第二章 外国公法译文
一、外国宪法译文内容简介
《亚洲宪法与人权思想：战后日本法学上拉德布鲁赫法理论的意义》
该文先是简单地叙述了东南亚三国菲律宾、韩国、日本的宪法的特点与人权思想，人类各民族都存在其天赋的自然生存权，笔者的立场是将天赋的自然的人类尊严作为其理想的“超越实定法的法”或“超法律的法”，换言之，就是尊重制定的现行宪法上的人类的权利。第二部分着重介绍了拉德布鲁赫的法律思想，他的价值哲学的基本立场是“方法二元论”与“相对主义”，拉德布鲁赫的法理论重心可以浓缩为“五分钟之哲学”：第一分钟，对军人曰“命令就是命令”，而法学家曰“法律就是法律”；第二分钟，或有人将此一命题以其他之命题——即以法律是以国民利益为主要对象的命题，加以补充或替代；第三分钟，法律是朝着争议之意志；第四分钟，与争议并存的，尚有公共利益，亦为法律之目标；第五分钟，法律亦存有某种之基本原则，而此基本原则将较其他每一个法律规则更强而有力，只要法律违反此原则便丧失其适用力。依据拉德布鲁赫的理论，来回顾过去的日本，可知在战前帝国主义“大日本帝国宪法”下制定的法律，都属于“实在法的不法”。最后笔者依据该理论认为：面对当前日本的现实，首先应当养成相对主义的正义观，其次对司法官而言，是保障良心的自由。
（〔日〕铃木敬夫：《亚洲宪法与人权思想：战后日本法学上拉德布鲁赫法理论的意义》，杨殿升译，载《中外法学》1991年第5期）
《“样板国”与日本的出路》
本文是以1989世界上所出现的动荡和风波为背景，思索日本的出路在何方。笔者首先解释了样板国的含义，指出现今像美国和德国对于日本的样板作用已经相对被限制在一定范围内，其作为“样板”的作用越来越小。接着笔者又向我们展示了西方人权的发展进程，指出人权本身的逻辑构造就包含有光与影、光荣与危险之间的紧张问题。人权思想的内容意味着人的尊严价值的不可更改性；而其形式则意味着自我决定，就个人而言，即是“决定自我的自由也包含有毁灭自我的自由”；就国家或社会单位而言，这一原则也适用。最后笔者认为地处亚洲的日本“宪法爱国主义”要超越一国之内的问题，通过借鉴西欧文化圈以外立宪主义成功的范例，来论证立宪主义的普遍性与文化的相对性。今后日本社会在继续推进个人解放的同时，还要准备应付个人“真正”得到解放时的茫然状态；日本在推进与立宪主义处于对抗位置的政教分离的运动的同时，还要创造并维持支撑国家精神中立的精神价值。总之日本有必要继续向西方学习。
（〔日〕樋口阳一：《“样板国”与日本的出路》，龚颖摘译，载《世界哲学》1994年第2期）
《经济、社会、文化权利及其保障措施》
第二届人权大会确立了经济、社会、文化权利在国际讨论中的显著地位，但该权利的现状仍然是遭到普遍的忽视。笔者充分阐述了经济、社会、文化权利遭受人们忽视的原因，并提出了10点措施以有效地促进经济、社会、文化权利的实施，这些措施有：（1）必须使各级政府立即作出实现经济、社会、文化权利的永久性保证；（2）应寻求《经济、社会、文化权利国际公约》（以下简称《公约》）在国际上的普遍承认；（3）联合国人权中心应增加具有经济、社会、文化权利方面专业知识的人员；（4）各国应制定出一套在国内维护经济、社会、文化权利的正规的措施；（5）应通过一项该《公约》的任意议定书以使人们能够对违反经济、社会、文化权利的行为进行投诉；（6）目前活跃在联合国的大多数非政府人权组织都只是在口头上支持经济、社会、文化权利，这些非政府组织应立即考虑改变这种现状；（7）《公约》的缔约国应努力提高报告工作在国内的重要性和有效性；（8）应向委员会提供资源以使其能够有效地执行监测职能；（9）应鼓励各缔约国认真对待其报告义务；（10）应在经济、社会、文化权利领域建立培训计划。
（〔澳大利亚〕菲利普·奥斯顿：《经济、社会、文化权利及其保障措施》，毕小青译，载《外国法译评》1994年第4期）
《美国的宪法体制》
笔者就美国宪法体制的创立者们的初衷的基本特征进行讨论，认为其表明写这部联邦宪法的人们的主观动机在于让人们了解美国政府的构建和实施实务，这些宪法的内容现在仍然存在，尽管现代的美国政府在它对权力的演练中比1787年的任何事情更复杂、更广泛。笔者指出建立强有力的政府是美国宪法作者们的一个主要目标，因为他们看到了或以为看到了以往那些脆弱的政府的悲剧结局。而对政府权力的限制则是创立者们的第二个主要目标，它意味着政府不该做什么，应当保证个人的自由，即言论、集会、出版和信仰自由，获得公正审判的权利等。但这会出现一个难题：“怎样才能使一个政府强大到足以反抗外来入侵而仍确定它将不会使用武力来剥夺个人自由或财产权呢”？创立者们设立了解决的方案，即给予中央政府足够的权力，但把它分开，把它的各部分给予不同的独立部门，这样就没有任何人或一个分支机构能够实施政府所有的权力。笔者最后强调创立者的意图是要使人们相信和理解合众国政府是有益的形式，它们对政府的设计只是一个很简单的骨架。美国的宪法体制仍在建设中，这才是真实的。
（〔美〕斯坦雷·凯雷：《美国的宪法体制》，于爱民译，于牧校，载《理论探讨》1994年第3期）
《亚洲民主和宪法的变化》
笔者首先提出《联合国人权宣言》中所确立的“理想的标准”即政府权力的存在根据人民的意愿，人民的意愿通过定期的选举来表达，在所有国家这都是不现实和不能实现的，特别是在亚洲这个较为复杂的地区。民主制由选举的效力、代表作出决定、职责以及责任所组成。在亚洲，规定民主制度的宪法的设计通常要将传统的或“习惯法”的成分与取自普通法或大陆法传统的西方法律规范结合起来，这样的折衷使得宪法的制定变得很困难，因为传统与西方的法律思想有时是相互冲突的，各国的国情不同，所达到的效果也不同。最后笔者认为自由民主模式并不是东西社会回应面临挑战的包医百病的灵丹妙药，在亚洲，在什么程度上和什么范围内采用这个模式并不是很清楚的，而且即使在采用这个模式的地方，如日本，以民主体制为基础的结构的运行也因不同社会而有根本差异。
