第二节 商代的法律制度

一、商代的立法思想

商代夏后，随着社会政治经济思想文化的发展，指导统治阶级立法的思想原则也有了进一步发展。所谓“殷（商）尚鬼”、“率民以事神”，证明了商代神权法思想一直占据社会的统治地位。这是原始自然宗教与阶级社会有政治目的的天神崇拜、祖宗神崇拜相结合的产物。正像恩格斯所指出的：“许多神的全部自然属性和社会属性都转移到一个万能的神身上……这样就产生了一神教”。正因为世间国家与集权于一身的君主的出现，才会反映到宗教里形成一个高于其他神的至上神。商代统治者出于控制思想、稳定秩序的需要，把天上的至上神——帝，同王的祖宗神合而为一，把王罚与天罚天讨糅合在一起，借以增强地上的王权，由此而形成商代奴隶制国家的法律思想。

（一）“王权神授”的法律思想

“有殷受天命”，虽载于《尚书·召诰》，出自西周统治者之口，但却真实地反映了商代奴隶主贵族所崇尚的信念。商代统治者把奴隶主贵族对人世间的法律统治，神化为“秉承天意”，无非要使奴隶制国家统治合法化、神圣化，并赋予商王这一奴隶主阶级的总代表以神圣不可侵犯的权威地位。《史记·夏本纪》中有这样的记载：“汤修德……汤乃践天子位，代夏朝天下”。把商王神化为上帝之子，以他代替神来统治人间，就变成为神圣的偶像。这种宣传不仅使王权专制披上了宗教神学色彩，而且可以借此大肆欺骗愚弄被压迫的劳动群众。

（二）“天讨”与“天罚”的法律思想

商代统治者从“君权神授”的理论出发，又派生出“天讨”与“天罚”的思想。《尚书·汤誓》反映了商汤代天“讨”、“罚”夏代的神权法观念。所谓“有夏多罪，天命殛之……尔尚辅予一人，致天之罚”。商代统治者为证明其刑杀和讨伐活动的合理性，将他们在人世间的用刑诡称为奉天行罚与代天讨罪。这种神话宣传在当时生产力发展水平低下，人们普遍迷信落后的历史条件下，具有相当的欺骗性。这为商代统治者掩饰其刑事镇压的残酷性，以及加强法律制度的威慑力提供了理论武器。

二、法律形式与主要法律

（一）法律形式

1．制定不公开的刑书

中国历史上，自从阶级产生，国家建立后，有相当长的一段时间，主要靠习惯法调整社会关系。但奴隶与奴隶主阶级对抗的激化，统治阶级内部矛盾的发展，在实际上产生了制定法律的需要与可能性。《左传·昭公六年》载：“商有乱政，而作汤刑。”从狭义上讲，《汤刑》是商继夏代制《禹刑》后而制定的一部不予公布的刑书。从广义上讲，《汤刑》又是商代奴隶制法的泛称。《竹书纪年》载：商代后期祖甲二十四年又“重作汤刑”，对商代成文刑书作了进一步修订。《尚书·康诰》有“罚蔽殷彝，用其义刑义杀”的规定，允许援引殷商刑书的某些条文。从反面也证明了商代存在不予公开的刑书。因奴隶主贵族崇尚“刑不可知，则威不可测”的原则，所以，采取垄断法律不予公布的法律秘密主义，以便统治者“临事议制”，随心所欲地断罪施刑，镇压奴隶与平民的反抗。

2．誓

誓是商代君主在战时发布的紧急军事命令。如商汤在讨伐夏桀时曾经发布《汤誓》，用以约束所有从征人员。

3．王与权臣的命令、文告

作为殷商重要法律文献的《尚书·盘庚》，就是根据商王盘庚的命令整理而成，它本身具有至高的法律效力。此外，商代权臣依据王的意志而发布的命令，当时被称之为“训”。譬如，《尚书·伊训》即是记载商代国相伊尹命令的一份重要法律文献。

应当说明，商承夏制，在建国后仍然实行习惯法。但随成文刑书的出现与发展，奴隶制习惯法逐渐退居次要位置，以至于其中的某些内容为成文刑书所吸收，而失去存在的价值。

（二）主要法律

1.《汤刑》

如前所述，《汤刑》为商代成文刑书，也是商代法律的泛称。如从成文刑书的意义上讲，《汤刑》显然是商代的主要法律。

2.《官刑》

《官刑》是商代惩治国家官吏犯罪、违纪与失职行为的专门法律，带有行政法律规范的性质，但却采取刑事制裁的方式加以处理。《尚书·伊训》说：商汤“制官刑，儆于有位”，反映了奴隶制商代很早就懂得了运用法律管理吏治的必要性。凡官吏有“恒舞”、“酣歌”的“巫风”，贪货色、好游畋的“淫风”，侮圣言、逆忠直、远耆德、比顽童的“乱风”者，都在严禁之列。如果故犯“三风十愆”者，一律给予刑事制裁。

