第一编 刑事政策学中的基本观念
第四章 刑事政策的概念和分类
第一节 刑事政策的概念
一、刑事政策概念的误区
波普的“证伪”原则在此可以适用，一是它易于证实；二是加强从感性到理性的认识。面对刑事政策五花八门莫衷一是的各种定义，笔者认为，如果从正面无法澄清其内涵与外延，是否可以从反面来认识问题，因为无论如何否定一个事物总比肯定一个事物要容易得多。在否定的基础上再来肯定，以期深化对问题的研究并迈进真理的门槛。目前我国对刑事政策的误区存在如下的观点：
(一)“刑事”+“政策”就是刑事政策
刑事政策是舶来品，与其相对应的外文有着完整同一的含义。从最初的以刑罚手段反犯罪
到今天的国家社会对犯罪的整体反应，刑事政策是一个不可分开的概念，如果我们用通常对汉语的解释，将刑事+政策组合在一起就是刑事政策，有违刑事政策的本义。
现代意义上的刑事政策是近现代以来刑事法发展的结果，刑事政策学也是逐渐从刑法学、犯罪学中剥离出来而成为独立的学科。因此我们所言的刑事政策不是我们中国人传统意义上理解的政策在刑事领域中的体现，它的坐标定位即其赖以存在的价值基础是近现代以来的自由、平等、博爱、人权、人道等等观念，它植根于法治国中，以分权监督与制约的制度作为坚强保障，以法理学前沿的理论为指针。它的意蕴在于对已然犯罪的处理措施或方法，刑罚是其中的重要内容，但还有其他如典型的刑事和解、司法转处等，是刑法、刑事诉讼法、监狱法及其他民事法规、经济法规和行政法规等解决个体犯罪的具体内容。至少有一点可以肯定，刑事政策是解决犯罪问题的所有方式方法。
按照《现代汉语词典》的说法，“刑事”是指“有关刑法的”，如刑事犯罪、刑事案件、刑事法庭。很显然如此的逻辑推理是：刑事政策就可以理解为有关刑法的政策。有学者对“刑事”进行了解释，其含义就是指犯罪，具体是指犯罪现象。“刑事政策中的所谓刑事，除了犯罪的意思外，再也没有其他的含义。但是这里的犯罪绝对不要从刑法的意义上来理解，不是说一个具体的犯罪人犯了罪以后，在刑事法的范围内如何处理，而是要从整个社会的角度来看，犯罪问题应当如何解决……刑事政策中的刑事理解为犯罪现象比较合适。”因此，刑事政策就是犯罪对策。
学者们对政策的定义可谓多种多样，冯灼锋教授在其主编的《简明社会主义政策学》一书中认为：“政策是阶级或政党为维护自己的利益，以权威形式规定的在一定时期内指导和规范人民行为的准则。”王福生教授认为：“政策是人们为实现某一目标而确定的行为准则和谋略。”在汉语中，政策是指“国家或政党为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则”。政策是“国家、政党为实现一定历史时期的路线和任务而规定的行动准则”。政策的主体是政府或政党，而不包括公司或企业等组织。我们试将“政策”的定义阐述如下：政策，是指在某一特定时空下，针对某一特定事由，为维护国家、社会的稳定发展，国家或政府权力机关作出的行为规范或准则。
理论上的论证不能替代现实生活中“政策”给人们的直观感受。长期以来，我们已经习惯对政策的理解就是中共中央在领导全国人民进行社会主义革命和社会主义建设的过程中不断出台的策略或行动准则，如延安时期的“自己动手、丰衣足食”政策，新中国成立后的“三反五反”运动。其基本方针政策是：过去从宽，今后从严；多数从宽，少数从严；坦白从宽，抗拒从严；工业从宽，商业从严；普通商业从宽，投机商业从严。“我们通常说依据党和国家的政策办事，这里所指的政策也起着法律的作用。”