（〔新加坡〕G．哈塞尔、S．库尼：《亚洲民主和宪法的变化》，陈毓江译，载《外国法译评》1994年第2期，原载《亚洲法比较宪法通讯》1993年8月第1卷第6号）
《经济自由的违宪审查标准：关于财产权和职业自由》
现代社会强调经济自由所受的社会限制，日本最高法院通过“零售商业调整特别措施法事件”和“药事法事件”两个判决，提出了判断限制职业自由的法律合宪性标准，即“目的二分论”，那么这一二分论是否适用于财产权呢？笔者带着这一问题首先对“违宪审查标准”的含义进行了探讨，认为其具有判决的标准和审查法律适合性的标准两项内涵。接着笔者分析了目的二分论的适用范围、目的二分论的根据，认为目的二分论在能够清楚地觉悟到立法事实的重要性这一点上作了很大的贡献。但目的二分论应放弃确定实质的判定标准，将实质问题还原准程序问题，如果明确了实质的判定标准，就能消除立法事实论。这样，取代目的二分论的标准，实质上最终还应寻求人权的性质。
（〔日〕工藤达朗：《经济自由的违宪审查标准：关于财产权和职业自由》，童牧之译，韩大元校，载《中外法学》1994年第3期）
《中央与地方政府的权力分配——谈法国经验》
笔者先是对法国地方政府进行了介绍，法国地方政府主要分为“乡”和“省”，但经过1972年的改革，又增加了“大区”，它不属于独立的地方政府，只是一种地理划分，以便于地方行政管理，为“乡”和其合作体提供一些辅助性工作；自从《权力下放法令》实施后，地方政府获得了较大的自主权，特别是财权，在人力资源上，地方公务员人数大幅度增加，而中央政府公务员人数却下降。接着笔者介绍了法国的地方监管体制，主要是普通法院解决个人或团体之间的争议，并执行刑事法；行政法院裁决公民、团体与公共行政部门在执行公共法过程中的争议，包括中央政府与地方政府的争议，同时行政法院还可对地方政府所作出的决议是否合法进行审核。对于财务的审核由专门的审计法院进行。总之，法国在中央政府与地方政府的关系上的总体趋势是权力下放，让地方有着更多的自主权，从而推动经济的发展，为公共服务提供了一个较好的基础。但同时也带来了不利的因素：独立性或尤其是在困难时期所表现出自我主义，可能会影响地方政府自身的发展。尽管1992年的《权力下放法令》制定了资源分配机制，然而防止本位主义的措施只触及皮毛。
（〔法〕法朗西斯·德伦：《中央与地方政府的权力分配——谈法国经验》，载《行政法学研究》1994年第2期）
《各国宪法司法审查机构比较》
笔者首先指出宪法司法审查已经作为一种稳定的力量并且它还是发展基本价值或者更高效力法律的中心力量，接着列举了世界各国的一些杰出的范例，包括法国宪法法院、奥地利宪法法院、德国宪法法院、美国司法审查制度、立法解释、议会至上主义体制下的“暗示”、独立的行政法院、宪法指导或咨询意见等八种模式。笔者根据凯伯利的理论对宪法司法审查体制进行了更为细致的划分：（1）将体制分为集权制和分权制，集权制以奥地利为典型，而分权制以美国为典型；（2）将体制分为附带司法审查和主要司法审查，附带司法审查以美国为代表，而主要司法审查则是奥地利宪法审查的特点。简而言之，为履行宪法和保证人权的实施活动的国家应当有针对立法的宪法司法审查，在普通法系国家里尤其如此，如果没有这种司法审查，就会导致宪法的破坏和人权水平的降低。
（麦克·戴维斯：《各国宪法司法审查机构比较》，刘春梅译，载《兰州学刊》1994年第6期）
《公共权力的担当者与政治责任：日本国宪法下的理论和现实》
笔者通过比较政治责任与刑事责任的概念，指出政治责任的特征为：（1）责任原因不限于违法行为，它包括不适当行为、无能等不符合公共权力担当者身份的行为和态度；（2）责任的内容即是剥夺其权力担当者地位，回到普通市民身份；（3）鉴于政治责任的内容和目的，对政治责任不能适用无罪推定原则，而应实行“罪疑从有”的原则；（4）政治责任中的举证责任应该由涉嫌的权力担当者方负担；（5）日本宪法导入了国民追究政治责任的制度。然而日本追究政治责任的制度却没有发挥其应有的作用，原因如下：（1）虽然日本《宪法》第15条第1款保障了罢免公务员的“国民固有的权利”，但在国家政治的层次上至今没有制定法律，使之具体化；（2）众议院、参议院没有充分利用国政调查权，追查渎职真相。最后笔者认为由于中国在刑事责任、政治责任制度方面与日本不同，不能直接照搬日本的理论、制度和经验。但是，可以指出：（1）公共权力担当者的腐败是政治和社会不安定的重要因素，这是所有社会共同的法则；（2）罪刑法定原则和无罪推定原则是人类智慧的结晶，在这些原则的前提下，只靠刑事责任制度来对付腐败问题是不够的；（3）政治责任的制度和理论在资本主义国家还没有得到充分发展，从其思想史的来源上看，它只有在人民当家作主的社会主义国家才能得到完善。
（〔日〕杉原泰雄：《公共权力的担当者与政治责任：日本国宪法下的理论和现实》，周作彩译，肖贤富校，载《外国法译评》1995年第1期）
《〈加拿大权利和自由宪章〉的实施》