3.“民居”之法

据《尚书·序》载：“咎单作民居”（《史记》则称为“明居”）。咎单是商汤时的司空官，曾奉命制定“明居民之法”，即丈量土地、划分居住区域及安置百姓的法规。

4．车服之令

据《玉海》引《帝王纪》说：商汤为区别尊卑贵贱的等级，曾下车服之令。在任命官吏与罢黜官吏的车马服饰上作了区别规定。这表明商代已经存在区别身份的礼仪法令。

三、法律内容

（一）军事法规内容

1．以军法保证对夏代的讨伐战争

商汤出于动员百姓参与讨伐夏代的需要，在《尚书·汤誓》中规定了军法，对夏桀的“矫诬天命”罪进行声讨。商汤为使自己师出有名，把制定军法讨伐夏代说成是“授命于天”，是“天命”所致，而夏桀是假托“天命”，为非作恶。这样，对他的军事征伐便成为名正言顺的事情了。

2．严格军法，惩治“不从誓言”罪

商汤在征伐夏代的战争中，规定了军法，把“不从誓言”作为重罪加以惩罚。《尚书·汤誓》说：“汝不从誓言，予则孥戮汝，无有攸赦。”商汤突出对“不从誓言”罪的处罚，目的很明显，就是依靠严厉的军令保障战争的顺利进行。

（二）刑事法规内容

1．运用刑法手段，严厉镇压反抗国家统治的各种犯罪

商代向以刑法严酷著称。盘庚在迁都时严厉规定：“乃有不吉不迪，颠越不恭，暂遇奸宄，我乃劓、殄灭之无遗育。”即对不正、不善者，违命不敬者，以及奸诈和内外作乱者，作为反抗国家统治的重罪，结合肉刑（割鼻）与族刑（殄灭），全部处以死刑，以此维护商代的国家统治。

此外，商代也规定了墨、劓、剕、宫、大辟等五刑制度。其中，死刑制度最为残酷。除去斩刑外，还有醢、脯、焚、剖心、刳、剔等刑杀手段，充分暴露出商代刑法制度的野蛮与残忍性。

2．刑法严惩蛊惑民心扰乱社会秩序的犯罪

据《礼记·王制》载：“（商代）析言破律，乱名改作，执左道以乱政，杀；作淫声异服，奇技奇器以疑众，杀；行伪而坚，言伪而辩，学非而博，顺非而泽以疑众，杀；假于鬼神、时日、卜筮以疑众，杀。”上述刑法内容虽是汉文帝时博士诸生依据古制编写的，但多少反映了商代刑事立法的特点，即控制思想钳制舆论，严惩扰乱社会秩序，动摇、蛊惑、瓦解民心的各种犯罪，确保贵族奴隶主阶级的“正统”地立。

（三）行政法规内容

商代立国之初，商汤从奴隶主阶级的长久利益出发，认真总结夏代后期统治者孔甲“好方鬼神，事淫乱”，以及夏桀败亡的历史教训，制定了严格约束统治集团成员的行政法律规范——《官刑》。据《墨子·非乐篇》载：“汤之官刑有之，曰：‘其恒舞于宫，是谓巫风。其刑：君子出丝二卫，小人否似。'”即说卿士、邦君犯有巫风罪，罚丝二卫。《尚书·伊训》记载较详：“敢有恒舞于宫，酣歌于室，时谓巫风；敢有殉于货色，恒于游畋，时谓淫风；敢有侮圣言，逆忠直，远耆德，比顽童，时谓乱风。惟兹三风十愆，卿士有一于身，家必丧；邦君有一于身，国必亡。臣下不匡，其刑墨，具训于蒙士。”《官刑》作为商汤管理吏治而规定的行政法律规范，对于卿士与邦君等奴隶主贵族具有严格约束的职能。凡有三风十愆者，卿士丧家，邦君亡国，甚至臣下不匡正也要判处墨刑。据此不难看出，商代的“依法治吏”，促进了奴隶制行政法律规范的发展，同时也对奴隶制政权的稳固产生了重要影响。

（四）民事法规内容

1．所有权问题

商承夏制，在土地所有权的归属问题上，依然实行以王为代表的奴隶主国家所有制。土地作为当时最重要的生产资料，归为王有，不存在任何形式的土地私有制。恩格斯说：“不存在土地私有制，的确是了解整个东方的一把钥匙。这是东方全部政治史和宗教史的基础”。而中国奴隶制的状况恰恰证明了这一点。土地所有权的高度垄断与集中，正是商代推行王权专制的物质基础，没有土地的奴隶主阶级的国有制，就不会产生中国君主专制的奴隶制。

