三、司法方法论的概念及其理论问题

关于法律方法论的研究似乎进入了高潮。从研究队伍来看，不仅法理学者，而且部门法的学者都在参与；从研究范围来看，已经遍及法学的各个学科，甚至还波及了逻辑学、哲学和经济学。近三年来，每年都有几百篇文章出现。仅2007年，以“法律方法论”直接命名的书就有三本，其他以法学方法论、法律解释学或部门法方法论等名义出现的书籍就更多一些。这为法律方法论的进一步研究，提供了新的契机和良好的基础。法律（学）方法论研究的繁荣可能真的“应”了舒国滢的判断：他说：“假如我们确实不知道‘中国法学向何处去’，那么有一点可能不失为一种值得尝试的选择：转向法学方法。”这里的方法包括法学建构的方法、法学研究的方法和法律适用的方法。“事实上，每每处于精神困顿之时，法学家总会热衷于‘方法的转向’，从中寻求推进思想的动力和进路。”1960年以后的德国法学进展就说明了这一点。至于当代中国法学为什么要重视方法论，舒国滢说：“那就是：我们的法学未曾受到过严格的方法论的‘规训’。以至于，我们的学者难以保持理性、严谨和科学的问学态度，难以保持思想谦抑的心情，难以抵御形形色色的思想诱惑和恣意表达思想的冲动；在我们的法学思考中常常可以发现学术传统的断裂、思想链条的中断、思想理路的混乱和思想鸿沟的无理跳跃，缺乏细致入微的分析、论证和说理。而法学方法论的研究，从一个侧面为我们的法学建构提供一种观照的镜鉴，一种特殊的精神气质和建立法学知识标准的某种进路。如无方法论的支持，我们可以对一切所谓的学术创造提出最低限度的质疑。”其实关于方法论研究的兴盛还有别的一些原因。比如，在一定程度上可以避开政治意识形态的“禁区”和一些无谓争论，因而也可以少担一些政治风险。这当然不是说政治意识形态的争论不重要，而是说在各种大喊大叫的批评中，关注方法论的研究可以心平气和地进行，因而也可以使我们的思考更加富有理性。或者说在理论方面的大争论确定了政治方向以后（比如在确定了法治与和谐社会建设的方针以后），我们也许没有必要再去喊叫第三条道路或其他道路了。在各个领域中寻求实现法治与和谐社会的方法，就成了最重要的学术问题。

（一）司法方法实质上必须是法律方法

司法方法是一种以主体和权力为标准而进行的分类称谓，它无法显示法律方法的特质，所以把司法方法称为法律方法是显示司法特质的需要。从规范法学的角度看，司法方法的实质是法律方法，因为这种方法的最大特征是法律性，即法官等主体在运用法律方法的时候，都必须把法律作为思考问题的出发点和归宿。以法律解释为例，在法律的具体意义没有被揭示出来以前，其意义被假定存在于法律之中，这就是法律解释的独断性。法官等主体所解释出来的“意义”必须是法律的意思，而不能是解释者个人的意志，尽管这一观点受到了解释哲学的批判，但是作为法治论者的一种姿态，还是有其存在理由的。如果法律解释不具有法律的独断性，那么倡导法治根本就没有必要，由法官或其他什么人任意裁断就行了。但按照法治的原则要求，法官等主体解释法律不能任意地解释，只能根据法律进行解释。只有根据法律，对文本和事实解释出法律意义，所解释出的结论才有权威性和说服力。长期以来，我国法学界忽视对法律解释的独断性的研究，以至于许多学者对该理论问题不够重视，影响了对法律解释的理解。离开了法律解释独断性，由法官主导的泛法律解释就会出现，法律的约束作用就会降低。司法方法的称谓，明显是一种基于主体和分工的分类称谓，这种分类强化了法官作为主体的地位，在“新形势”下有可能被误解。因为，在“法律方法”的概念下，法官等主体“隐退”，彰显的是法律对运用者行为的约束。司法能动主义者对法律的约束长期不满，以至于其中的极端者，主张无法司法、建构无需法律的秩序，这与现代社会是法治社会的事实相矛盾。规则是法治得以成立的最重要因素之一，法律规则对运用者的约束，也应该在概念的表述中显示出来。在“方法”前面加上法律的限定，主要是提醒法律人在运用法律方法的时候不能忘记法律的约束。但我们必须注意的是：法律方法主要是司法方法，但不是法定方法，法律人运用何种方法、方法的选用顺序都不是法定的。

用法律方法称谓司法方法是一种习惯用法。把法律方法称为司法方法是西方法学著作中的常见现象。与中国法学相反，西方法学家的研究立场与我国正好相反，他们是站在司法立场上的研究。形成这种印象，可能是因为我国近年来深受美国法学的影响。英美法学家对立法研究不是特别重视，他们很多人认为，立法是政治学家或社会学家的工作，因而在他们的法学著述中，讲的大多是司法现象，这与英美国家的法律形式主要是判例法——一种由法官所创设的法律有关。制定法虽然具有比判例法高的效力，但在司法中起作用的多数法律是判例法，只是当判例法与制定法发生冲突的时候，制定法才对判例法进行修改。立法在英美国家很大程度上被看成是政治家的工作，议员在议会上争吵，最后达成妥协才出台法律，所以立法学也被视为政治学的范畴。大陆法系国家对立法相对来说重视一些，但他们所说的法律方法论，主要讲的也是规范与事实之间的问题——即司法的问题。当我国法学界呼吁法学研究应坚持司法中心主义的时候，西方的一些法学家却在呼吁另一种转向——即由司法中心主义向立法中主义的转向。我们在阅读西方法学作品的时候，有时往往感觉不好理解。从笔者个人的阅读体会来看，这与没有进行视角的转换有关系。因为，许多西方法学家是以司法为中心立场进行的表述，而我们却站在立法立场上阅读，自然感觉到对很多问题不好理解。

（二）法律方法的研究及其意义

近几年来，法律方法论的研究取得了很多成果，但经过了十几年的研究后，我们确实也该停下来反思一下——对原来思考的问题进行再思考，这对理论的进步与发展有重要的意义。2007年12月，全国第二届法律方法论坛暨第四届全国法律思维与法律方法研讨会在广州召开。会议上各种新颖的理论、不同研究视角、不同学科的积极参与，给我们留下了深刻的印象。但我们也听到了一些好似当年初步研究的提问，那就是“什么是法律方法？”这与第一届“法律思维与法律方法”会上的问题相似。因而，我们中的很多学者，包括笔者自己在内都认为，这是基于对法律方法论没有研究而提出的问题。但几经反思又觉得这确实是一个问题，因为学者们确实是在不同意义上使用法律方法或法学方法的。当一个学科发展到一个阶段后，我们就需要进行自我反省。只有不断地反省，我们的认识才能不断提高。就现有的研究水平来说，我们确实很难用简明且有说服力的定义来回答这一问题。这说明有必要在学科发展到一个阶段后重新再回到原点，研究基本的问题甚至理论的命题的假设前提。像“什么是法律方法”这样的问题，是法律方法论研究的“元”问题。一般来说，某一学科的基本概念，对理论体系的建构具有重要的意义。如果我们能够定义得当，就能在理论体系中显现基本概念的巨大穿透力或影响力。我们如果不能发现一个合适某一学科的核心概念，就很难建立起逻辑一致的理论体系。正因为我们对法律方法的概念没有进行深入研究，所以我们现在也没有建立起方法论的体系。这说明我们的法律方法论研究还不“成熟”，当然，理论的成熟也就意味着它暂时的停滞。研究不成熟恰恰给我们这些当下的研究者提供了机遇，所以对前一阶段的成果进行反思也就有了现实意义。

现在存在的问题可能在于，我们是直接从西方法学中直接引进法律（学）方法论的；基本上是在理论研究的“感觉”层面上谈论法律方法的，没有对“什么是法律方法”进行细致的思考与论证。实际上，当一个学科处在初级阶段的时候，也不可能对基本问题进行深入的研究，因为那时我们还不清楚法律方法论学科的主要内容。学科的发展史表明：只有当对某一学科的诸多问题有诸多的研究，出现了百家争鸣的局面，我们才能着手法律方法论体系的建构。现在百花齐放已经出现，但建构成熟理论体系的契机是否到来，还有待于历史检验。也许我们只能在已有研究的基础上对法律方法进行重新梳理，更深入的研究成果才能出现。现在，各种各样的法律方法已经使人眼花缭乱，理论简化复杂事物的目的并没有达到，我们陷入了更加复杂和混沌的认识。

从拥有较为明确的学科意识觉醒算起（不包含民国时期），我国关于法律方法论（法律解释学）的研究最多有十余年历史。从笔者的感觉看，法律方法论的研究有两个方向：一是引介西方的法律方法理论，即所谓理论前沿研究，所做的工作基本属于整理翻译文献的范畴。但笔者感觉到，我们很少思虑文献学的研究究竟要干什么。也许，文献学的研究提供了他山之石，但能否攻中国之玉，还得看我们从文献中找出的是什么，以及这种东西是否适合中国的情况。专注文献学的研究会误导我们忘记法学研究的目的，经常“迫使”我们追问是否真正理解或者误解了西方的文献。另一个是朝着实用化的方向努力。许多人认为，法律方法论甚至可以叫做司法方法论。许多作者都在为法律人着想，为法律人如何寻求案件的正确判决出谋划策，但这种努力似乎是不成功的。有两种现象可以佐证：一是实务部门的很多法律人，对法律方法研究出来的诸多成果，要么不知道，要么不以为然，认为法律方法是一种纯理论的研究。这起码说明，关于法律方法的研究成果传播不力，使人们看不到法律方法研究的实际用处。二是我们的研究没有进入经验的实证层面，多是关于思想史的梳理。虽然这种梳理也未必都是尽如人意的，但我们必须注意到：“方法论始终是一个与各学科的生存相关联的问题，因而存在各学科的方法论研究，例如经济学方法论、伦理学方法论以及社会学的方法论等。”我们在阅读西方法学著作的时候，大都抱着虔诚的心态，唯恐误解了原著的原本含义。这从翻译的角度看，并没有什么不妥，但对学习者来说就可能存在问题，因为学习除了要进行知识的累积以外，更主要的是要学以致用。这就是说，我们坚持以实用性研究法律方法的姿态并没有错，错误的可能是我们研究法律方法的方式。比如，我们关于法律论证的研究也和西方学者一样已经进入纯逻辑的研究。我们好像不清楚，“搞纯逻辑的思辨意味着一种静观的生活方式，这种生活方式的理由基于一种对幸福的理解：自己的静观（如今所谓的‘搞研究’）生活才是最幸福的生活。……这种生活方式杜绝任何如今所谓的‘政治参与’，尤其小心不要出众，成为如今所谓的‘名人’，任何其他人的崇拜和社会荣誉都与这样的静观生活不相干。”我们一方面想要影响现实的司法实践，一方面却采取静观生活的研究态度。这使得我们的研究显得不够成熟。我们必须注意到法律方法中的逻辑，但要解决中国的现实问题，我们还不能进行纯逻辑的研究。起码我们得明确自己的研究立场——无论是参与生活，还是静观生活的立场。