笔者首先介绍了《加拿大权利和自由宪章》的基本内容，该宪章于1982年实施，它包括保护基本自由、民主权利、迁徙权、法律权利、平等权、联邦一级和新伯伦瑞克的官方语言、少数民族语言教育权的一般条款。宪章保障的权利和自由不是绝对的，存在着两项特殊条款：一项是限制条款，即宪章保障的权利和自由应服从由法律规定的、在一个自由和民主社会里能被明显证明为正当的、合理的限制；一项是忽视条款。接着笔者对宪章的实施现状进行了阐述，指出该宪章只适用于国家与个人发生冲突时，或事件涉及一种政府行为时。加拿大最高法院已经对宪章的不同条款作出了两百多项判决，在此方面，法院已经发展了许多宪法解释原则。该宪章的实施对加拿大的法律、司法和宪法生活产生了巨大的影响，在宪法领域，它一直是1867年采用联邦制以来最伟大的事件。
（〔加拿大〕让·杰拉尔德·博杜：《〈加拿大权利和自由宪章〉的实施》，甄树青译，载《中外法学》1995年第4期）
《试论中美宪法权利》
中美宪法对公民的权利都有明文规定，但由于双方政体本质、传统的不同，总的来说双方还是异多同少，因此笔者试图从以下几个方面对中美宪法作比较：（1）中美宪法权利的表述不同，中国宪法上规定的公民权利很多是正面权利，也就是说宪法上直言这些权利是公民的自由；而美国则是将公民的权利写成对国会、对政府的限制。由于中国不采用判例法，所以像美国那样引申出没有明文规定的权利的现象在中国不容易得到接受。（2）笔者对中美宪法各类权利进行比较，中国宪法明确规定了社会福利权，而在美国不承认社会福利权是公民的宪法权利；中国对于刑事被告权的规定并没有像美国宪法那样直接、详尽；宪法中中国公民的权利是和义务紧密联系在一起，而美国宪法只提及权利。（3）宪法权利在两国法律体系中实现的方式不同。美国法院接受宪法侵权案件，法院判案可以直接引用宪法条文作为判案依据。虽然这种以法院来保护权利的方法费用很高，但的确使得政府在立法时采取慎重态度，以防有侵权行为。中国法院目前为止不接受宪法案件，如果中国人民想要以法院途径来解决政府侵权行为的话，必须利用根据宪法原则所制定的其他法律，如行政诉讼法或国家赔偿法。
（〔美〕钱德纯：《试论中美宪法权利》，载《外国法译评》1995年第3期）
《联邦德国的立法体制和程序》
笔者首先阐述联邦议会和各州议会立法权的分配，德国宪法是通过列举联邦的权限及各州的立法推定归属各州来确定联邦与州之间的分权，联邦议会的立法权由联邦专属立法权、共同立法权、纲要立法权、联邦一般原则立法权组成，在德国联邦制度中立法权限绝大部分属于联邦的同时，行政权限主要掌握在各州的手中。接着笔者对立法程序进行说明，联邦议会立法程序最重要的部分被规定在宪法中，各州议会的立法程序规定在各州的宪法中，各种比较技术性的细节规定，可以从议会的议事规则、政府的组织规章及各部共同的组织章程中得知。对于联邦议会的立法程序笔者还进行了详细的说明。最后笔者对立法监督和执法监督稍作介绍，指出：（1）在德国的法律制度中法规规范受法院的监督，法规命令与自治章程受高等行政法院的监督，议会通过的法律则受宪法法院的监督，不是受所谓的“抽象监督”，而是受“具体的监督”;（2）所谓的“执行效率监督”是关于法律在社会现实中是否达到预定的立法目的和功能。
（〔德〕何意志：《联邦德国的立法体制和程序》，载《行政法学研究》1995年第3期）
《两德宪法的合并及其后果》
笔者向我们详细地介绍了德国合并过程中所遇到的宪法上的问题，以及该宪法问题是如何在政治的妥协、在国际环境的影响下，通过缔结和约修改基本法中的一些条款而得以解决的。笔者指出正如任何合并及取得一样，存留下来的实体更为庞大，其潜力也更为强大。人们为合并的法律影响准备主要的法律分析，并作出精心安排，这种精心安排令人印象深刻。德国《基本法》具有灵活性，它允许中止或改变主要的宪法限制，这一点在重大政治事件中是值得注意的。这次合并最有意义的要素是，在这一宪法调整过程中，民主进程和人权标准得到了维护。事实上，前联邦德国在这些关键性宪法问题上的记录就是保留一个已知量——《基本法》——而不是选择一个未知的新宪法来治理一个新的统一的德国。
（〔美〕弗莱德·L．莫里森：《两德宪法的合并及其后果》，戚渊、李忠译，载《外国法译评》1995年第1期）
《加拿大责任制政府》
责任制政府是加拿大宪法的最重要的非联邦特色，规范它的完全是惯例性质的东西，在成文法或已决案件中无法找到，责任制政府的结果是将有效的政治权力转移给由选举产生的官员。笔者首先对行政部门中的总理、部长、内阁和枢密院各自的权力和职责进行了介绍，接着描述了立法机构中议会、众议院、参议院的职能。这里特别强调，责任制政府体制内，行政和立法部门并没有权力分立，行政部门的首脑即内阁，从立法部门即议会那里获得它的全体成员和统治权；内阁控制议会。笔者指出责任政府的执政基础就是内阁拥有众议院的多数信任，如果内阁失去了信任，那么就会出现两种情况，一种是解散内阁，一种是解散议会。最后笔者介绍了总督的个人特权：（1）对总理的任命权；（2）对总理的解职权；（3）对议会的解散权；（4）根据内阁的意见任命参议员和法官；（5）作为国家的元首行使权利。
（〔加拿大〕彼得·W．豪格：《加拿大责任制政府》，甄树青译，陈建文校，载《外国法译评》1996年第2期）
《论自己决定权》
自己决定权是宪法学的一个基本理论问题，也是当代人权研究领域中的一个重要课题。文章从自己决定权的概念和种类出发，指出决定权分为：（1）与处分自己生命、身体相关的自己决定权；（2）与人口再生产相关的自己决定权；（3）与家庭的形成、维持相关的自己决定权；（4）与其他事情相关的自己决定权。接着通过分析关于自己决定权的两个重要学说——一般自由权说和人格自律权说各自的观点、理论构造及法理依据，详细地探讨了自己决定权与基本人权、基本人权与宪法、宪法中的国家和个人、宪法中的基本人权和一般法定权利的关系。最后笔者主张“自己决定权”作为一项基本人权来考虑是困难的，而且法院依据日本国宪法承认“自己决定权”为受保障的基本人权也存在着各种各样的疑问。也许一些很小的关于自己决定权的问题，实质上是触及宪法的带有根本性的问题。通过对自己决定权加以考察，希望能够重新考虑这些问题：宪法是什么？作为宪法前提的“个人”是什么？宪法所保障的“基本人权”是什么？为保护基本人权法院应该发挥什么作用？
