的法律提供了一些标准。一项法律要想有效运作，达成良好的社会目标，需要满足一些基本的条件。随着社会的演进，人们对于什么样的法律是制定良好的逐渐形成了一些共识，尽管在道德上社会日趋多元。一项重要的法治理念就是有关什么是良法的理念。根据众多理论家的论述及法治实践经验，我们对于什么样的法律是良法大致总结以下几点：首先是法律应该具有普遍性，法律不同于命令，其指向不特定的人，能够反复适用，同样情况同样对待。法律具有公开性，应当能够被人们所知悉，只有如此人们才有可能在法律的指引下进行合作，而不用担心动辄触犯法律。若政府可以根据秘密的法律惩罚公民，那人们将会陷于恐惧之中。法律不能溯及既往，不能用明天的法律处罚今天的行为，如果违背了该原则，那么人们将会无所适从，今天被允许的行为，明天却会受到惩罚，人们将丧失可预期性与自由。法律应该具有明确性，法律的表述应尽可能的简单明确，尤其是授予政府权力限制公民自由的领域，更应该清晰确定，如此才能够有效地制约政府权力，避免政府利用模糊授权随意扩张自己的权力而减少公民的自由。法律规则应该具有一致性，不能既允许公民做什么，又因为公民的此项行为而予以惩罚，如此才能给公民提供确定的指引，保障公民的自由。法律不能强人所难，其要求和禁止的行为应该是可以合理期望一般人能够做到或避免的行为，不能因为人们没有做其不可能做到的行为而惩罚之。法律应该具有稳定性，不能朝令夕改，否则人们同样会无所适从，不但会损及法律的权威，更重要的是社会将丧失可预测性，人们不能有效地规划自己的生活，也就没什么自由可言。最后规则还应该能够在实际中执行，而不仅仅是写在纸上。我国法治目前最大的问题不是是否存在法律，而是法律能否执行的问题，这自然与法律规范的内容本身有关，但更重要的是权力制约机制的问题。这些标准亦不是绝对的和确定的，对这些标准的理解及判断一项法律对这些标准的满足度上也会产生分歧。如此一来，还有一条操作性强的良法标准就是该法律是否经正当法律程序而制定。以上这些标准某种意义上都是形式方面的要求，在实质方面人们普遍认为好的法律应致力于且能够限制政府权力，保障基本人权与自由。当然这样一个标准其操作性更弱，但却引出了另外一项关键的法治理念，那就是限制政府权力。

（二）法治理念从方法论的角度看就是限制公共权力的任意行使

实际上对良法的基本要求所体现的就是要通过普遍、确定、公开、稳定、不具有溯及力的规则来约束政府的权力。为了保护和扩大公民的自由人们建立了政府，而政府却又常常异化为自由最大的敌人。法治的首要目标就是人民通过法律来控制政府，而不是政府通过法律统治人民。我国是一个有着漫长专制历史的国家，从根本上说国家权力近乎不受限制，人民唯一的手段就是最后揭竿而起。政府习惯于将法律作为统治人民的工具，认为法治就是惩罚人民时有被叫做法律的东西就行了。甚至当法律成为统治的障碍时，还会一脚将其踢开，因为其仅仅是一件统治工具而已。当下我们建设和谐社会与法治国家，必须彻底纠正这一错误的观念。无论是普通民众还是政府官员必须树立起法治首先是用法律来约束政府手脚的观念。限制政府的权力，意味着对于政府而言法无授权皆禁止，政府权力来自于法律授权，必须依法行使，除此以外则属于公民自由的领地，法无禁止皆自由。这就要求法律有效地界定出公共领域和私人领域，公共领域为国家权力可以介入的范畴，但也必须依照法律程序进行运作，而私人领域则只能留给公民，由公民根据自己的良心进行私人选择，国家权力不能干预。法治的限权原则尽管是在反抗国王专制的过程中形成的，却同样适用于多数人统治的民主政府。现代民主政府经常借助于多数人的意愿来扩张自己的权力，且以此为自己的行为寻求正当性，似乎反对政府权力扩张就是反对民主，就是不道德的，为自己的行为披上了正当性外衣，使得限制政府的权力变得越来越困难。然而权力掠夺性的本质都一样，无论其掌握在少数人的手里，还是多数人的手里，现代法治的重要功能就是要限制“多数人的暴政”。民主也必须在法律的制度化约束下才能有效地运转。