我们认为，学习西方的法学知识与原理是为了解决中国的问题，这可能被指责为对西方的系统知识进行实用主义的取舍，但笔者觉得对西学带有一种实用主义的姿态并无大碍，它总比天天在那里争吵，是否理解了文本的原意要好得多。当然，笔者不是说关于原意的研究没有意义。笔者只想说，对于什么是法律方法及其基本问题，我们得拿出自己的观点——那种中国化的法律方法理论。也许我们关于法律方法论的研究没有较为强烈的问题意识，我们不知道从何处开始研究。张掌然说：“根据研究的性质特点可以把问题分为探索性问题、描述性问题和说明性问题。对三类问题的解决形成了三种研究：其一是探索性研究；其二是描述性研究；其三是说明性研究。探索性研究是最初的研究活动，其目的在于了解一般的现象。探索性研究主要解决‘什么值得研究’之类的问题；描述性研究主要解决‘是什么’的问题，它以精确描述和精确测量为目标；说明性研究则主要解决‘为什么’的问题，发现不同现象之间的互动关系。”关于法律方法的研究还处在探索性研究阶段，这三类都属于基础研究。至于描述性研究，需要我们找出哪些问题值得研究，才能进行下一步的分析。

关于法律方法概念的讨论属于探索性的问题，但在探索以前，我们要有一个基本定位，这就是法律方法的研究是要解决中国法律实现的途径问题。途径问题是基本的问题，可以分层次进行，因为这样的问题可能涉及多种学科或某一学科的许多方面，中间充满了变数，是常说常新的问题。在社会科学领域，一旦某一问题被盖棺定论，这一问题就很难引起人们的兴趣。之所以要重新研究什么是法律方法论，就是因为这种研究有重要的意义。我们可以在对法律方法论作用的剖析中认识其意义。

（1）社会中的很多人，都希望寻求“一劳永逸”的简明方法，期望掌握了这种“技术”就能破解一道道难题。这种想法隐含着“立法”万能的志趣，立法本身就是一种治理社会的方法，立法者原初的想法就是用完善的法律规则解决所有的案件，但这种想法后来已被证明是不可能的。于是，法学家们便“自觉地”尝试用法律方法的研究来代替立法者的未竟之事业，把立法者的努力转换成了法律方法论的研究，法学家又以“立法”者的身份出现了。其实，在人文社会科学领域这种包医百病的方法是根本不存在的，“因为所谓的方法论体系不过是在某个特定的时代里被人们唯一地、采用了的一个特定的视角而已。没有普遍适用的万能的方法，不存在上帝之眼。”

我们现在研究法律方法论所面临的理论问题是：立法是建立在体系化理论基础上的，这种体系化理论（或称为原理）与法律体系构成了一个“封闭”的法律体系，人们根据这个体系可以分析、解决许多案件，如犯罪构成原理、法律关系原理、各种法律的原则与程序，等等，但正如许多学者所指出的，确实不存在万能的原理、原则与方法，法律本身是开放性的。它必须向社会、案件事实和理解者开放，在理解过程中虽然根据法律的分析占据重要地位，但社会的因素、思维过程中一般与个别的冲突、人的目的和价值追求，等等，都会程度不同地影响人们对法律的理解。不存在纯粹的法学，尽管有一个法学流派叫做纯粹法学，但由于规范的概括性是有限的，人的思维也是开放的，所以只能是一种研究情结，而不可能是事实上的纯粹。现代法律方法论已经向着更加开放的方向发展，其中最明显的是利益衡量理论已被较为普遍接受，以论题学为基础的法律论证理论也逐渐被法学研究者开发。因而，现代法律方法概念的开放性与传统以法律分析方法为代表的“封闭”性之间的协调，就成了我们必须关注和解决的问题。

哲学解释学引导下的后现代主义对科学方法的诘难，确实揭示了传统方法论的局限性，从而也瓦解了其绝对性。几乎所有的人文社会科学的研究，所能起到的作用仅仅是为我们的进一步理解提供前见性知识。所以，法律方法是帮助我们理解的工具，而不是处理具体案件的方案。要增强对规则的理解能力，只能不断积累我们自身的经验——包括通过亲自实践和阅读他人的经验来丰富。对待法律方法，我们也不能像后现代主义所揭示的那样，彻底放弃方法论的客观性。这样会导致无政府主义，从而使法治走向毁灭。当代法律方法论研究的特点是支持多元的法律方法的存在。在多元的法律方法之间，存在着相互的支持与补充，但也存在着相互的对峙或不相容性。如文义解释与目的解释的冲突、三段论式的法律推理与非形式逻辑的法律论证的矛盾（实质推理与形式推理），法律发现与法律论证的逻辑区别，等等。

（2）对法律方法的作用应该有一个准确的定位。“一切方法论、甚至最明白不过的方法论都有其局限性。”我们学习法律方法并不是在学习过程中就学会处理具体案件的方案，我们只能有限地掌握法律思维方式。我们认为，对法律方法必须在法律思维方式上进行理解。比如说，通过学习法律方法可以使我们知道形式逻辑是有用的论证工具。在法律问题上没有正确答案似乎是被法理学界普遍接受的观点，但这并不能否认逻辑的功效，判决是否正确虽然不能由什么人最终说了算，但逻辑的论证可以使我们明确哪些是错误的思维，即不符合逻辑的判断就是错误的结论。逻辑虽不能证明哪种观点是正确的，但它却能在思维规律的意义上证明什么是错误的。多元的法律方法理论要求我们必须认真地对待，但越是认真对待我们就越能发现，法律方法论实际上是一种劝导性理论。这种理论并不能代替法律人在具体情境中的判断，最多是帮助我们进行决策性思维，为人们思维提供思维的前见。虽然理论的研究者要求我们要这样做或那样做，但在具体案件中决策的还是法律人。

（3）通过学习法律方法可以使我们知道一切法律判决必须要经过法律推理这种形式。尽管我们并不认为法官判决所作出的结论都必须符合法律的规定，但我们始终不能忘记法治的根本目的是限制任意与专权。为达此目的，法律方法告诉我们，任何文字的背后都含有价值，在许多情况下，价值影响着我们的判断。但法律价值在社会中也是存在着相互冲突的可能，因而，法律人可以在特定的情况之下运用价值缓解法律文义的严格，即对法律规则进行价值衡量，在司法中所进行的价值衡量可以唤起人们关于法律判断妥当性的确信。

（三）法律方法的概念

在古希腊语中，方法是通向正确的道路。“在汉语中有关方法概念的术语包括方、法、道、术、招、辙、方法、途径、道路、策略、工具、谋略、手段、操作等。哲学方法论认为，方法是关于认识世界和改造世界的目的、方向、途径、策略、工具和操作程序的选择系统。其中，目的方向解决‘怎么做’的战略问题，而途径、策略、工具和操作程序解决‘怎么做’的问题。方法是发现问题、评价问题、选择问题和解决问题的方向、途径、工具和操作程序的选择系统。”方法论分为三个层次：哲学方法论、研究的方法论、操作的科学技术与工具。哲学的主要方法有演绎法（理性研究方法）和归纳法（经验研究方法）。研究的方法论主要包括观察法、实验法、调查法、分析法等。第三层次的主要是各种各样的技术。“从解决问题的角度一切方法可以归结为两种：其一，规定或指明活动的目标（目的、方向）和对象的方法，简记为M1。目标总是指向对象、客体的，因此它与可能的世界打交道，它与本体论相联系。M1不仅要给出目标，确定对象，还要说明它是合理的、是值得追求的，所以M1有明显的价值倾向。其二，规定或指明达到活动的目标与手段、途径、策略、工具和操作程序的方法，简记为M2。M2引导我们去从事或进行趋向、接近、达到目标的活动。”方法的这些原本含义虽然对我们研究有一定的指导意义，但与法律方法比较未免显得宽泛。因为法律方法是已经有了规则指引的方法，所以寻求智慧就显得特别重要。法律方法是有明确目标并带有价值判断的方法，因而与M1较为接近。从这个角度说，无论是胡塞尔的现象学，还是伽达默尔的哲学解释学，都可以帮助我们理解法律问题。尽管本体论的解释学在一定程度上反对方法，但其主要是反对把方法绝对化，并不是一味地拒绝方法。在达到理解的途中，各种方法只要我们了解它都有可能以前见的方式帮助我们理解。但不容否认的是：本体论解释学在一定程度上放弃了理解的标准，从而使方法变成“怎么办都行”，这与法治总体目标的实现产生了很大的矛盾。法治要求，法律要落实到行动中，并且要运用符合法律、方法地实现，不能说怎么办都行。“怎么办都行”不是法治。

1．法律方法与法学方法

法律方法、法学方法、法律思维、法律学的方法和法律技术是五个相关的争议较大的概念。探讨法律方法的概念，少不了要对这几个概念进行辨析。其中，争论最多的是法律方法与法学方法。关于法律方法与法学方法的关系有三种不同的认识：