（〔日〕松井茂记：《论自己决定权》，莫纪宏译，于敏校，载《外国法译评》1996年第3期）
《民主主义与代议制：不同的选举制度及其优缺点比较分析》
笔者将现代选举制度分为四种不容的类型：首位者优先制、优先选择制、比例代表制和混合制，并分别对这四种类型的优缺点进行了详细的介绍和分析，最后笔者指出：所有的选举制度都可以产生彻底的多数决定制或两党制，也可以产生多党制或联合政府，因此在选举制度和它产生的多数的种类之间，是缺乏必然联系的，选举所产生的多数的种类与政府质量之间的联系甚至更加脆弱。在决定采用何种选举制度时，更重要的是考虑希望达到什么结果，并且是基于以下一种或多种原因：（1）是否准确地反映实际的投票意向；（2）是否尊重少数派的利益；（3）是否加强或削弱政党政治；（4）是否仅反映地区的利益；（5）是否加强政党纪律；（6）是否增强中央与地方联系；（7）是否强调行政权同立法权的分离；（8）是否改善政治纲领或增强政治个性。
（〔美〕施蒂芬·迈尼：《民主主义与代议制：不同的选举制度及其优缺点比较分析》，杨支柱、文华译，杜钢建校，载《外国法译评》1996年第3期）
《法律制度与宪政民主》
如何建立与完善民主宪政制度，一直是政治学家和法学家们探讨的课题。本文通过对普通法系和大陆法系与宪政民主制的关系的分析，在理论层面上阐述并且探析了民主理论、宪政理论和民主宪政理论的政治道德原则和理念，在规范的层面上阐述并分析了宪法的概念、宪法的权威、宪法的功能等问题。
（〔美〕莫尔特·莫菲：《法律制度与宪政民主》，信春鹰译，载《外国法译评》1997年第1期）
《面对欧洲标准的波兰公民权》
笔者通过分析认为：第一，波兰宪法关于权利和自由的规定缺乏一致性；第二，在仍有效的宪法规定的范围内，国家向公民提供因经济、社会、文化权利而产生的利益的能力相对减弱。因此必须制定新的规定，而新的规定应当达到国际标准，因此必须采纳欧洲标准。波兰已经在宪法和法律秩序中引入了欧洲标准所载的基本价值和原则以确保个人权利和自由。在采纳欧洲标准时，宪法草案放弃了个人权利的阶级和集体主义的表达方式，并保障每个公民出于个人的尊严而享有权利和自由。总之宪法草案中遵守欧洲标准的程度已给人们留下了深刻的印象。
（〔波兰〕沃尔德玛·乌尔皮尤克：《面对欧洲标准的波兰公民权》，蒋小红译，载《外国法译评》1997年第1期）
《司法权与违宪审查制论的50年》
笔者先是介绍了日本违宪审查制度的特征与问题点，指出违宪审查未发挥机能的理由。接着介绍了芦部信喜教授的宪法诉讼论、佐藤幸治教授的宪法诉讼论以及最近围绕着司法审查与民主主义的关系的议论。笔者认为违宪审查制的现实机能有：（1）它具有政治性和人权保障性；（2）宪法诉讼逻辑清楚；（3）宪法诉讼被作为社会运动。最后笔者指出：关于日本《宪法》第76条规定的“司法”的意义，要深化理论上、宪法解释论上的研究；关于导入抽象违宪审查制的妥否，应立足于关于日本司法的法意识与精神风貌，实践性地加以研究。
（〔日〕芦波江二：《司法权与违宪审查制论的50年》，莫纪宏译，载《外国法译评》1997年第1期）
《澳大利亚公民权的法律基础》
公民权研究是一项跨学科的课题，涉及政治、社会、文化、历史和法律诸领域。因此，有关公民权的讨论必得在不同学科的交互观照中进行。笔者于本文中欲就此一课题的若干法律问题略陈管见，说明其在澳大利亚公民权的发展过程中与其他诸领域究竟具有何种关系。笔者以为，这有助于我们理解为何澳大利亚公民权的那种清晰的法律构架一直尚付阙如。经由对澳大利亚这个国家的基本结构及其宪法表现，以及有关公民权问题的立法的审视，笔者指出，澳大利亚有关公民权的法律构架是混乱不清、模棱两可且自相矛盾的。在此论述过程中，笔者还就19世纪后半叶迁澳中国移民是如何成为澳大利亚公民权发展过程中的核心问题，作了叙述。
（〔澳大利亚〕金·鲁宾斯坦：《澳大利亚公民权的法律基础》，许章润译，载《外国法译评》1997年第2期）
《日本最高法院和政教分离——从地镇祭祀判决到玉串金判决》
本文主要是以玉串金判决为主线，首先指出该判决改变了之前地镇祭祀合宪的判决，是一个划时代的判决，通过该判决对之前由地镇祭祀案所确立的“目的和效果”标准进行了严格的补充，确立了关联原则禁止的新标准，即国家和宗教完全分离，只要提不出理由来证明“完全分离是不可能、不适当的”，国家和宗教之间的关联就是被禁止的。当然玉串金案与地镇祭祀案的判决也有内在的妥协性，如王串金案的判决集成了地镇祭祀案判决的对政教分离作“制度上”保障的做法。
（〔日〕土屋英雄：《日本最高法院和政教分离——从地镇祭祀判决到玉串金判决》，朱博译，载《外国法译评》1997年第4期）
《日本宪法学说的50年》
笔者以1934年宫泽担任东京帝国大学宪法主讲为起点讲述日本宪法学说的50年。期间主要介绍了宫泽宪法学对于日本宪法学这50年来的贡献。宫泽对日本的宪法学进行了时代划分，开拓出了第三期宪法学，宫泽宪法学有助于人们理论性的认识，它是根据由“一般宪法学”和“宪法史”以及“现行宪法学”所组成的“特别宪法学”而构成的。宫泽理论对“宪法之解释”与“宪法之科学”的沟通问题作出了巨大的贡献，认为保证宪法解释的客观性只能依赖于解释者的“炉火纯青的技艺”及“明智”。
（〔日〕高见胜利：《日本宪法学说的50年》，崔智友译，载《外国法译评》1998年第2期）