由于我国特殊的政治、经济、文化传统等原因，把党或国家的政策冠以“刑事”的定语就成为刑事政策，这是一个很大的误区。只是在目前的情况下我国特殊的国情才把这样的东西作为刑事政策的一部分，而且它还不是全部的刑事政策。如严打政策是我国宏观刑事政策之一，但它并不能囊括所有的刑事政策内容，更能说明刑事政策主旨的是微观刑事政策，即刑罚、非刑罚措施、经济的、行政的、民事上的处理已然犯罪的措施，两者相加才是刑事政策的全部。这也是有些学者认为我国刑事政策没有同国际接轨、落后于先进国家刑事政策研究水平的原因。
如果用对政策的理解套在刑事政策上，就会误解有关刑事政策的许多问题。其实，刑事政策与法律的关系不是政策与法律的关系。理论层面而言，刑事政策只有法律化才是真正意义上的刑事政策，如果没有被法律化的刑事政策就不具有实践的刑事政策的意义而是只限于理论研讨阶段的刑事政策。再如对刑事政策概念的理解，也有学者先从“政策”的理解入手，再论证刑事政策的含义。刑事政策与政策只是在我们的语言学中有文字的重叠，刑事政策被翻译过来也不是我们汉语中刑事+政策的含义，如果我们探究刑事政策的原文，就会发现其本身固有的内涵与外延。
这一误区有可能直接导致国家权力的无限行使。因为党与国家可以在任何情况下制定发布“刑事政策”，而这样的刑事政策从某种意义上说欠缺现代民主与法治的应有之义。在民主法治的理念里，法治的第一要义是制约政府权力，而不是限制民众的权利。规定政府权力的范围，这是法治社会的核心。而对刑事政策的科学界定是将国家或是政府的行为纳入法治轨道的重要理论根据。
(二) 犯罪对策就是刑事政策
犯罪对策与刑事政策两者不能等同，刑事政策只是犯罪对策的一部分。刑事法律科学发展至今，刑事政策已不同于犯罪对策。理由如下：
(1) 刑事政策是一个完整的舶来品，不能用汉语中相对应的词与西语中相对应的词进行联系，它产生背景的特定性决定了概念的内涵与外延。刑事政策不可拆开，它的完整定义是动态的、不断变化的，其内容随着人们对问题研究的深入而不断丰富。从最初的最狭义到狭义再到广义，对刑事政策的定义就是这一过程的充分反映。至今我们对刑事政策的理解又与已往不同，它是对犯罪的被动反应，是针对已然犯罪而采取的处理措施。
(2) 学科的发展历史与脉络也说明先有刑罚，再有犯罪对策，后有刑事政策。犯罪学诞生后犯罪学家们主要是通过研究犯罪原因、犯罪现象来制定犯罪对策，不仅仅注重惩罚，更多是进行犯罪预防。我们并不否认刑事政策在其初期并没有摆脱犯罪对策的痕迹，从李斯特的保安处分措施中即可窥见一斑，以至于后来刑事政策的发展都还有这样的味道，包括法国的刑事政策大家马克·安塞尔、拉塞杰、米海依尔·戴尔玛斯—马蒂，但从他们对刑事政策的论证观点来看，这些处理犯罪的措施已与犯罪对策有了一些距离，虽然他们还是强调犯罪预防，但似乎更侧重于处置，即对犯罪及犯罪人人道地运用全方位的方式方法进行处理的过程与结果。
(3) 从根本上来看，对刑事政策概念的理解决定了刑事政策与犯罪对策的不同。不能将刑事政策扩大到犯罪对策，从逻辑角度而言这依然是种与属的概念。通过以下的比较可以说明两者的不同：