（1）“法律方法”与“法学方法”是不同层面上的概念，可同时使用。戚渊对法律方法与法学方法作了区分，认为“法律方法是运用法律的方法，表现为执行、适用、衡量、解释、修改等；法学方法是研究法律和法律运用的方法，表现为分析、批判、综合、诠释、建构等。在此等层面上，法律方法重知识和理性的运用；而法学方法则重价值与意志的实现。由于法律是一个有限的知识和理性领域，法律方法的运用始终要考量‘法效’的制约问题。”在戚渊看来，法学方法是一个高于法律方法的概念，因为法学方法要反思的一个重要问题就是：法律方法的正当性问题。“法律方法的运用实际上是一种‘技术’性活动，它重视逻辑，讲究程序模式，寻求个案处理，解决本体（客观世界）问题；而法学方法运用则是一种人文活动（法学是人学、是人文科学），它重视思辨，讲究对程序模式进行论证，寻求整体的融合，解决对本体的认识问题。”由于法学不只是一种运用知识的活动，同时也是创造性活动。这说明法学方法超越了法律本身。这和法律方法构成了鲜明的区别——法律方法局限于法律的意义空间。戚渊强调了法律方法的法律属性，认为超越法律的方法，就不能称为法律方法。这种意识无疑是与法治观念相符合的。但存在的问题是，无论是称为法律方法还是法学方法，我们都不能忽视法律的规范存在，也不能认为法律方法或法学方法就是法律。把法律方法与法学方法区分开来的做法，自有逻辑上的道理，但法学方法论与法律方法论实际上有很多重合的地方。二者的区分也许只是研究者感觉中的“分裂”或者说只能在理论上能说清楚的问题。在对“具体”方法的归类问题上，人们并不是很好确定哪些方法是法学方法，哪些方法是法律方法。例如，法律解释、利益衡量、法律论证等，我们说不清哪些是法学方法，哪些是法律方法。所有的分类研究，实际上都是根据研究者的需要对原本混沌的事实所进行的清晰化活动，因而必然带有研究者主观性的倾向。我们不必苛求别人与我们一致，实际上也根本不存在完全一致的可能性。

（2）主张舍弃“法律方法”，而专用“法学方法”的概念。原因在于“法律方法”容易引起人们的误解。王夏昊通过对西方法学的考证，得出结论认为：“原本的法学就是将具有普遍性和一般性的法律规范适用到具有各自独特性的个案过程中的一种实践智慧、技艺和学问，质言之，它本身就是指解决问题的技艺、方法和智慧。”从法学是一个实用学科的角度来看，法学原本就意味着方法，就是智慧地运用实在法。“当你适用法律来解决个案时，你就不仅仅是在运用法律，而是在运用技艺、学问和智慧即法学来解决案件纠纷。如果使用‘法律方法’一词就体现不出来适用法律解决个案纠纷所需要的那种技艺、学问和智慧，而是给人一种简单地、机械地、计算化地、技术化地适用法律的感觉或印象。”其实不仅是法律方法可能会引起误解，几乎所有的概念都存在着被误解的可能性，这不构成法学方法不被误解的原因。

王夏昊的主张显然受到其导师舒国滢的影响。在舒国滢看来，法学方法主要是法律适用的方法。这是因为，法律适用是司法实践的核心，以事实的认定和法律规范的寻找为工作重点，构成了法学方法的主要问题。例如，法条的理论、案件事实的形成及其法律判断、法律的解释、法官对法的续造之方法、法学概念及其体系的形成等构成法学方法论的主要问题。这种看法又是受到了德国法学家拉伦茨的影响。但在拉伦茨那里，法学方法与法学方法论是有些区别的。法学方法论是“以诠释学的眼光对法学做自我反省。‘自我反省’指的不是对法律决定过程的心理分析，虽然这种分析亦自有益，但是于此所指的是：发掘出运用在法学中的方法及思考形式，并对之做诠释学上的判断。此外，它还要探究：特定方法可以提供的贡献为何，其不能贡献者为何，如何才是方法上‘正确’的做法，何种做法实际上不能获得无可指摘的结论，因此可认其有方法上的错误”。法学方法或法律方法都是法律运用的方法，但对这些方法运用不同的反思理论却会有不同的观点或学说。拉伦茨的方法论以诠释学为基础进行反思，这与用其他的理论作为反思手段会有很大的不同。

不仅法学方法与法律方法有所区别，而且法学方法论与法学方法也是有些区别的。法学方法论有更浓厚的理论色彩，是对已经形成的各种各样的方法进行理性的反思，因而更加强调方法的逻辑系统性与体系性。法律方法或法学方法似乎是在叙说办案的具体操作技巧与技能，而对其理论化、系统化反思就是法律方法论。但从各种论文的叙说来看，人们似乎并不在意二者的区别，在许多场景下法律方法与法律方法论（法学方法与法律方法论）的含义大部分是重合的。沃克认为：法律方法论是指“可以用以发现特定的法律制度或法的体系内，与具体问题或争议问题的解决有关的原则和规则的方法知识的总和。法律方法论的使用首先取决于引起问题的事实的确定和真正待决问题的发现。事实可以商定或接受，但如果不予接受，则必须通过听取、解释和评价有关事实的证据予以解决。事实一旦予以确定，则必须对其进行分类或归类以发现应调查何种法律争论点或法律问题”。这种法律方法论的运用，是建立在一定经验（包括文本中获取的经验）和对法律较为熟悉的基础上的，人们一旦掌握了这种经验和知识就会程度不同地掌握法律的运用技巧，从而产生法律职业和执业能力。

（3）主张用法律方法而慎用法学方法的提法。也许按照德国法学的标准，法学方法论的称谓比较合适。因为，德国法学继受了罗马法的传统，法学家的地位一直较高，因而法学对司法实践的影响也就很大。但在我国，法学家的地位和法学对司法实践的影响，与德国相比有很大差别。这表现在立法和司法的各个领域，我国的大多数的立法，属于移植的产物，与法学家的研究成果并无太大的关系。我国的司法理论也都是来自西方，在实践中还存在一些“水土不服”的问题。在我国，法学方法论的运用，很可能会产生误解。假如不存在一部分人误解的话（主要是把法学方法误解为法学的研究方法），叫做法学方法也无大碍。因为，如果我们进行深层思考的话就会发现，法律方法论实际上就是法学方法论。法律方法论尽管强调“根据法律的思考”，但真正的研究过程还是“关于法律的方法论”而已。法学家眼中的法律多是“多元”的法律，所有的法律方法或法学方法是帮助我们理解法律的方法。但问题可能在于，我国大陆的法学可能与德国法学差别较大，立法中心主义立场下的法学研究，忽视法律的运用研究，所以在我国一提法学方法，许多人自然就想起了法学的研究方法。

实际上，如果我们的法学以司法活动为研究重点的话，把法学方法或法律方法视为法学的研究方法也没有太大的问题。但我国的现实情形是：一提到方法，马上会使人联想到哲学上所讲的各种方法、各种科学的方法以及其他什么新的方法，我们的学者总希望往高深方向进行研究，而不愿意做一些“雕虫小技”式的细致工作。我们看到，越是往高深处研究，越是不容易出“错”。因为这种研究是远离法律的具体规定的，怎么说似乎都是有道理的。任何人——哪怕是一天法律没有学过，也会说出一些难以批驳好像永远正确的大道理。但实际上，真正的法律方法不能离开具体的法律规定来讨论，法律方法本身就是关于法律应用的方法。许多“智商”高的学者，正是看到了法律方法问题很难走向高深，因而也就不愿意专门涉足法律方法问题的研究；并且一有机会总是高屋建瓴地进行宏观方面的指引与批评。而法学方法论就不一样了，“学”无止境，法学方法论上可着天，下可连地，运用自如。我们很难说清楚那些法学研究不是方法论研究。所以我们觉得，法学方法论的说法在我国比较容易引起误解。因而在平常的研究和表述中，我们更愿意称谓法律方法，其好处在于：法律方法就是法律应用的方法，法律方法强调了法律的重要作用及法律对方法的限定或规制。这里的法律既包括制定法，也包括法律学。我们的结论和郑永流相似：即用法律方法或法学方法并不重要，要紧之处在于“各提法指向的实质立场究竟是什么，以及体现何种法律观”。

2．法律方法与法律技术

胡玉鸿认为用法律方法的概念，还不如用“法律技术”概括更为合适。原因在于：第一，就语词本身而言，技术更为清晰地体现了司法的性质与特色。技术本身意味着法律的执行是一项非常人所能胜任的事业，需要特有的素质、学说和经验。而方法，人们多在认识论上使用，意味着对事物的认识必须采取的基本立场与态度。方法一词过于宽泛，无法揭示司法特有的专业性质。第二，就司法本身而言，方法与技术分别代表了不同的内容。（1）方法可以指称法官对法律的认识与理解；方法是法官为何会作出该种判断的认识前提，技术则是在面临案件解决之时，采用的具体解决纷争的手段与技艺。（2）方法是一种主体性的方法，也就是说不同的人有不同的方法，而技术则与社会有关。（3）就司法决定来说，技术代表了一种固化、稳定的行为准则，是约束自己的有效工具。方法虽然也具有一定的客观性，但它主要是要来认知法律本身的。第三，法律技术在学界早已使用，代表着法律适用的实践技艺，也是法律工作所必需的基本手段。笔者非常赞同胡玉鸿对法律技术的定位，但总觉得还有点什么问题，这个问题也许就是技术都已经是被研究出来的、带有规范性和操作性的东西，这种规范只需遵守和运用，而自身不包含对在个案中的灵活运用。

对胡玉鸿的法律技术论，王夏昊进行了侧面的批评，他认为：“实践智慧与技术也不同。虽然两者的对象都是可改变的事物，但后者的本质仅是制作或生产出东西，只是工具或生产手段，而且其目的存在于生产或制作之外，而实践智慧的目的就是践行本身，它关心人类自身的价值与意义。技术只是将学到的原理或规则简单地运用于具体事物，既可学习又可传授。”法学是一种实践智慧，它既不是科学也不是技术。也许关于技术的方法论是从单纯规则应用的角度来谈论的。因为，从更广泛的意义上看，原则、规则与程序本身就是法律作用于社会的方法。但技术意义上的方法，最后又还原成了与规则、原则相差不大的东西。我们觉得这有违于法律方法论研究的目的。我们看到，与政治、道德或其他的目的相比较，法治本身就是实现政治等目的的手段或方法；但与人类的整个目的比较，政治又是手段或方法。方法的本质是在思维过程中所表现出来的，实际上就是解决法律问题的能力。这意味着，我们对方法论的认识需要分层次进行。如果把方法都归结为技术层面，实际上有把法律运用机械化的倾向，而法律运用不是机械的过程早已被揭示。规则不可能被机械地运用，法律方法也不能被还原成技术。人类的能力现在还找不到纯粹运用法律的“技术”，只好用规则、原则、原理来加以表述。如果我们再把司法能力还原成技术规则，那只能运行更为细致的原则、规则。这是没有必要的，也难为了我们的研究者。我们应该看到，技术的使用只是比喻性的。在一般情况下，我们也把法律方法说成是一种以司法操作为代表的技能。但实际上司法操作技术是在比喻意义上使用的，它并不像生产技术中的那种技能。因为，所谓的司法操作就是法律人在运用思维作出司法决策，而不像生产活动那样的行为。所以，法律方法的实质是法律思维方式，即运用法律规范与程序、“技术”（更准确地说是技巧）并智慧地运用原则、规则、程序、原理及各种方法的能力。甚至也可以说，法律方法论是一种对法律决策者来说的劝导性理论。各种各样的方法论日益成为互不相容的、但又相互可取的理论海洋，这个海洋是法律人汲取智慧的思想源泉。