《罗马宪法与欧洲现代宪政》
笔者先是对各个历史阶段的罗马宪法进行了梳理，接着笔者指出，在现代宪政诞生时期即18—19世纪，欧洲各国为了取代封建国家的和君主专制的宪法模式，而寻找新的宪法模式的过程中，人们总是采用古罗马的经验作为出发点，它们不能摆脱与古罗马世界的比较。对于当代的欧洲国家，古罗马的宪法模式为我们提供了各种各样的宪法类型，欧洲大陆国家的宪法，建立在与达到顶峰的人民主权的模式几乎相同的原则之上并提出了许多相同的论点，实现了对19世纪形成的诸宪法模式之间的对立的超越。
（〔意〕阿尔多·贝特鲁奇：《罗马宪法与欧洲现代宪政》，徐国栋译，载《法学》1998年第3期）
《联邦制国家宪法法院的地位与作用》
通过比较美国和澳大利亚两国在宪法、宪法解释技术、对于联邦制的司法解释上的不同，笔者认为必须强化司法程序的协调与整合，这样可以说服理性而明慧的读者相信，即使联邦最高法院的判决的正确性将会一直是永远持续下去的争议的主题，但这些判决都是在对于各种相关因素进行理性而公平的深思熟虑后谨慎作出的。
（〔澳大利亚〕安东尼·梅森：《联邦制国家宪法法院的地位与作用》，许章润译，载《比较法研究》1998年第4期）
《作为具体权利的生存权》
笔者将立法权的不作为放到生存权条款之中，从各种各样的角度进行了分析。笔者认为，其实这样的不作为行为，原本上也存在于行政权和司法权之中。就行政权的不作为来看，比如说围绕生活保护处分的违宪性发生争议之际，如果就构成判断前提的厚生大臣所定下的生活保护基准存在争议，那么就可以在关于基准设定的《生活保护法》的一般原则性规定之上，再引用《宪法》第25条的条款作为根据，厚生大臣就有很大可能性发生宪法上不作为之类的违宪问题。此外，尽管国会基于《宪法》第25条进行了一定的社会立法，但是内阁却不能为其实施采取必要的预算方面的措施，这也能造成行政权的不作为问题。再者，生存权以外的各项社会权规定已毋庸置疑，就是除此之外的其他宪法条款，也充分地存在着追究国家不作为行为违宪的可能性。为了强化宪法之基本人权的法的权利性，也是为了展开新的宪法理论，把这样的情形综合起来作为一个整体，究明其宪法上的不作为原理，是非常有必要的。
（〔日〕大须贺明：《作为具体权利的生存权》，林浩译，载《外国法译评》1999年第4期）
《人体克隆和美国宪法中的合法程序》
本文第一部分简述了引发人体克隆争论的政治和科技背景。第二部分审视了宪法保护通过克隆生殖的可能性及其问题，并提出合法程序条款要求美国政府严格审查其禁令。第三部分提出可预期的科研成果可能允许美国各个州将人体克隆以重要的方式纳入法规，但并非永久禁止人体克隆。最后笔者认为：人体克隆将对生命、家庭和人类繁衍等根深蒂固的观念提出挑战。像一切新医学程序一样，人体克隆将面临政府形形色色法规的保障，以加强该技术的安全性，并保护未来儿童和第三方的利益，然而，司法必须确保这种初期阶段的社会震惊不致使国家立法机关忽视基本的自由权益。正如生育技术短短的历史所昭示的，公众最初对克隆的对立情绪可能转变为对个人不能繁衍的悲剧而深感同情的社会思潮。
（《人体克隆和美国宪法中的合法程序》，韩建军、陈威译，载《热点问题》1999年，摘自《美国哈佛法学评论》1998年第8期）
《制宪与宪法法院的管辖权》
奥地利联邦宪法法院并未对“全面修改联邦宪法”的概念作出精确界定。自1920年以来，宪法解释者对这一概念的阐述已使其内容得到了很大的“丰富”并发生了巨大变化。近年来，在奥地利宪法法院的裁决中，关于对宪法可能进行全面修改的看法也越来越多。本文回顾了修宪学说的发展和在宪法法院的新近裁决中所体现出来的宪法制定者对宪法法院裁决的反应，划定了制定宪法与宪法法院的界限，在基本原则的指导下阐明了宪法法院审查法律的管辖权，并指出了这种权力在联邦宪法制定者的最终裁决权中的界限。
（〔奥〕特奥·厄林格：《制宪与宪法法院的管辖权》，孙瑜译，载《外国法译评》1999年第2期）
《分权机制与人权保障中的司法权》
笔者通过对司法权一词来源的探讨，在对其他学者的概念进行了批判后，对司法权下了一个自己的定义：具有专门的国家和市政机构体系的、拥有法律所预设的强制性全权的、旨在查明真相、恢复公平、解决争端、惩罚犯罪、对利害关系人作出必要裁判的独立的公共权利的构成物。接着笔者指出司法权在分权制衡和人权保障上起着十分重要的作用。
（〔俄〕Ю.А．德米特里耶夫、Г.Г．切列姆内赫：《分权机制与人权保障中的司法权》，凌斌译，载《比较法研究》1999年第3期）
《印度实现妇女权利的障碍》
在概述印度宪法的立场之后，本文扼要讨论各种家庭法并分析它们是否违反印度宪法或是否可以宗教自由为由得到合理证明。文章还讨论印度教家庭法（基于平等和不歧视妇女的理念）带来的改革，以及印度教原教旨主义者对这些改革提出的反对意见，它们与伊斯兰原教旨主义者在1985年印度最高法院作出“沙·巴诺”案的裁决时提出的反对意见极为相似。继此之后，将讨论印度法院如何在宪法语境下解释家庭法和相关的法律。随后，本文论及对剥夺妇女权利负有责任的其他因素，主要是刑法的欠缺、因反妇女态度而造成的刑法的不力实施，以及法律和秩序机器严重视而不见的态度，包括警察和法院对向妇女施暴的案件的反应。文章结尾证明，印度政府的立场既违反国家层面的宪法规定，也违反印度坚持其已签署或批准的国际公约及条约所规定的义务。
（〔印度〕科蒂·辛哈：《印度实现妇女权利的障碍》，黄列译，载《外国法译评》2000年第1期）
《论宪法对社会经济的调控作用》