2．婚姻家庭制度

商代法律在确立婚姻关系上，较之夏代更加明确地规定了一夫一妻制，但只适用于平民百姓。商代允许男性王族在一夫一妻外，大量纳妾。其中，商王武丁畜妾达六十四人之多。由此导致正妻之外，又有娣、嫔、妃、妾的存在。此外，商代奴隶主贵族之间还盛行媵（音映）嫁制度，即王族或贵族娶妻，往往连同妻的随嫁女一同收纳为妾，但更多的妾则是奴隶主贵族从女奴中强娶的。

商代除土地以外，作为财产形态存在的工具、牲畜、房屋、生产物等，依然实行家庭所有制，由家长支配与掌管。而家庭的其他成员不享有财产的所有权。所谓“父母存……不有私财”的记述，就是商代家长支配财产的反映。

3．继承制度

商代继承关系是由当时所有制产生，并由所有制决定的，同时又与从氏族社会血缘关系脱胎而来的宗法制密切关联。纵观商代统治过程，其继承制度经历了从“兄终弟及”的制度到嫡长子继承制度的发展历程。所谓“弟及为主，子继为辅”。亦即兄死弟继，无弟子继，弟死兄子继。正如《史记·殷本纪》所载：“商人祀其先王，兄弟同礼，即先王兄弟之未立者，其礼亦同，是未尝有嫡庶之别也。”

兄终弟及有利于年富力强者掌权，比兄之子有更多的统治经验。但叔伯兄弟争王位往往出现火并。正如《史记·殷本纪》载：“自仲丁以来，废嫡而更立诸弟子，弟子或相争代立，比九世，乱，于是诸侯莫朝。”这样，使商代统治的嫡长子继承制最终确立，替代了兄终弟及制。商从第十—代王武丁起，始立太子制。政治权力与物质财产的嫡长子继承制，因有利于统治的延续，故成为历代相沿的定制。

四、司法制度

（一）司法机构

商代把中央最高审判机构改称为司寇，与中央其他五个机关并称为六卿。司寇对于重大案件的审判必须奏请商王批准，商王掌握生杀予夺和决定诉讼胜负的勾决权。

商代司寇以下，设“正”、“史”等审判官。地主与基层的司法审判官则称“土”与“蒙士”。

（二）审判制度

1．重案与疑案的审理

商代重要案件的审理一般要经过三级，即史与正的审理，大司寇的复审，以及三公参听的再审，最后报请商王批准。正如《礼记·王制》所说：“成狱辞，史以狱成告于正，正听之；正以狱成告于大司寇，大司寇听之棘木之下；大司寇以狱之成告于王，王命三公参听之；三公以狱之成告于王，王三又（宥），然后制刑。”

商代对疑难案件的审理持慎重态度，主张广泛征求意见，然后定案。如公认案件有疑点，就采取赦免的方针，但必须和同类典型案例相比较，然后才能作出终审判决。即所谓“疑狱，泛与众共之，众疑，赦之，必察大小之比以成之”。

此外，主张审判依据事实，有犯意无实据，不认为是犯罪。所谓：“有旨无简不听”。在量刑时，可重可轻者，主张从轻；可宽可严时，主张从宽。即“附从轻”、“赦从重”。

2．天罚与神判

在神权政治法律思想的支配下，商代的宗教意识与审判处罚紧密相连，形成了“天罚”与“神判”制度。首先，统治者利用社会上普遍存在的迷信与落后，假托神意进行审判。商王每逢审判时，必先通过占卜求天问神，然后假意作出决定。如利用甲骨卜辞“贞：王闻惟辟？”、“贞：王闻不惟辟？”把商王的审判随意性涂上一层神权的光环，使审判结果更富于欺骗性。

其次，假托鬼神之意，实施残暴的处罚和刑杀。盘庚为顺利地迁都，把自己宣布的处罚诡称为“天罚”。所谓“陈于兹，高后丕乃崇降罪疾”, “作丕刑于朕孙”，即说耽搁不搬者，天神与祖宗神将给予最严厉的处罚。盘庚有意识地把惩罚与刑杀披上神权外衣，以此增强镇压的威慑力量。

（三）监狱制度

商代因袭夏制，把监狱仍称之为“圜土”。据《墨子·尚贤下篇》说：“昔者傅说，居北海之州，圜土之上。”此外，商代又有专门关押要犯的狱，称之为“囹圄”。据许慎《说文解字》说：“囹圄，所以拘罪人。”商代为有效地镇压奴隶与平民的反抗，在全国各地遍设监狱，并对逃狱的奴隶规定了严厉处罚的措施。据甲骨卜辞记载：戈地有羌奴若干越狱逃亡，抓回的二人被宰割处死。

此外，安阳小屯曾有带械具的陶俑出土。男俑拲（音拱）在身后，女俑拲在身前。《周礼·秋官·掌囚》说：“上罪梏拲而桎”，其中的“梏拲”，则是头戴项枷，手带拲的囚犯的形象反映。