法律技术关注的是知识，是对知识的逻辑重建，而忽视了很可能鲜活的司法过程。法律方法是指法律的应用方法，而这种应用是一种包含逻辑与文化历史的过程。以不变应万变的法律技术实际上只是强加给法律人的逻辑预设。虽然这种逻辑预设有很重要的作用，但它不是法律方法的全部，甚至不是法律人主要的思维形式。许多疑难案件并不是法律争论，而是对事实的真相的探讨。真正的法律方法论应该是逻辑与文化、规则与智慧、理性与经验融贯一体的思维训练。

3．法律方法是在规则与无规则之间寻求解决案件的智慧与能力训练

林来梵对法律方法的称谓有自己的见解。他主张用法律学的方法来取代法学方法或法律方法。他发现，德国的法律方法论除了研究法律运用的方法之外，还研究这些技术背后的有关法哲学问题。“如果我们在最宽泛的意义上理解法律学方法论，即把它看成有关法律思维之学，那么应该承认，有关法学研究的方法理论，其实也包含在这种法律学方法论的内涵之内。”具体说包含两部分：一是有关学术研究的一般方法意义的理论要素；二是法学研究中特有的方法意义上的理论要素。尽管林来梵没有直接说，他是在结合法律方法与法学方法来谈论法律学方法论的，但这种称谓很容易使我们联想到二者的结合。这种称谓应该说是一种有优点的命名，可能的问题是：“法律学”对于“法学”来说多了个律字，似乎是突出了“法律”的地位，但法律学仍然属于学的范畴，其结果仍可能是淡化法律规制作用。这就会影响法律方法论运用的说服力。笔者认为“法律学方法”的提法的最大的好处可能在于，他把法律学的训练当成法律方法的主要功能。因为在笔者看来，法律方法也好，法学方法也好，我们不能让其承担过多的责任。法律方法是对司法活动有所助益，但它并不能代替法官律师独立思考。法律方法论最主要的功能就是对法科学生的训练——训练那种在规则与无规则之间解决纷争的能力。

我们之所以倾心于对规则运用的智慧，乃是因为规则本身已经是方法。这就意味着我们的法科学生在学校学到的都是方法。在这样的情况下，规则的直接运用作为法律方法论研究的对象，没有多少现实意义。所以我们把规则的灵活与智慧的运用当成法律方法论研究的重点，认为法律方法是指在规则与无规则之间，寻求案件事实的法律意义以及解决案件纠纷的方法；这种方法在司法过程中会转变成运用法律的能力。或者说法律方法是指法律人在法治理念下，把法治当成目的，而把法律方法当成实现法治的手段，智慧地把法律运用到司法实践中去的思维活动。法律方法论最主要的功能就是要帮助法律人在解决疑难案件的时候，提供智识和智力支持。法律方法论中的单个“具体”方法，都是分析案件的工具，但其应用却是一个综合的过程。靠单一的方法来解决的案件都是那些简单案件，简单案件不需要“艰深”复杂的法律方法论。分析了一大段，我们还要回到原点：“什么时候法官才会面对所谓的疑难案件呢？答案是：当来自现有法律的法律规则都没有构成能够处理问题的规范时。”法律方法就是那种运用规则、尊重法治、维护一般正义，但又不放弃个别正义、智慧灵活地处理案件的思维方法。

我们之所以要突出强调对各种方法智慧地运用才属于法律方法，还因为方法是一个含义非常宽泛的概念。如果把所有的与方法相关的研究都称为法律方法，实际上就泛化了法律方法。我们必须为法律方法确定一个大体的范围。探寻案件的法律意义像其他认识活动一样，需要各种各样的方法，但过于泛化的研究很可能使我们陷入茫然。因为，我们在研究法律方法论的时候，往往把法律规则到个案判决的转换技术与智慧视为解决问题的法律方法。比较两大法律传统可知，法律学方法主要是指法律推理和法律解释的方法和技术，尤其是指法官在审判过程中进行法律推理和法律解释的方法。这就是说对于方法论所研究出来的结论还需运用到对个案的解决上去，这仍然像规则和原则一样，被使用到对个别问题解决的思维上。也就是说，解决具体问题的方法论研究，得出的仍然是一般性的结论。这是不是可以说方法论研究的是具体问题，得出的却是一般理论？方法论的运用几乎成了以方法论的名义而进行的“规则或原则”式的运用。方法论最多是经验性的理论，不可能是操作技能。法律方法论的研究是要解决具体问题，但从经验中寻找到的是一般的、或然的法律方法，这是我们必须注意到的。

4．法律方法的理性（规则）和经验因素

（1）根据法律思维的智慧或技巧

根据法律的思考意味着，法律规则是思考问题的出发点和归宿。法律人以法律规则作为观察问题的标准，以其来衡量所观察事物的性质，赋予事物以法律意义，这是法治对思维的基本要求。尽管这种要求并不完全能够在司法中实现，但这种要求在司法中是必须被张扬的，是法治论者的起码姿态。从立法学的角度看，法律就是规则体系。立法者要求，人们必须严格遵守法律规则。然而，规则是关于事物的一般性规定。在与个案结合的时候，人们会发现许多规则难以和个案契合。这就使得依法办事成了一种立场或者思维的原则，而法律是行动方案的观念就被打破。尽管依法办事说起来也是一种方法，但这里面却不含有艺术的成分，因而被很多人看成是机械的方法。依法办事是建立在三段论基础上的，但在哲学解释学出现以后，法律解释方法产生了一场革命，告别三段论似乎成了不用证明的结论。恩吉施“目光的往返流转”不断论证与解释的理论，使得解释不仅仅是对法律规范效力的确认，而且成了造法的行为。“在欧陆法律理论，主要是法国和德国，这期间占绝对统治地位的观点是，法律解释并不局限在对制定法已经规定的东西的发现上，更多的也是造法的创造性行为。”

从辩证法的角度看，如果没有对规则的遵守也就无所谓技巧与智慧，蛮干是不需要艺术的。正因为法治理念下的司法活动是一种规则治理下的事业，所以才需要技术与智慧。古代罗马法学家赛尔苏斯说过“法学是善良与公正的艺术”。但我们必须注意到施莱依马赫的忠告，“艺术是任何有赖于规则的活动，但是对此类活动而言却又是无规则可依的”。在日常用语中，艺是指技艺，术是指规则和方法。这实际上道出了法学的双层含义：法学研究追寻的目的是善良公正，以及实现善良公正的规则和技艺。方法论的目的是要解决实际存在问题；法律方法主要是运用法律，和平而艺术地解决纠纷。“法律方法是应用法律的方法，不仅着力于实现既有正确的法律，还效命于正确的发现新法律。”

法律规则在没有遭遇具体案件的时候，一般是清楚的。但由于规则是抽象、概括的产物，因此我们会经常遇到许多疑难案件。所谓疑难案件，实际上就是规则与案件之间出现不吻合的现象，或者说一般职业人不能迅速作出答案的案件，诸如出现法条竞合、法规模糊、法律规定相互矛盾、法律没有明确规定、法律的规定和社会的公众价值相矛盾、按规则判案和立法的目的相冲突，等等。更多的情况是规则比较清楚，但对规则如何运用却是茫然的，这就是哲学家常说的：规则是明确的，但规则的运用却无规则可循。从这个角度看，法律方法论就是要在规则与无规则之间寻求决策理由的艺术。虽然这种寻求的理论也不一定就能使人们简便地解决案件纠纷，甚至在有些人看来还可能是使简单的问题复杂化了，但却对正当性、合法性、合理性判决结论的得出提供了思维方法的帮助。它至少可以开阔法律人的思路，使法律规范在转换为裁判规范的时候有一种理论的支持。

（2）运用法律人经验的思维方式

在上述解说中，我们强调了规则及其灵活运用对法律方法的重要性。在这一部分我们则强调经验对法律运用的重要性。但对经验的强调并不能甩掉理性。因为，任何言说都是理性与经验（或者说非理性的），二者的区别仅仅在于理性与经验量的比例。我们看到，许多法理学教材都在强调，法律是经验的总结，但法学教材及法律规则中的经验实际上已经是理性化的经验，是人们对经验进行理性思维的结果。理性在这里与经验交织在一起，让我们既分不清二者的区别，又一直使我们纠缠于理性与经验的矛盾中。在学习一般理论的时候，我们常说要理论联系实际的经验，但对经验的观察中我们往往感觉找不到头绪。我们不得不一会学习一般的理性，一会又返回到经验，这可能又是解释学所讲的“循环”在发挥作用，我们的学习不得不在理性与经验之间进行目光往返的来回顾盼。我们看到，在大学法学院所学的东西大部分是关于法律的原则、概念、原理以及运用的一般技能。这些原理都是法律经验的理性概括。虽然是经验性的东西，但以理性形式出现，缺乏鲜活的经验或者说处理个案时的个性处置经验。当然，我们也可以在课堂上讲授鲜活的经验，但过多的鲜活经验可能掩盖对一般知识的总结，人们的时间及成才的需求不允许一切都从头做起。在学习的时候我们必须是首先传授一般的知识，最多是为了很好地理解法律而加入一些经验的东西。为了深刻地理解理论，我们还强调联系实践，以获取更多的经验来加深我们对法律的把握。在法学院里的学习，是我们在短期内把握某一门学科的必由之路，因而这里更多的是理性化的经验。在这里面也存在着吊诡现象，对经验与理性之间这种辩证关系的把握，并不能证明我们的思维决策是理性的，“它们只是表明，用理性的方法多么容易牵着人的鼻子走。一个无政府主义者就像一个隐蔽的代理人，他为了挖‘理性’权威（‘真理’、‘诚实’、‘正义’，如此等等）的墙角而玩弄‘理性’”。法律方法论的学习是我们在掌握了大量的概念、原则和规则的基础上，训练如何运用法律的艺术。而能不能灵活地将方法转变为能力，还要看每个人的“造化”。