宪法对社会经济的调控作用主要是依靠宪法所确立的原则，即人身和财产不可侵犯、社会公正、领土完整、联邦制以及稳定的经济体系。首先人身和财产不可侵犯原则要求政府不得任意征收税款侵犯公民个人财产所有权，不得大量发行纸币使得民众手中的货币价值降低，即要求建立稳定的货币制度和合法的税制。社会公正原则为民主制度的建立提供了基础，民主制度能够防止物质资源和智力资源过于集中，自由建立在社会公正的法制国家，才能够实现真正平等，保障社会原则与所有权不可侵犯之间合理的互动关系，保障公民免受政府滥用再分配原则之苦。保障领土和联邦完整原则对该国经济发展有着重要的影响，因为统一的地方制度，保障着各经济单位的平等，保障后者平等的市场准入条件，进而保障自由和公平的竞争。另一重要原则是限制民众主义，政治民众主义一味追求所谓政治合理性和领袖意志高于法制；经济民众主义则主张放任的货币和预算政策，而这种政策常常导致严重的经济危机。笔者通过列举德国和苏联的宪法，向我们展示了宪法权利的演变历程，这一历程实际上就是经济发展和社会调节越来越受人们关注的过程。
（〔俄〕B．马乌：《论宪法对社会经济的调控作用》，阎洪菊译，载《比较法研究》2001年第1期）
《两大法系中的行政法治与司法的作用》
通过比较大陆法系和普通法系的法律和司法基础、保护私人免受行政机关侵害的法院、私人的诉讼方式、法院对私人的保护范围及行政诉讼中各方当事人的权利义务等，笔者发现，在保护公民免受行政机关滥用权力之害方面，主要制度性进展均发生于20世纪，不同的发展历程植根于不同的法律传统，这些传统正在慢慢地融合。然而，由于不同法律制度的差异，一些重大的差异将会永远存在下去。最后笔者指出法治要求能够保障在最大限度内查明事实真相，并且给予对方当事人充分机会为其利益辩护的公正程序。
（〔瑞士〕托马斯·弗莱纳：《两大法系中的行政法治与司法的作用》，冯军译，载《环球法律评论》2002年春季号）
《结社自由与市民社会》
本文的主题，市民社会中的结社自由，是一个非常难以把握的问题。为了充分讨论这一问题，笔者对这一基本自由在欧洲理事会成员国的国内法中的地位进行全面比较研究，并对它的社会功能进行阐述。在这里（第2部分），笔者只对国内法，主要是宪法规定，进行考察并对社团的功能及其在国内私法中的地位进行一般性的思考。在此之后，笔者对有关的国际法，主要是《欧洲人权公约》及其判例法进行分析（第3部分）。通过对第2部分和第3部分的结论的对比，笔者提出了在《欧洲人权公约》机构的实践中进一步发展这一自由的可行的和令人满意的方法。
（〔荷兰〕埃弗尔特·阿尔科马：《结社自由与市民社会》，毕小青译，载《环球法律评论》2002年夏季号）
《关于德国移民法的表决过程——联邦参议院参与立法的一堂教育课》
围绕波兰登堡州4张赞成票是否有效，波兰登堡州申请联邦法院对通过的《移民法》从法律实质性的和程序性的违宪问题进行审查，最后联邦法院认定《移民法》违反了《基本法》第78条的规定，因此是无效的。联邦法院认为波兰登堡州在进行唱票时，该州并没有统一地投票，因此所投之票无效。联邦法院还对这一不统一性不可以通过进一步的表决程序被消除给出了充分的理由。最后笔者指出程序规则应当使得政治上的争议在被规定了的范围内得到讨论成为可能。仅在对于立法程序的进程与形式作出了明确规定之后，才使得政治活动家们在一个不受程序之累的讨论中交换各自的观点成为可能。联邦法院借助于这一判决，将在联邦参议院表决程序中所必需的可预见性重新还给了联邦参议院。
（〔德〕E．哈斯、M．格拉斯豪夫：《关于德国移民法的表决过程——联邦参议院参与立法的一堂教育课》，许浩明译，载《比较法研究》2003年第6期）
《议会监察专员对法院的监督》
瑞典传统的议会监察专员完全独立于政府，它的职责是确保法院与公共权力机构在它们的活动中遵守宪法关于客观、公正及公民基本权利、自由不受公共行政管理部门侵犯。本文主要介绍议会监察专员对于法院的监督，议会监察专员对法院的监督是基于法院依法独立但不能凌驾于法律之上这一原则，它不能调查法院在个案中证据的认定方法或如何解释法律。议会监察专员监督的范围有：（1）滥用或过失使用公共权力；（2）判决和裁定的内容；（3）拖延审判程序；（4）审判程序错误；（5）法官对当事人行为不端。该制度在解释程序法和为法院建立道德规范方面作出了重大贡献。
（〔瑞典〕Claes Eklundh:《议会监察专员对法院的监督》，刘小楠译，载《法学杂志》2004年第1期）
《法国中央与地方政府关系的法律调整》
该文主要介绍了中央政府部门间、中央与地方、地方与地方之间关系是如何进行调整的，并指出了法国在处理中央与地方关系上的不足：（1）政府部门的内部人员的管理制度过于僵化，极其不利于人员的流动，致使很多政府工作人员眼界狭窄，影响了政府的工作效率；（2）无专门为国家选定优秀项目的机构，致使各个部门所设立的项目之间经常发生重复甚至冲突的情况，无谓地造成了资金的浪费。笔者也提出了自己的设想，认为为了协助总理管理和协调国家各部门之间、中央和地方之间、地方与地方之间的关系，应该在总理之下设立专职国务秘书，负责国家改革问题，协助总理协调各方关系，同时建立地位相对独立的国家评估高级委员会，对国家政策加以评估。
（〔法〕尼古拉·唐泽：《法国中央与地方政府关系的法律调整》，张凝译，载《法学杂志》2004年第5期）
《德国宪法中的所有权保障》
所有权在德国宪法中被理解为行使自由的实质推动力和个人存在的基础，不存在天赋的所有权，立法者一般须抽象规定且不断更新所有权的规范内容。所有权基本权利虽不由国家创制，却不得因此而干涉他人权利或破坏自然环境。对所有权的限制性规定针对的是恣意行使权利的人，该限制不得恣意进行，必须是为了公共福祉，且须合理。