第一，刑事政策与犯罪对策所属学科不同。毋庸质疑，刑事政策属于刑事政策学研究的对象，刑事政策就是在行为人犯罪后国家、社会及个人对犯罪人及犯罪现象的被动反应或是宏观的战略措施与微观的战术措施，它注重的是对犯罪人的事后处理及通过人道的处理过程，使犯罪人重新回归社会，不再实施犯罪也即特殊预防。犯罪对策应该属于犯罪学中的内容，它是犯罪学学科体系的三分之一，即犯罪现象论、犯罪原因论、犯罪对策论。有学者认为：犯罪对策“是考察、研究、制定、实施对付犯罪的方针、策略、方法和手段，以及由此构成的科学体系”。犯罪对策是一个犯罪预测、犯罪预防、犯罪揭露、犯罪处罚、犯罪矫治、犯罪控制组成的整体。犯罪预测是犯罪对策正确设计、制定、实施的基础；犯罪预防是犯罪对策的根本目标；犯罪揭露是犯罪预防的补救措施，又是犯罪处罚的前提，是犯罪对策的有机组成部分；犯罪处罚是犯罪揭露的必然结果，是犯罪对策的重要一环；犯罪矫治是犯罪处理的后续程序，即是一种帮助个体从根本上认识和纠正错误的步骤，对潜在的犯罪来说，同时也是一种预防措施；犯罪控制是犯罪对策不能实现根本目标时，即不能预防全部犯罪发生的情况下而选择的一个次级目标。六个方面互相联系、互相影响、互相制约。忽视了任何一个或几个方面都不是完整而有效的犯罪对策体系。犯罪对策是为了达到预防、治理、控制乃至消灭犯罪的目的而设计、制定、实施的一系列方针、原则、策略、方法、措施、技能以及为此所作的一切个体努力和共同努力总和而成的一个科学体系。犯罪对策这样的庞大体系一定是犯罪学领域内基于对犯罪现象、犯罪原因的研究而提出的全方位预防控制犯罪的方略、方式和方法。
第二，所包含的内容不同。刑事政策是对犯罪人的处理。对犯罪人采取何种处置方式，对犯罪现象提出何种宏观上的刑事政策，如“宽严相济”、“严打”等等，从某种意义上也是对所有犯罪人的宏观态度，但却体现在对每一个具体案件的处理过程及结果。从内容上讲，犯罪对策是一个犯罪预测、犯罪预防、犯罪揭露、犯罪处罚、犯罪矫治、犯罪控制组成的整体。犯罪对策这样一个庞大的体系所包含的内容是刑事政策所远远不能及的，它涵盖了对犯罪的事前的和事后的所有阶段的预防与控制。
第三，构成的层面不同。刑事政策的构成层面有两部分：一是宏观的刑事政策或称为战略的刑事政策，二是具体的刑事政策或称为战术的刑事政策，即处理犯罪的具体措施。“从构成上讲，犯罪对策是为了达到预防、治理、控制乃至消灭犯罪的目的而设计、制定、实施的一系列方针、原则、策略、方法、措施以及为此所做的一切个体努力和共同努力总和而成的一个科学体系。”这样一个科学体系需要许多层面的东西，犯罪对策既要有长远的总体的规划和设想、又要有阶段性的目标，既要有对付犯罪的整体原则、策略，又要有应付具体犯罪的技能、方法、措施，分层次有侧重的同时，又要符合全局目标和综合效应。由此可见，刑事政策应在犯罪对策的范畴之内。
第四，具体表现形式不同。刑事政策的表现形式是正式的手段，无论是宏观的刑事政策还是微观的刑事政策都有出处，其制定过程遵循着科学性、人道性、公正性、正当程序性等原则，所出台的刑事政策都是治理犯罪的正式手段，并以法律的形式呈现出来。“犯罪对策不仅包括行政的、刑事的法律规范、各种非法律的社会性规则和针对特定犯罪采取的特定的方法等有形的正式手段，还包括舆论、传统、风俗等无形的非正式手段。”仅以其中的犯罪的社会预防为例，就包括社会本体建设、公共政策(社会政策)的制定与运用，道德、法制和政府行政等三种社会控制力量的运用在预防犯罪中的作用。还有环境设计、群众及社区参与对犯罪预防的意义及教育与教化，即人的社会化与个性发展对犯罪预防的作用。犯罪对策中的很多非正式手段对预防犯罪有着极其重要的作用，甚至是“本”的预防。