5．法律方法是谁的方法

法律方法肯定是法律人的法律方法。其中，律师、法官、检察官、政府官员可能最为重要，但最为需要的可能是法学院的学生。现在，一般的学者都认为，法律方法论是法律人最为缺乏的。但这种状况会很快转变，因为我们已经有大量的法律人才。尽管，这些刚毕业的大学生还在被不断地“妖魔化”。许多人认为，在大学里所学的东西是些无用的知识，大学生的能力尤其有问题。但如果我们想一想，现在叫嚷大学生能力不强的是些什么人，我们就能清楚这种叫嚷是一种有了经验后的“傲慢与偏见”。十年或二十年前，说这些话的人同样被他的那些前辈说成是“没有能力的人”。人们总是那么容易忘记历史；历史也是这样一遍遍地重复。另外，我们必须看到，现实生活中法律人不能很好地解决问题是多种原因造成的，不能掌握法律方法只是极少数的法律人，其原因在于疑难案件并没有我们想象的那么多。我们所诟病的许多判决，多数并不是因为法律人不掌握法律方法所致，法律方法只是法律人从业的基本条件。对许多“错案”产生的原因来说，重要的也许是这些办案人缺乏起码的司法职业道德。我们更愿意相信，清平盛世的许多优秀判决多来自法官的自律与正义感。缺乏正义感，即使掌握再完善的方法也可能作出与法制无关的举动，今后这种情况可能会更为突出，因为我们的法科教育越来越发达，掌握专业知识与技能的人才就会越多。所以就对未来的影响来说，法律方法论很可能是法科学生最为缺乏的。法律人要想上岗必须掌握充满经验与理性的法律方法论。

当我们在争论法律方法与法学方法的时候，我们也许没有注意“读者”问题——即针对学生的训练肯定应该是法学方法论，而针对法律人的也许可以称之为法律方法论。学生通过法学方法论的演习，形成法律思维方式，为走向法律职业做知识与能力的储备。另外我们是否还应注意到，法学方法论在很大程度上与法学流派有一定关系。每一个法学流派都有自己研究法学的方法，这种方法是学派能够成为独立学派的因素之一。

（四）法律方法研究的目标取向

在法律解释学理论中，有一个“法律解释的目标”的问题研究，主要叙说法律解释的目标到底是主观说还是客观说，以及主观与客观之间的折衷说。法律解释虽然是法律方法的主要成分，但法律方法的范围比法律解释要宽泛一些。因而我们认为也得追问：法律方法论的研究，究竟要达到什么样的目标？

1．探寻法律与事实之间的关系，追求判断的正当性或者可接受性

恩吉施说：“法律逻辑和方法论是对不易看清的、实质主义的法律认识程序的反思。它追求的目标为，发现（在人的认识允许的限度内的）‘真理’，作出妥善说明理由的判断。”严格起来说法律方法不是探寻真理的理论，说发现真理只是在比喻意义上运用的。法律的运用并不是对真理的判定，法律方法论主要是探讨规则与案件之间的关系，找出恰当的判断。这当然不是说法学研究中不需要对真善美的追求，因而各种法律方法的运用，既要关注一般规则的实现，还要关心个案中的具体情况，是要把一般正义与个别正义有机地结合起来。在这个过程中，既要遵守规范和技术的要求，也要把各种法律方法综合使用。司法过程不完全是规范与技术的直接运用，正义公平等法律价值始终缠绕着法律人的思绪。尽管社会上经常发生有违正义公平的判断，但良心的谴责会使很多人心灵受挫或不安。这就意味着，法律方法论除了规范、程序和技术这一部分外，还有姿态（立场）、技巧、个人能力以及智慧的运用等。对这些价值与经验等方面的问题，法律方法论都要研究，而不仅是光研究规则的技术运用。法律方法论的天地，比法律规则与技术的天地更宽阔，从这个角度说，法律方法论的空间很大——法律方法论的天地就是法律的天地。

抽象原则与规则的具体化方法是传统的法律方法，问题可能在于这种具体化的方法是如何运作的，机械地依法判案已经受到种种责难。单一地追求法律效果，已经被既要重视法律效果也要重视社会效果所取代。三段论已受到了法律论证理论的冲击，或者说形式逻辑的绝对性已受到了挑战。从论题学（法律论证的理论基础）的角度看：“法律具体化的方法首先是寻求引导裁判的视角，然后是权衡。权衡的方法部分与合比例性原则重合。”具体化的方法可能很多，推理、发现都属于涵盖模式下的具体化，而论证、创造性解释、价值衡量等属于论题学的范畴。在涵盖模式下，一般性的法律优于特殊性案情，应该按一般性法律覆盖事实的意义。在论题学模式下，一般性法律的权威在一定程度上受到质疑，案件中的个性得到张扬，个别正义与一般正义的冲突得到缓解。除了这两种模式还有追求主体间性的商谈理论。这种理论奠基于法律具体化中的民主理论，追求人民普遍认为正确或道德上推崇的东西。“方法论在这里指明了，如何取向于民主原则而解释和续造法秩序。”从解释学的角度看，一般法律与个案遭遇肯定会产生相互的影响——即一般法律赋予事实以法律意义，而事实又影响一般法律的具体含义。在片面依法办事的理念下，我们过分地强调了一般性法律对个案的决定作用，因而就会出现个别正义被忽视的情形。如何协调一般法律与个别正义之间的关系成了法律方法论必须关注的内容。商谈理论突出了司法中的“民主”作用，但它与法制要求之间的关系该如何协调要通过法律论证方法解决，而这并不意味着要舍弃传统的法律方法。

2．为达到理解，寻找法律的正确使用之方法

“各种方法着力于法律应用，法律应用是一种判断活动，方法与判断的关系是：在逻辑上，方法必须独立于根据普适性规范作出的判断，而判断当通过方法获得，无方法的判断不能免于任意。判断活动的过程是把事实与规范进行等置。”这就是说，在案件的处理过程中，法律人要把规范具体化，把事实一般化，然后进行等置换算。这个换算的过程也是法律方法的运用过程，也是在事实与规范之间寻求理解的途径。“视事实与规范之间的不同关系便生成不同的应用方法。”各种方法虽然各有自己的侧重点，但并不拒绝综合使用各种方法。只有综合运用才能出现多种理解，只有在多种理解中不断探寻，才能找到最好的判断。

我们看到，所有的案件运用都要运用法律发现，明确的法律运用三段论的推理，模糊的法律运用法律解释，有不同结论的案件要运用法律论证，涉及价值冲突的要用利益或价值衡量，等等。上述结论意味着，“法律方法论是制定法所有解释和适用的基础”。但实际上人们对“解释”的理解有很大的区别。追求客观意义的解释与追求创造的解释可能有着“质”的区别。法律方法究竟是为司法活动寻找指南，还是建立理解的前见？法律方法论究竟是发展法律还是解释法律？法律方法论究竟是为法官决策服务，还是为法科学生的专业训练服务？法律方法论究竟是以达致理解（法律与事实）为核心的艺术，还是作为理解前见的知识？这些都是需要我们认真探讨的问题。“在德国20世纪70年代以来，人们讨论一个新的方法论，对在解释制定法和裁决实际案件时如何造法，它给出方法上的启示。”法律方法论依此为标准有两个阵营：（1）解释法律就要“造法”是事实，但必须限制（主要是私法领域）; （2）法律解释就是法律原则与法律规范的具体化。通过演习法律方法论，我们希望为司法找到正确适用的途径，但我们最后不得不承认，它仅仅给我们提供了理解法律问题的前见性知识。它最大的作用不仅在于为法官提供方法与技巧，更是为法律人提供了理解的前见。我们种下的是“龙种”，收获的是“跳蚤”。

法理学总的来说是一门实践学科，但我们看到，无论是西方的学者还是中国的学者，“热心于接待来自相邻学科——比如哲学和社会科学——的论据，而不怎么关心其实践效用的面相”。循着这一思路，德国的邦格探讨了法学方法论的根本问题。他认为，正确使用法律是法学方法论的基本问题。对此问题的展开，是从批判德国法学家R．克里斯特宣布的“在案件之前没有法律”开始的。在案件之前没有法律，如果换成德国哲学家伽达默尔的表述就是“理解始终就是适用”。这种观点对法律方法来说是解构性的，因为它放弃了理解的标准和客观性，这无助于推进法律方法论的研究，反而是反对方法论的。“但是，伽达默尔的‘公理’给了这个问题一个线索，指示我们将如何推进对法学方法论基本问题的追踪。”邦格提议我们把注意力集中到法律的一个片段上，比如法律规范——在正确使用之前我们必须有一定程度的掌控，这种掌控必定是一种理解。我们在正确适用法律规范之前，理解这个规范意味着什么？“在正确理解和适用之间存在着一个空间，这个空间使得法学方法论的基本问题成了一个有意义的真问题。如果适用是理解的单一标准，正确适用的问题就变得荒谬无稽。”你不应该杀人，初看起来这个判断既不是真的也不是假的。但是，邦格认为，我们理解一个规范时，没有人能阻止我们主张在什么样的条件下该规范是真的。我们需要用这种理论来给予法学方法论的根本问题——法律的正确使用——以合理性。一旦我们设计出自治规范的意义的概念，我们就可以把法律与正确适用的问题联系起来。但使用的正确与错误还需要一个标准，而这个标准是无法最终确认的，这就可能导致一个无标准的正确的奇怪观念。如果规范适用的正确性依赖于所参照的标准，那将是不可能的，但我们确实在适用规范。“所以，某种类型的‘无标准的正确’必须是存在的。”“法律的正确适用是一个主体间的过程。当我遵循一种我不能向任何人解释的标准，我就没有标准从错误的正确适用中把真正正确的适用区别出来。”我们是理性的存在物，合理性的法律适用者。对法律使用者来说，我们只要能达到对任意的限制，哪怕得出的判断不是“真理”性的，没有哲学家所讲的终极标准，法治也算是方法的实现了。

3．发现法律或立法者的意图，探寻客观意义避免误解

在早期的时候，萨维尼认为，法律解释学的任务是发现或重构立法者在制定法中所宣布的意图。为了获得立法者的意图，在解释时必须考虑历史的、逻辑的、体系的和语法的因素。然而，立法者的意图确实难以探寻，这当然不意味着没有立法者的意图，只是这种意图难以在理论上证立。大部分法律条文的立法意图并没有理论家说的那样神秘，但由于19世纪的所有学者几乎都高估了法律的体系性因素，立法者的意图也因为“立法者是谁”难以确定而被放弃。后来的概念法学就转而认为，解释的目标不是立法者的意图而是法律的意图，即体现在法律文本中字里行间的法律“意志”。