（〔德〕维尔弗里德·贝格：《德国宪法中的所有权保障》，王安异译，载《华中科技大学学报》2004年第6期）
《日本宪法的政治思想考察》
日本和平宪法虽然源自联合国占领军总司令部，但其修改与通过的过程表明，战后获得了主权者地位的日本民众在立宪过程中仍然发挥了不容忽视的作用。该宪法作为社会契约的体现，对政府和民众双方都有普遍的约束力。另外，和平宪法高扬和平主义的旗帜，同时又具有高度的现实性，在人类历史上具有划时代的意义。从历史和理论的角度来看，改宪论者对和平宪法的各种批判都面临着逻辑上的根本困难。本文笔者主要围绕宪法制定过程、和平主义、民族主义三个方面，对近来的改宪争论进行了一些分析，本文试图证明只要回到日本宪法的出发点，就会发现改宪论显然存在着不可逾越的理念性制约。
（〔日〕加藤节：《日本宪法的政治思想考察》，朴海花译，载《国际政治研究》2005年第2期）
《实质平等和非歧视法》
本文主要关注《公民权利和政治权利国际公约》和《消除对妇女一切形式歧视公约》，对芬兰法律和欧共体法律进行一些对比，并将简单提及《经济、社会和文化权利国际公约》。与《公民权利和政治权利国际公约》相比，《经济、社会和文化权利国际公约》对非歧视权利仍缺少全面的法理。迄今为止，《经济、社会和文化权利国际公约》对非歧视的一般性规定的最重要的特征，是拥有即刻效力，不允许像其他公约下的实质性权利那样可以逐渐实现。笔者通过探讨直接歧视、间接歧视和积极行动这三个解决性别差异和实现实质平等的可能方法，以分析国际人权法如何支持实质平等原则及其支持程度，并更深层次地研究这些问题是如何转变为非歧视权利的解释。
（〔芬〕凯塔琳娜·佛罗斯特尔：《实质平等和非歧视法》，中国—欧盟人权网络秘书处译，载《环球法律评论》2005年第1期）
《美国宪政理论的渊源与范围》
该文详尽论证了司法审查的依据、范围和方法。笔者认为司法审查必须合宪，且司法权必须被严格限制于适合其行使的范围内，并只在非同寻常的情况下才行使这项非同寻常的权力。自本文之后，严格解释主义成为美国司法哲学的一个重要流派。尤其是经过联邦第二巡回区的汉德法官等一批杰出法学家的发扬光大，赛尔教授的学说不仅后继有人，甚至可以说在今天偏向温和保守的联邦最高法院获得了一种主流学派的地位。
（〔美〕詹姆斯·赛尔：《美国宪政理论的渊源与范围》，张千帆译，载《环球法律评论》2005年第2期）
《一种新的普适主义》
在过去二十年里，人权学者最激烈的争论发生在普适论者与文化相对论者之间。普适论者忽视了公民权利和政治权利的背景。文化相对主义模式的关键——共同体，在普适主义人权范式中找不到。相对论者忽视了公共社会中个人自治和自由选择存在的空间。可以把普适论者和文化相对论者的两种理论的要素融合起来形成一种新的普适主义。这种普适主义的范围将延伸到生命权以外的领域，而且可以为所有文化和社会所接受，这是一个意义深远的步骤，因为它使所有的国家和个人都受到最低限度的价值和人权观念的约束，同时又保留文化的多样性。主导性人权学说前提的考察，对不同哲学体系的连接点的深入分析、不同文化之间相互促进和对话、源于社会变迁、尤其是全球化的转型，所有这些将为一种重建的普适主义奠定基础。
（〔美〕艾达曼梯亚·玻利斯：《一种新的普适主义》，聂露译，毕小青校，载《环球法律评论》2005年第4期）
《促进国内人权法发展的公益诉讼策略》
为了提升人权，个人需要求助法院阐明对于特定群体而言各项权利的具体内容。当国际和区域人权标准通过国内法律制度的实施而内国化时，进行公益诉讼就具备了充分的根据。这里暗含的结论是，人权法的发展出现了从国际体系向区域体系的逐步演变。本文着眼于南非的公益诉讼的实践，讨论了接近司法、诊所式法律教育以及对特定群体的法律援助等问题。作为公益诉讼策略的例证，作者对艾滋病治疗行动运动组织起诉政府作了具体详尽的分析。最后笔者认为艾滋病的治疗行动运动的方式应划归为社会运动的范畴，即指那些至少在一定程度上认为他们彼此分享了某种共同的利益、彼此相互认同的个人所组成的集体所采取的行动，社会运动在人权的改造方面具有一种潜在的作用，必须对权力的各种形式发起挑战。
（〔南非〕温诺德·杰昌德：《促进国内人权法发展的公益诉讼策略》，冉井富译，载《环球法律评论》2006年第3期）
《美国政府监管程序的宪法基础》
监管制度是为了满足现代复杂的治理需求而设计出来，但却是建立在一个18世纪的基础之上的，这个基础的设计者当年是无法想象出未来治理任务的形式和巨大范围的，依靠通常允许必要变通的最高法院，依靠通常准备着保证基本程序公平的立法，以及依靠正式和非正式的问责手段，这个制度满足了制宪者所预想的政府目标。美国今天的政府监管并没有明确的宪法根据。因此，行政程序遭遇到一系列严肃的质问：诸如正当性、公平性和可问责性。不过，在这三个问题上，已经发展出在功能上相当于宪法保障的体制。立法委任的假定应对了正当性难题，行政法发达的制度应对了公平性难题，司法和立法对行政程序众多正式和非正式的控制应对了问责难题。由此产生的图景并非整齐划一、逻辑严密，不过，它是一个可以运作的但却不甚稳定的解决办法，让宪法适应于其制定者不可能预见到的环境。总的来说，它是一个行之有效的制度，合理地应对了过去对监管的需求。
（〔美〕威廉·安德森：《美国政府监管程序的宪法基础》，任东来译，载《南京大学学报》2005年第4期）
《俄罗斯联邦的宪法司法制度》