第五，直接目标不同。尽管两者的终极目标都是预防、控制乃至消灭犯罪，但是两者的直接目标不同。刑事政策的直接目标就是对犯罪人的人道主义处遇过程与结果，通过这样的处遇使犯罪人重新回归社会，使社会达到一种和谐状态，犯罪人不再实施犯罪。而犯罪对策的直接目标应该是减少犯罪的发生。犯罪对策的目标远大，基本上很难实现，而刑事政策只有一个切实合理并能实现的目标。
从这些比较中可以看出，刑事政策与犯罪对策两者是包容的关系，刑事政策包含在犯罪对策中，它是犯罪对策的一部分。但我们不能说犯罪对策就是刑事政策，两者不可互换使用，否则就模糊了两者的界限，同时也混淆了犯罪学与刑事政策学的研究对象及学科边际。
(三) 社会政策就是刑事政策
社会政策与刑事政策两者的概念不同一。社会政策与公共政策还略有不同，社会政策与福利国家概念相联系，强调社会福利和社会保障。社会政策是指政府为促进社会福祉而制定的社会保险、社会救助、社会服务、公共住房、公共教育等方面的总和。而公共政策强调公共权威机构对社会公共事务的权威性处理，社会政策包含在其中，一般用公共社会政策这一称谓来涵盖二者，其定义为：“公共社会政策是国家和(或)政党制定的旨在协调社会关系，避免或解决社会问题，保证经济以平稳、均衡发展的方针、原则和计划的总和，包括经济政策、人口政策、社会保障政策、文化教育政策、民族政策等多个方面。公共社会政策是政党和政府用以组织、管理社会的重要手段和工具，公共社会政策的制定和执行过程，就是党和政府对社会的组织管理过程。”一言以蔽之，公共社会政策涵盖了社会生活的方方面面，无一遗漏，其范围之大、之宽、之广非刑事政策所能比拟。
刑事政策不同于社会政策。社会政策应该归属于政治学或社会学。李斯特确实说过：最好的社会政策就是最好的刑事政策。但笔者认为，其意是指好的社会政策使社会稳定，人们安居乐业，犯罪率下降，一派歌舞升平的美好景象，刑事政策也就没有存在的必要。从逻辑上反过来论证刑事政策是社会政策的一部分是否成立还有待探讨。
刑事政策与社会政策的区别有以下几点可供参考：
(1) 刑事政策是针对犯罪而制定的，无论是宏观的刑事政策还是具体的刑事政策无一例外。如我国若干宏观刑事政策“惩办与宽大相结合”、“重重轻轻”、“严打”等等皆是对犯罪所言；具体的刑事政策如“社区矫正”、具有“恢复性司法”性质的措施等等也都是针对犯罪所言。而社会政策是针对所有的社会现象制定的，当然包括犯罪现象在其中，但即使是针对犯罪，大多也是从预防的角度出发，针对的是未然的犯罪，或是初犯、偶犯、激情犯等。如果社会政策中出现了针对犯罪的具体措施，那是犯罪对策，也不是刑事政策。
(2) 刑事政策对犯罪的反应是直接的而不是间接的，即两者之间是直接因果关系而不是间接因果关系。具体说，就是犯罪行为及其结果发生后，与犯罪直接对应的措施是刑事政策，而不是间接的措施社会政策。社会政策所要解决的是经济问题、人口问题、社会保障问题、文化教育问题、民族问题等，如果这些问题得到妥善处理，间接带来的益处就是犯罪问题相对减少；当然如果出现犯罪，还是要用刑事政策来处理。换言之刑事政策也可以说是犯罪以后行为人不得已接受的被动结果。