葛洪义提出只有当讲法说理的时候，法律方法才是一个值得讨论的问题。如果我们所说的法律没有意图，那么人们的判断就是纯粹探究的结论，这就会使得法律解释的独断性没有了任何意义。其实，法律解释的独断性是法治对解释与适用的最基本要求。尽管法律解释的独断性要求在理论上也是难以证立的，但它是法治论者的基本姿态。我们说理的时候也必须讲法，讲法也须说理。讲法自不待言，说理也是要说法律之理，即包含着事物的本质、法律价值和法律理念的道理。林来梵说：“法律学方法论要解决的最终问题之一，就是为法律上的价值判断提供一种‘客观’的标准。为达到或接近这一标准，各种方法理论精彩纷呈，共识逐现，这一轮又一轮的理论过程或更替来源于法官判案过程方法的贫乏；然而，迄今为止，谁都未能终止此项探索，法律学方法论也在此过程中走向成熟，接近客观化标准。”这个客观标准就是法律的客观意义。这种“客观”意义其实也并不绝对地客观，但我们可以通过一个被称为“法律意图”的理论设计，要求每一个解释法律的人都有一种姿态——应该客观地解释法律，而不是任意地解释法律。法律文中确实也含有一定程度的“客观”意义——那种最低意义上的共识或法律用语的最基本含义。

“问题的解决与方法紧密相关，方法是获得知识财富的工具，方法是知识中最有活力的部分。笛卡尔说：最有用的知识是关于方法的知识。黑格尔说：方法是任何事物所不能抗拒的、最高的、无限的力量。”方法贵在运用，在运用中调整、发展、完善，并通过运用转化为能力。法律方法论的核心是法律解释学。而解释学在很大程度上是一种避免误解的艺术。这样定位法律解释学，不一定符合哲学解释学的说法。因为，关于误解的概念实际上假定了正确答案的存在，这一点是哲学解释学所反对的。但关于误解的概念却符合法律解释学的一般特征。因为，在法律解释学者看来，法律解释最主要的特征是独断性，独断性要求法官等法律人所作出的解释必须是法律的已有意义，只有这样才能实现法治。法律解释学从总体上是为法制服务的。尽管许多法律人的解释并不符合法治的要求，在解释过程中进行了意义添加，但这在法治论者看来是不能容忍的，因而避免误解成了法律解释学研究的根本目标。“理解方法这个词来自诠释学传统，其理论基础是这样一种基本观点：理解人的文本和社会实践活动，需要不同于研究自然科学的那种知识类型。……这一传统的一个分支将人文（社会）科学中的这种理解视为一种‘来自内部’的理解，视为实践的参与者或者文本的作者能够理解（或者已经明白）这些存有疑问的实践或者文本。人们应根据那些行为的意义和意图来看待社会实践。……在法哲学中，这一传统的重要意义在于它在法律解释方面——这是这些理论一种自然非常自然的应用——以及也许有点令人意想不到的是，在法的本质方面对近期学者的影响。在后者上面，H.L.A．哈特模式的法律实证主义其强有力的基础就是规则和法的‘内在方面’，这又是以彼得·温奇发展起来的理解观为基础的；而且，尼尔·麦考米克、奥塔·魏因贝格尔等人提出的法律的制度理论，也都表现出这一进路的影响。”

（五）法律方法论与法哲学的纠缠

在法律方法的理论中，有许多纯粹的理论问题。这种问题严格说起来不是法律方法论，但却对建构理论体系有意义。因而在回答法律方法概念的时候，应该对此有所研究。在这里我们只是叙说三个法律方法论的法哲学思考。

1．法律解释与法律论证是两种独立的方法

对于法律论证，我们是把其视为规范性理论还是说服性理论？法律论证是不是法律解释？德沃金在《法律原则》一书中认定，法律是一种整体性、阐释性概念。他没有对解释与论证做一区分，但法国哲学家利科发现了这一问题。“法律论证必须被看做一个独特的领域，但它又是实践性论证的一般理论，而解释丝毫没有被视为法律话语的原初要素而存在。”“围绕辩论的一系列主题而展开研究的法律诠释学需要具有解释与论证之间关系的辩证法概念。”“借助解释理念的明确目标就是：在该框架的固有限制内寻找使得论证这一问题域被隐藏的理由。”法律解释与法律文本的模糊有关，因而读者就要重构文本的意义。在重构过程中，法律解释是具有一定规范性的；但在解释的开放性结构中，会出现一种解释优于另一种解释的情况。“德沃金忽略了如下时刻：解释应当诉求论证理论的支持，这种论证理论本身就避开了在可证明性与武断之间的选择。”法律解释是实践性的，并且带有一定的规范性，这就意味着所有的解释必须是对法律文本的解释。但解释是应该有客观性的，尽管这种客观性在哲学上也许存在一定问题——即法律文本不存在绝对的客观意义。一般来说客观性的解释就是正确的解释。然而，面对社会现实来说，正当性也许比客观性更为重要，所以法律论证应运而生，论证带有对正确性的追求或者矫正性的使命。法律论证虽说是以逻辑（包括形式逻辑与非形式逻辑）为主要手段，但也不完全拘泥于逻辑，甚至当代法律论证可能更强调修辞，它是以说服为目标的，寻求的是一种更为宽泛的可接受性。法律论证突出了法律应用的说理性，这种说理的过程不仅要接受一般规范的约束，还要注意到个案中的个别正义。这样解释与论证之间的区别就显现出来了，但二者是有一定关系的，法律论证的命题都是“解释”出来的多种结果之一。这也意味着并不是所有的问题都可以拿到法庭上去讲，只有那些与解决案件相关的命题才有必要进行论证。这也就是说解释可以是论证的组成部分，但两者要达到的属性、目标和使用工具是不完全相同的。从解释的属性看，法官不是立法者；但从论证的功能来看，法官无疑是在为个案“立法”，他要在一定程度上突破法律规范的限制，自觉或不自觉地进入造法活动。因为，法律论证要解决的是判断正当性的问题，正当性虽然和合法性有一定的交叉，但也有各自独立的领域。法律解释把重点放到了对文本意义的阐释，要挖掘各种可能的意义；而论证则要发挥解释共同体的作用，用论证的方式寻求答案的可接受性。解释总是个体在言说，论证更多的是在论辩，在论辩中寻求可接受的答案。

我们更愿意接受解释和论证是两个不同的方法，并不是我们没有看到，法律论证与解释的重合之处，而是想建构法律方法论体系。要想使法律方法论的研究深入下去，就应该对其分层次研究。像法律发现方法所能解决的仅是简单案件，法律关系的分析大体上也是解决简单案件的，而价值衡量、法律论证、法律解释就是解决疑难案件的。大部分的法律方法也许是为解决疑难案件进行准备的。疑难案件在一定程度上说是对法治的挑战，使得法治的不可能性在司法领域显现出来。而法律方法就是要应对这种挑战，对法律的“伤残”进行修补，这也许是法律方法论除了对学生进行培训外的最主要功能。

2．一般性与个别性的关系

这个原则是理想法治的基本命题。“法学所要处理的恰好不是一些可以量化或计算的问题，它要‘理解’那些对它而言‘既存的事物’（现行的法律规范），以及隐含在其中的意义关联。进一步说，法学是一门有关法律实践的社会生活关系、通过规定性陈述来进行合理与不合理、有效与无效、正确与不正确、公正与不公正判断以理解事实与规范之意义的学问。”“从方法论的角度看，法学强调‘个别化的方法’，强调‘情境思维’和‘类推思维’。情境思维，简单地说就是依据具体言谈情境的思维，它要求所有对话都应当建立在一定的语用学情境下展开。由此发生的语用学情境也是法学思考的出发点，参与法学论辩的谈话者如果想要为自己的观点确立论证的根基，就必须把自己所有的思想成果追溯至它的情境源头或初始情境，由此出发重新对它们加以阐释。类推思维则是法学思维的最重要的特性，德国法学家阿图尔·考夫曼甚至认为，‘法原本即带有类推的性质’。”“一般从成文法国家来看，法官判案的过程实际上也是一个逻辑三段论推理的过程。在这个过程中，法官需要在确定大前提（即具体法律规则）和小前提（即本案事实）的基础上，才能得出最后结论（即判决结果）。而能否得出正确的结论，则与我们能否根据已查明的案件事实找出对应的、恰当的且又可以适用的法律规范（即大前提）直接相关。择法准确，才可能作出正确的判决；而择法不当，则必然导致适用法律的错误，所作判决结论也不可能正确。”具体择法的方法是首先进行归类。“所谓归类就是把已查清楚、确定的案件事实划归到现有的法律关系中去，从而使我们明确案件的性质、类型和具体的案由种类归属，为最后准确适用法律做好各种准备。从两者的关系来看，正确归类是准确择法的重要前提和必备条件，准确择法是正确归类的结果和必然。归类的过程实际也是从‘抽象到具体’、‘从特殊到一般’的过程。在这个过程中归类是否准确，将直接影响到择法的正确与否。”

无论法律人怎么进行归类，按照法治要求，都要按照一般性优于特殊性的原则赋予事实以法律意义，这就是法律解释的一般性优于特殊性的原则，这一原则保证了法治在解释中的实现。但法律解释的一般性优于特殊性命题，早在50年前就受到了攻击，其代表性学说就是所谓的命题学。他们借用恢复亚里士多德修辞学的名义，认为“法律的解释和续造由视角或论题决定，它们有助于以令人信服的方式解释法律”。对法律方法论来说，这一研究的转向有重大意义。它打破了一般性优于特殊性的原则，它的倡导者认为：“论题学摆脱了古典解释方法的陈规，指出了趋向于具体法律问题的论证之路。然而，这一开端可能最终无法被广为接受。那么论题学可能总是被指责为忽视了法律获取的体系要素，这就牺牲了法律发展的可预测性和可预见性。”我们认为在中国特定的历史时期，还是应该坚持一般性优于特殊性的原则。因为我们的法治进程才刚刚开始，一般性的法律还没有绝对的权威，严格法治的弊端在我们这里还没有充分地体现。在这种情况下就打破一般性法律的而由特殊性主导法律人的判断，法治的进步将会是缓慢的。

3．法官能比立法者更好地理解法律

最早看到这一论点是在德国法学家拉德布鲁赫的《法学总论》中，其思想来源是德国哲学家施莱依马赫。在施莱依马赫看来，解释学是研究意义的学问。这种研究不是无的放矢，其主要是挖掘文本中没有被展示的意义，这正如指出解释学是一种避免误解的学问一样，其假定了有正确答案的存在。意义问题的存在说明，言词和意义既具有一致性也具有差异性，其差异性意味着，文本中的言词与解释要挖掘的意义可能是分裂的。而法律解释学所要做的工作，就是在言词中寻求意义。当然，这种寻找主要是消弭言词与意义之间的紧张关系。法律规则是一种技术性较强的语言，由于经过了较多的修饰，其中言不达意、言不尽意、言外之意等可能会少一些。但是，“言与词之间的关系，从来而且永远是不对称的”。但言词与意义之间的关系是相互依存的关系。施莱依马赫指出：“语言只能通过思想而存在，反过来思想也只能通过语言而存在；每一方都借助对方而完成其自身。”思想为内在的言说，言说则是外在的思想。