笔者介绍了俄罗斯联邦的违宪审查制度从最高权力机关监督制到宪法司法制度演变的过程，并对俄罗斯现阶段联邦宪法法院制度进行了详细的阐述，包括其组成和结构，以及它在俄罗斯联邦分权体系和司法体系中的地位，指出：（1）联邦宪法法院是实施宪法诉讼的形式；（2）联邦宪法法院在抽象规范监督中的作用；（3）联邦宪法法院在具体规范监督中的作用；（4）联邦宪法法院将解决职权纠纷作为其重要的一项活动；（5）对俄罗斯联邦宪法进行宪法解释；（6）审查总统提出指控程序的合宪性。笔者还介绍了宪法法院的裁决的种类及其所具有的效力问题。
（〔俄〕格里岑科·叶琳娜·弗拉基米罗芙娜：《俄罗斯联邦的宪法司法制度》，刘向文译，载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第6期）
《美国的公民权建设：权利问题抑或种族问题》
本文探寻了宪法中普遍人权和种族主义二重性形成的过程，这种二重性在托马斯·杰弗逊的思想中已经初露端倪，在19世纪30年代进一步发展，在19世纪60年代造成美国认同的混乱，直到W.E.B．杜波伊斯，黑人的第一个声音，站出来质疑这种二重性。这一探寻依次探讨了三个问题：第一个问题，美国人自认为体现了先在的“人性”，而对美国认同的不确定却提出了一些本体论的问题，这些问题尤其与定义间的联系相关。第二个问题，政治主体是因与生俱来的尊严而拥有权利的个人，还是不论以如何复杂的方式处于对其产生决定作用的社会网络、群体和集体中的个人？第三个问题，集体生活由什么决定，是使通过设定界限而获得能力的理性人联合起来的未言明的协商契约，还是视他人为反映着自身主体性的同胞而加以接受的要求？如果是后一种情况，则社会的组成，得力于一种认识论和一种反射的美学，视觉作为政治和道德主体的活动而获得特殊地位。
（〔法〕马贾利·贝索尼：《美国的公民权建设：权利问题抑或种族问题》，黄觉译，载《人大复印报刊资料/宪法与行政法学》2006年第5期）
《主权的比较视野：宪政在英国和美国》
笔者评述了美国宪法至上和司法审查体制与英国不成文宪法强调无司法审查的议会主权具有的许多共同之处。尽管这两个体系经常被认为是极端对立的，形式术语上的分歧划定了一条区分各自对宪政之态度的鸿沟，但笔者指出这丝毫不能掩盖本质层面上的趋同程度，其实二者都是在民主政治的背景下运作，都源于一种相同的基础政治哲学，即承认政府在其合法性上依赖于人民的认可，这两种理论是同一个属的不同种，它们是最终抱负——彻底实行代议制的，分享的，因此合法的统治方式——被转化为现实的不同方法论。二者殊途同归，区分并联系着，都致力于将人民主权最终引向宪政体制。
（〔英〕欧文·莱尔格勋爵：《主权的比较视野：宪政在英国和美国》，郭殊译，载《比较法研究》2006年第3期）
《欧洲同性恋立法动态的比较考察》
笔者在对欧洲各国有关同性恋立法进行考证后，将法律规制分为四种不同的模式：（1）零星地规制模式；（2）家庭伙伴（同居者）立法模式；（3）登记伙伴的立法模式；（4）同性婚姻立法模式。最后笔者得出结论认为：（1）关于是否进行立法规制的自由裁量的范围并不太大；（2）单纯同居者的立法的规制即使系统且综合，也不够充分；（3）同性伴侣的身份不应等同于婚姻；（4）登记伙伴这种身份应作为婚姻的替代物适用于那些不准允结婚的人，但将其适用于异性伴侣就不适当了；（5）现在遍及欧洲和世界上其他国家的同性恋立法潮流显示出法律上对同性恋身份定位不适当；（6）现行的改革运动和讨论显示出对性关系的不适当定位；（7）笔者向法律修改提供另一个指导方针，即这种身份规制不管是以婚姻还是伙伴关系方式，都应为同居的成年人提供法律框架。然而，家庭所拥有的，同时也是国家必须提供最高程度的受保护的特权，应留给那些抚育或已在抚育孩子的人，而性倾向或父母的身份在此已不再重要了。
（〔德〕M．特斯克尔：《欧洲同性恋立法动态的比较考察》，邓建中译，载《比较法研究》2006年第2期）
《欧洲对于私生活的法律保护：法国与德国的比较》
笔者首先介绍了私生活这一概念的由来，它应当是在18世纪时出现在我们生活中的，这一范畴的出现显然应该部分归功于西方社会生活条件的改善，以及生活这一概念本身的进化，另一部分归功于个人主义在不断上升。法国和德国法律对于私生活中的权利通过法律或是案例给予了承认，私生活获得尊重的权利是人格权诸项权利中最值得我们特别注意的权利之一。私生活实际上是获得生活宁静的权利，就其实质而言是一种“获得安静的权利”。私生活获得尊重的权利也存在着限制，私生活的范围也因人而异，可以以政治人物和艺术家为例。接着笔者介绍了德国和法国对于私生活在法律上的保护措施，两国有着相似的预防机制，可以通过刑法和民法对公民私生活进行保护，同时有着相似的赔偿机制，很早就承认了受害者具有精神损失赔偿请求权，并且对加害人具有惩罚性赔偿的意味。但德国还存在着一项具有其特色的宪法监督机制，即允许公民个人在其某一基本权利受到侵害的时候向联邦宪法法院提起控诉。关于私生活及其保护方法的思考，充分反映出德国与其暴政历史相诀别的历史性意愿。最后笔者认为：如今国家希望充分履行其作为保护者和公共安全的保证人的职能，但国家的这些保护性措施的意义以及国家对私人生活领域的介入又是需要我们反思的。
（〔法〕菲利普·格雷茨亚诺：《欧洲对于私生活的法律保护：法国与德国的比较》，石佳友译，载《法学家》2006年第3期）
《最高法院的职分——积极还是自制》
笔者试图向我们展示独立的司法部门在美国最高法院领导下进行的独特的宪法解释，这个过程通常避免极端的司法积极或司法谦抑，以使宪法对于不断变化的社会而言是一部活着的宪法，并使原始文件的权威与过去的宪政传统长存。
（〔美〕阿奇博尔德：《最高法院的职分——积极还是自制》，刘练军译，载《比较法研究》2007年第3期）
（整理人：浙江大学光华法学院 陈清亮）