（三）法治理念最根本的目的是保障人权

限制政府权力的根本目的在于保障公民的权利与自由，人权与自由是最具目的性的法治理念。自由可能是一项最具有终极性的价值，就像一位经济学家的著作“以自由看待发展”，社会发展的终极目标在于增进人们的自由。法治根据权力分立与制衡的原则配置政府权力，其根本目的就在于保护人的权利与自由。自由是一种很特殊的“物品”，一个人享有自由并不会减损他人的自由，人们可以普遍地同时拥有自由，若一个人享有就意味着其他人的克减，这是特权而不是自由和权利。现代法律权利与自由可以为每一个个体所普遍享有，且不可能只保护一部分人的权利与自由，而取消另一部分人的权利与自由，如此只会导致所有的人都将丧失权利与自由，剩下的只有专制和特权。正如马克思所说的，每一个人的自由是其他人自由的条件。在建设法治国家与和谐社会的过程中，必须树立保障人的基本权利与自由，这是任何法律与改革的终极目的的法治理念。我们三十年的改革取得了重大成就，一般认为这首先归功于经济体制改革，也就是由计划体制向市场体制转型。然而所谓市场，简单地说，就是人们可以通过自由交易来配置资源，而自由交易的前提在于对公民权利与自由的承认与保障。市场经济体制的建立根本上是不断承认和保障公民财产与契约自由的结果。因此，准确地说，所有的改革归根结底都在于公民权利与自由的保障或克减。我国2004年宪法修正案明确规定尊重和保障人权，这是我国法治建设的重大进步与成就。人之权利与自由的保障既是和谐的目的，亦是和谐的必由之路。

我国是社会主义国家，致力于建设社会主义法治，根据我国的国情确定了“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”这五项基本的社会主义法治理念。这些理念既不违背法治的基本原则与普世价值，又根据我国的具体情况做了变通。建设社会主义和谐社会必须深入贯彻和坚持社会主义法治的基本理念，社会主义法治是建设和谐社会的必由之路。依法治国是社会主义法治的核心内容，其本质在于建设法治政府，政府的权力来自体现人民意志的法律授权，法律至上。政府的一切行为必须符合法律的限制和要求，不能逾越法律，滥用权力。法律约束政府权力，这是法治亦是社会主义法治的核心要求，舍此便不可能谈得上什么依法治国。而法律约束政府权力的最终目的在于保护公民的权利和自由。执政为民、公平正义本质上意味着政府权力来自民众，其存在的唯一理由和目的就在于保护人权实现社会的公平正义，而绝不能权力私化，成为某些群体或集团谋取私利的工具。而法治政府，保障人权以实现社会和谐，这在我国必须在共产党的领导下，逐步实现。尽管我国的法治建设已取得了重要成就，对于保障和促进社会和谐起了极为重要的作用。但整体而言我国仍然是一个法治落后国家，一些有效化解社会矛盾，维护社会和谐的机制不够健全。由于历史的原因，我国一直是国家强、社会弱的二元模式，如此以来，社会的一大矛盾就是政府权力同社会的矛盾。由此通过法治建设，成功约束政府权力，同时有效沟通政府与社会关系，就成为建设和谐社会的关键一环。“在提高国家—社会和谐的过程中，最难解决的是如何建立和执行一套宪政和法治体制来使掌握国家机器的政治精英真正对人民负责。”宪政和法治的定义尽管复杂，但核心只有一个，那就是限制政府权力与保护公民权利。

保障人权的法律条文仅仅写在纸面上并不是法治，最重要的是，它们能够成为社会实践而被有效遵守和执行。法律实施的关键就在于司法，司法成为法治的最后堡垒。很长一段时期以来，我国理论界与实务界的很多人均致力于通过司法改革实现法治，进而通过法治实现民主，从而稳定有序地完成政治体制改革，确保社会的持久稳定与发展，实现建设和谐社会的目标。制度的形成、运作、变革都是人之行为的结果，而人之理念又影响着人之行为。进行司法改革、建设和谐社会需要有良好的司法理念予以支撑，接下来我们讨论一下和谐社会建设中的司法理念问题。