法官能比立法者更好地理解法律，最近又得到了哲学解释学中“前见”理论的支持。“对文本和由此而来的制定法的理解总是由确定的前见所影响，不仅仅待解决的问题，而且应解释的文本也是以前见来着手的。即使是解释者，也就是法律者并未注意到这一点，他也总是不可避免地受到确定的前见引导。前见由阐释者、解释者的人格所塑造，因为他追随一定的价值、世界观、传统、进步信念或其他别的什么。”法官能比立法者更好地理解法律，似乎也没有什么新鲜之处。原因在于，立法者是文本的创立者，他不是解释者，理解得好与不好都是他的事情。法官不存在和立法者之间的比较问题，但这种比较的意义在于打破法律解释的“原意说”。对法律解释的原意说，我们在前面进行了分析，这是对法律解释客观性的一种捍卫与拯救，这种拯救在理论上是没有多大效力的。但理论上效力较弱，并不等于实践上也没有力量。作者在完成作品以后就死了，作品的生命是由读者来延续的。但作者死后其作品还在，作者赋予作品的含义并不会完全消失。对文学作品来说，作品的意义是由读者来言说，这是没有什么问题的，因为文学作品不是规范性的文本。法律就不一样了，法律是规范，它要用自己的含义来规范人们的行为，它不能失去自己的客观含义。虽然法官能比立法者更好地理解法律，法治也要求他不能任意理解。法官该如何去理解法律文本呢？除了接受法律规范的约束外，还要接受法律方法的约束。所谓“更好”只是表现在：灵活运用法律而又不违背法律的智慧与能力。如果没有体现出运用法律的智慧，就不存在好与不好的问题。

（六）和谐社会建设对司法方法的要求

“依法治国方略”已经实施了十余年了，中国的法治进程已经有了长足的进步，但我们的法治还有很长的路要走。随着中共中央又提出了和谐社会建设的目标，法治又被进一步强化了。这当然不是说我们的法治建设今后将是坦途。实际上，我国的法治建设才刚刚起步，作为执政党和政府主动推行的法治，其局限性是很大的。其中，关键的问题也许是，法治的真正根基是公民社会对权力的制约，而我们在这方面还没有自觉意识。公民文化还在萌动之中，这意味着我国的法治还没有思想基础和群众基础。这当然不是靠群众运动来解决这一问题，但我们的法律人和政治人有责任改变我们固有的臣民文化。现在，良好的契机已经到来，我们可以在和谐的旗帜下，探讨适合中国法治之路和解决中国问题的法治方法。作为手段的依法治国与和谐社会建设目标的提出，在思想史上标志着中国主流思想的重大变化：即主导性的思想已经超越并度过了“激情燃烧的岁月”，思维方式已由革命转向了建设，和谐的秩序是我们实现一切目标的前提。法治手段是一种趋于保守的方法，它是要用经验的方法解决问题；和谐的目标也是要把冲突控制在“量变”的范围内，其实现的主要途径是法治。

法治虽然是治国的方法，但法治是法律人的目标，法治作为目标也是需要自身方法的。对这些可能影响中国法治进程的重大问题，我们必须研究。法治社会与和谐社会并没有质的区别，只不过和谐社会的建设使我们更加清楚了目标和手段。和谐意味着目标的中和，法治意味着实现手段的保守。尽管和谐社会是一种理想状态，但它不是自动实现的，不是人为安排的结果，而是博弈的结果。和谐社会是一个合而不同、承认价值多元的社会，和谐社会也需要我们不懈的努力与斗争，需要各个领域的秩序与协调。社会链条上的任何一个环节出问题都可能会影响整体的和谐，因而对和谐社会的研究需要多个方面和谐。我们觉得，和谐社会的建设首先需要法治方法本身的和谐。在法治领域，我们需要在指导思想上衡平保守与激进、克制与能动、严格规则与自由裁量；在方法和结果上衡平文义解释与目的解释、法律效果与社会效果、法律发现与创造等之间的关系。和谐社会需要我们尽力消解各个方面的冲突，尽管各种冲突在化解后仍然会不断出现。和谐社会的建设既有自然的成分，又有人为能动的努力。法制理论在法制建设中不可缺少，但“法治在本质上是一项实践性事业，对法治优劣的评价智能仪器实际运作及其效果为标准，而不是图纸完善的程度”。和谐社会与法治的实现需要精致的司法方法论。

1．和谐社会建设的方法论选择

（1）从历史发展的角度看，和谐社会是一个文化的概念，是中国整体性文化的自然延伸，强调各种社会关系之间的张力都在“自然”所能容忍的状态。这里的“自然”是指各种社会关系是一种矛盾存在状态。按照马克思主义的矛盾观，这种矛盾状态是社会的存在的基本形式。从这种意义上讲，和谐社会不是不存在冲突，而是说各种冲突被保持在一个合理的范围内、在一种事物本质所许可的幅度内。和谐是一个社会所固有的本质要求，但是这并不意味着每一社会经常都处于和谐状态，人为的许多因素都可能经常破坏社会的这一本质。所以，和谐社会建设是我们认识事物的本质后的一种积极建设态度，是一种引领思维决策的指导思想。正是从这一角度，有人也把和谐称为法的价值，即法治所追求的目标之一。当然，对此也有许多不同的认识。因为传统西方法学的法律价值中，虽然有秩序的概念，但没有和谐这一价值。西方人的思维方式恰恰是重视分析，而轻视整合。重视整体性是中国人思维方式的特点，建构法学中国化的过程中，以和谐作为指导思想正好可以使中国法学呈现出现实特色。

2006年10月11日中共中央第六次全体会议通过了《中共中央关于构建和谐社会若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）。在这个《决定》中，全面论述了建设社会主义和谐社会的纲领和规划。这个规划对社会主义法治（法制）在和谐社会建设中的作用非常关注，比如，在2020年构建社会主义和谐社会的目标和主要任务中，提出了“社会主义民主法制更加完善，依法治国基本方略得到全面落实，人民的权益得到切实尊重和保障”。为保障这一目标的实现，《决定》还提出了建设和谐文化的问题。“建设和谐文化，是构建社会主义和谐社会的重要任务。”和谐文化包括法治文化的建设。与社会主义和谐文化相适应的法律文化应占据重要位置。特别是《决定》第七部分第六个问题提到了“坚持执法为民，加强政法队伍建设，确保政法队伍严格、公正、文明执法，始终忠于党、忠于祖国、忠于人民、忠于法律”。在笔者看来，法官忠于党、忠于人民、忠于祖国是政治要求，而忠于法律是职业要求，明确这一点是非常重要的，它是法治可能实现的前提条件之一。和谐社会与法治社会可能有不少的区别，但有一点可能很清楚，那就是和谐社会的建设，肯定离不开法治的支撑，和谐是法制范围内的和谐。

（2）从哲学的角度看，和谐社会的建设是一种现实主义的理想。这种理想的建设表现了一种人类的目标追求，表达了人对现状的不满，是一种对社会负责任的态度。和谐是相对于不和谐来讲的，如果人们对现状已经很满意，和谐社会的目标作为发展的动力就不足。我们把和谐社会建设作为目标，就意味着现实社会不是那么令人满意，所以和谐社会不是静止不变，也不是自然状态。它反映了人们对美好生活的向往。由于和谐社会的这一属性决定了和谐社会不是自然生成的，它里面含有许多主观努力的成分。虽然人与自然的和谐，人与法律制度的和谐，人与国家的和谐，都受“自然”属性范围的限制，但是在和谐的主要要素中也充满了变数和人的主观能动性的发挥余地。人们对目标与手段的选择，对于能否建成和谐社会有重大的影响。笔者认为，《决定》中的选择是迎合了天时、地利与人情。《决定》中讲：民主法制是建设社会主义和谐社会的原则。“必须坚持民主法治。加强社会主义民主设，发展社会主义民主，实施依法治国基本方略，建设社会主义法治国家，树立社会主义法治理念，增强全社会法律意识，推进国家经济、政治、文化、社会生活法制化、规范化，逐步形成社会公平保障体系，促进社会公平正义。”法治建设是社会主义和谐社会建设的基础。在《决定》第四部分第二个问题中讲到：“完善法律制度，夯实社会和谐的法制基础。维护社会主义的统一和尊严，树立社会主义法制权威。坚持公民在法律面前一律平等，尊重和保障人权，依法保障公民权利和自由。坚持科学立法、民主立法，完善发展民主政治、保障公民权利、推进社会事业、健全社会保障、规范社会组织、加强社会管理等方面的法律法规。加强建设法治政府，全面推进依法行政，严格按照法定权限和程序行使权力、履行职责，健全行政执法责任追究制度，完善行政复议、行政赔偿制度。加强对权力运行的制约与监督，加强对行政机关、司法机关的监督。推进和规范法律服务，加强和改进法律援助工作。深入开展法制宣传工作，形成全体公民自觉学法守法用法的氛围。”这意味着和谐社会建设是民主法制建设的继续，法律的作用不是弱化了，而是得到了强化。

（3）从学科的角度看，和谐社会的建设是一个政治社会学的概念。从政治学的角度，我们可以看到，和谐社会是一种政治人、管理者所追求的目标。如果把这种目标与追求的过程结合起来就构成了政治社会学研究的主要内容。和谐社会不完全是一种对现状的描述，而是包含有目标与过程的统一，在这个过程中，政治决策起着最为重要的作用，这一目标的实现离不开法律工作、社会工作、行政管理以及经济建设等的支持。从学科角度追寻下去我们看到，和谐社会的建设实际上还是一个方法论的问题，即在总体政治目标的要求下，各个学科都要为这一目标的实现寻找方法意义上的途径。和谐社会是指整体社会的和谐，即大的方面政治与经济、政治与法律、法律与经济、社会保障与法律、社会保障与政治、社会保障与经济，等等。而小的方面还包括法律内部的和谐、经济内部对和谐、社会保障系统内部的和谐、尤其是政治系统的和谐。这些方面的和谐都需要相应的方法。法治与和谐社会的关系一方面是政治问题、宏观目标问题，但另一方面也是个方法问题，甚至在总体目标已确定的情况下主要是个方法问题。

就法律方面来说，首先要做到自身内部的和谐，即法律体系的统一与融洽。当然法律自身的和谐是受到法律与其他社会关系是否和谐的影响，因而还需要法律与社会的和谐。和谐社会的建构虽然是个宏伟的目标，但也包含了我们观察、分析问题的立场，是目标与立场的统一，在一定意义上属于认识论问题。和谐社会的建构是从整体的角度、关系的角度、体系的角度看问题，它要求我们不仅要看到问题，更主要的是要找到解决问题的方法。我们观察问题不能仅看到表面现象，还要找到解决正确的方向和方法。我们注意到和谐社会的建设是要解决当前社会中存在的诸多问题，但我们对克服这些社会弊端的方法选择，不能寄希望于革命方式。对革命思维我们必须保持高度警惕。和谐思想与革命思想有许多不同，如果我们寄希望于用革命的方式构建和谐社会的理想，那便没有现实意义。从这个角度看，中央关于和谐社会的建设具有真正的划时代意义。其次，司法是社会主义和谐社会建设的最后保障系统。对这一工作中央很重视，提出了“完善司法体制机制，加强社会和谐的司法保障。坚持司法为民、公正司法，推进司法体制和工作机制改革，建设公正、高效、权威的社会主义司法制度，发挥司法维护公平正义的职能作用。完善诉讼、检察监督、刑罚执行、教育矫治、司法鉴定、刑事赔偿、司法考试等制度。加强司法民主建设，健全公开审判、人民陪审员、人民监督员等制度，发挥律师、公正、和解、调节、仲裁的积极作用。加强人权司法保护，严格依照法定原则和程序进行诉讼活动。完善执行工作机制，加强和改进执行工作。维护司法廉洁，严格追究徇私枉法、失职渎职等行为的法律责任”。

2．与和谐社会建设相适应的司法方法

法律方法多种多样，但在本书中主要是指司法方法，即法律发现、法律论证、法律解释、价值衡量、法律推理等，其中每一种方法都有其特点。在和谐社会的总目标下，这些方法该怎样运用才能与和谐社会的要求相一致，这是我们需要研究的问题。和谐社会是一个整体性概念，它的提出再一次表明了中国文化的包容性。这种提法本身与西方人及我国部分学者常提的法治、德治、法官之治、规则之治等都不相同，建设和谐社会的提法是一个综合性、体系性的概念。它强调了社会的建设者应认真分析当下存在的各种不和谐情况，从而提出所要解决的问题和奋斗目标。从中央的判断来看，我国总体上是和谐的，但是也存在许多不和谐的问题。从《决定》的分析来看，其主要表现在如下几个方面：（1）城乡、区域、经济社会发展不平衡，人口资源环境压力加大；（2）就业、社会保障收入分配、教育、医疗、住房、安全生产、社会治安等方面关系群众切身利益的问题比较突出；（3）体制机制尚不完善，民主法制还不健全；（4）一些社会成员诚信缺失、道德失范，一些领导干部的素质、能力和作风与新形势、新任务的要求还不适应；（5）一些领域的腐败现象仍然比较严重等等。围绕着解决上述问题，笔者认为法律方法能以司法活动为纽带发挥重要作用，这些现象的克服都需要法律方法的运用。我们先从和谐社会需要什么样的法律理念和方法谈起。

从我国现在的法制形势来看，应奉行司法克制主义的理念。这是和谐社会建设所需要的司法理念，而对司法能动主义要保持适度的警惕。在这一理念下对于法律方法论我们做如下选择：第一，重视法律发现方法，限制法官造法。创造是我们这个时代的强音，但我们鼓励的是在自然科学与社会科学研究中的创造。在司法领域面对疑难案件，我们也倡导法官进行创造，因为如果法官遇到法条没有规定的案件就拒绝审判也不符合和谐社会的要求。但在一般案件中，法官的职责就是把法律的规定落实到案件中，法官所使用的方法就是到现成的构成法官法源的法律形式中去寻找针对具体案件的法条（或法律），法官不能随便创造法律。法治的本质实际上是在经验范围内解决问题，立法者向社会输入的法律，实际上是经验的总结。成文法律中虽然没有解决所有问题的现成答案，但也绝不像有些法学者所说的法律解决不了任何案件。许多法学家和法官都曾言证，已有的判例或成文法律能解决90%以上的案件，所以法官的主要任务不是去创造法律，而是要针对具体案件发现法律。正是在对这些法典化经验理解的基础上，法官能在保持传统的基础上又与现在联系起来，这是社会保持稳定的法律方法之一。按说我国正处在社会的大转变时期，法律的变化应是法学家们来提倡的。但是我国与西方不同的是，我国的现有法律不是固有的法律，大都是从西方传来的规则，正是这些规则的实施促动了我国社会的变迁。我国法治的现状是立法在前，司法滞后，现有的法律已对社会要变革的社会关系作了革命性规定，要发生矛盾也主要是现行法律和固有社会关系的矛盾。变革社会关系，就是贯彻现有法律，这一点与英美国家形成了鲜明的对照。在英美国家，社会的进步是从突破法律的限制而开始的，这种突破首先由司法活动开始，但是在我国则是直接引进外国的法律规则并用来打破我国原有的制度。所以我们认为，在现有情况下要坚持的是发现法律而不是创造法律。在司法过程中，法官创造性太多并不利于和谐社会的建设，因为我国法律负有建设社会新秩序的任务，许多新制定的法律本身就是对旧秩序的破坏。我们要在新旧社会关系的变动中获取和谐就要照顾到新法律的实施。如果我们仅仅注意到本土的固有文化，与传统的和谐局面可能出现，但可能丢失社会的进步，最终社会还是不和谐。

第二，重视文义解释方法，严格依法办事。我们希望在社会变动中付出小的成本，因而选择了法治。这种选择的第一步就是制定了大量的法律，试图先解决有法可依的问题，并在此基础上，在司法、行政领域逐步实现法治，实现在法治基础上的和谐发展。但是由于我们新制定的法律多是从西方引进的规则，与我国固有文化之间或现有社会秩序之间存在着一定程度的紧张关系。为缓解这种关系，法学界提出了两种相对立的观点：一是法社会学的观点，认为法律应适应现有的社会关系，法律规则应屈从于社会，但这一点正如我们上述以分析的，能使社会暂时出现和谐，但付出的代价是法治永远建立不起来，从长远来看也不符合国家的根本利益。笔者认为既然我们已经选择了法治，那么我们就应为法治而努力，所以缓解法律与社会的紧张关系就得从长计议，我们得准备为法治而牺牲一些利益。因此，从规范法学的角度，就应倡导法治反对解释的原则，把文义解释放到首要位置，严格依法办事。笔者认为，中国传统文化中是存在缺陷的，虽然传统文化为我国几千年的社会和谐作出过贡献。但是，由于我们在过去的两千多年中，反思法家思想严酷的同时，也消解了对法律的严肃态度。天理、人情成了能代替法律的东西，“缘情而法”的观念似乎成了主导思想。我们对待法律，除了那些所谓十恶不赦的罪行外都可以不遵守，这使得我们的法治根本就无法建立起来。法治的精神不存，即使出现了所谓和谐也是靠不住的。因为情势的变动都是由人来操纵的，而人如果背离法律的约束，行为的可预测性就会失去，人们对安全的期待就会消失，和谐社会的建设总目标根本无法达到。我们不能轻视依法办事的法治原则，我们应在方法论上坚持文义解释优先的姿态。

第三，有条件地运用价值衡量方法，文义解释外方法的运用必须进行充分论证。有人说和谐社会就是正义、公平得到实现，没有公平、正义现实就没有和谐。但研究法学的学者都很清楚，社会除了公平正义以外还有许多价值，并且这些价值之间还有许多冲突。可以说法律的各种价值都有其积极意义，都含有人追求的真善美。但是从逻辑的角度看，各种价值都有其区别，甚至可以说有不同的属性，同时人们对各种价值又有不同的喜好。各种价值并不好换算，这意味着价值衡量从逻辑上讲根本无法实现。但是我们似乎都能感觉到，价值（包括正义、公平与秩序等）都含有人类美好的追求，试图否定价值的做法必定会受到人们的诅咒。所以我们还得追求法律的价值，尽管抽象的价值难以叙述清楚。但价值在和谐社会的建构的过程中，其定位究竟是引导作用还是决定作用是我们必须面对的问题。笔者认为价值问题虽然很重要，它可以是人类最美好的愿望与目标，但它绝不是现实社会中最为重要的事情。法治也许不是我们最好的选择，但是它起码是在无奈之中的最优选择。所以在和谐社会的建设中，价值问题只能起辅助作用。在以法治为旗帜的和谐社会建设中，我们只能运用有限的价值衡量方法，我们应在法律明确的地方反对解释，在文义确定的地方认真落实文义解释优先的原则，而对价值衡量方法的运用必须经认真的论证，我们不能为了某一片面的所谓公平正义而放弃法治的追求。法律文本中实际上已包含了许多的价值，认真贯彻法治在大多数场景都是符合和谐要求的。至于法律与法律文本外价值的冲突，主要由立法加以解决。司法只能有限地、附条件地运用。否则，成文法律中所肯定的价值就会落空。

第四，重视法律推理方法，补充法律文化中的逻辑因素。中国文化是一种整体性文化，所以有一些西方学者认为这是一种不讲逻辑的文化，在法律领域这一问题主要表现在不重视法律推理方法的运用。笔者认为中国文化的整体性包含了和谐社会的基因，因为整体性要求我们全面地看问题，把能考虑到的问题都纳入思考的范围，唯恐出现不和谐。但这并不意味这种文化到处都是和谐的，笔者觉得文化的整体性使得我们太重视彼此之间的关联，但却使许多重要的正义被放逐了。我们的习惯遮蔽了我们的心灵，使得我们在很多问题上无法创新。假使要重视法律推理我们就得改造我们的思维方式，我们得重视事物及法律的形式性，只有这样法治才有可能实现。如若只是重视传统的和谐，使法律与社会出现分裂，就很难构建和谐社会。所以和谐社会的建构包括文化的重建，使新的法律与现有社会、与传统社会之间形成一种默契。毕竟我们无法重新回到传统，我们得在现有的基础上建设和谐社会。整体性文化与分析性文化的矛盾，已非常明显地凸现在我们面前。不重视分析性文化、不重视法律的逻辑性运用，我国的法治就无法实现，这一点表现在司法领域就是要重视法律推理的作用。