(3) 刑事政策是对犯罪出现后的反应措施与再犯预防，反应是客观的，预防只是其功能而已，是其本身所固有的即与生俱来的，不管是否被人们所认识，它都是存在的；而社会政策是事前的预防，“公共社会政策有着重要的预防犯罪价值”。“好的公共社会政策总是有助于社会问题包括犯罪问题的解决，坏的社会政策则可能导致社会问题的丛生或恶化。犯罪问题以及其他社会问题的多发与恶化，总是与相关社会政策的失误或者滞后有关，反过来，这些社会问题又必须通过对相关政策的纠正或者废除来解决。”事后发生犯罪还要靠刑事政策。刑事政策曾一度想要预防，但基于人权的考虑，很难做到，如国外的保安处分。社会政策更侧重于事前预防，即犯罪前的预防，而且这种预防可以是从治本的角度开始的，刑事政策只是不得已的治标预防。
(四) 公共政策在刑事领域的体现就是刑事政策
公共政策有其特定含义，刑事政策也有其特定含义。公共政策的范围涉猎广泛，包括国家管理社会生活的方方面面，其制定主体主要是政府。而刑事政策只是针对已然犯罪，其制定主体是国家，至于所制定的内容都取决于制定者的价值取向。
公共政策在刑事领域中的体现仍然叫做公共政策，因为它不是对犯罪所采取的具体措施，而大多都是宏观的战略原则的适用。即使是反犯罪政策，大多也是对犯罪的一般预防，而一般预防不是刑事政策的体现，刑事政策只能对再犯罪进行预防，做不到对一般犯罪的预防。公共政策可以是社会政策，也可以是犯罪对策，但不能是刑事政策。两者的不同与上述刑事政策与社会政策的区别相似，在此不再论述。刑事政策专指国家社会以人道主义为宗旨对已然犯罪人所做的战略的、宏观的和战术的、微观的被动处置措施。
(五) 狭义刑事政策、广义刑事政策的含义
刑事政策的诞生是由于刑罚功能的有限性所致。因此，刑事政策早已经超越刑法，而不是局限在仅仅以刑罚的手段反犯罪，这已成为当今大多学者的共识。
狭义的刑事政策是指国家为打击和预防犯罪而运用刑事法律武器与犯罪作斗争的各种手段、方法和对策，它涉及的内容主要是刑事立法、司法和司法机关的刑事惩罚措施。但笔者认为，狭义的刑事政策认为刑罚及与刑罚具有类似作用的法律制度不足以说明当今的刑事政策的含义。
广义的刑事政策认为刑事政策是国家与社会以预防和镇压犯罪为目的的所有的一切手段与方法。笔者同意广义上的刑事政策是对付犯罪的一切手段和方法，不是将其仅仅局限在刑事法领域，包括行政的、经济的、民事的制度来解决犯罪问题。也同意将犯罪的概念扩大到一切具有社会危害性的行为，包括越轨行为在内。当然刑事政策的主体也已由国家扩大到社会。但是刑事政策主要是事后反应，而不是事前预防性的反应，这是刑事政策与犯罪对策、社会政策及公共政策的区别所在。刑事政策主要具有处置功能与预防再犯功能，其目标还是对犯罪人的人道主义处遇的实现。笔者否认刑事政策的一般预防和镇压犯罪的功能和目的。
因此，上述狭义刑事政策和广义刑事政策都不足以说明当今刑事政策的内涵与外延，刑事政策有其明确的范畴。如果要对刑事政策作广义与狭义的划分，笔者认为，广义的刑事政策是指解决所有已然犯罪的法律措施；而狭义刑事政策是指现行刑事法以外的解决已然犯罪的法律措施。
二、刑事政策概念解读
(一) 刑事政策本体含义
究竟什么是刑事政策？古今中外对此见仁见智的观点不胜枚举。纵览世界各国学者对刑事政策的认识或观念，刑事政策无非就是对犯罪的被动反应处理方式，是宏观的战略措施和微观的战术措施。近代以来，对刑事政策的理解也可以按对刑法学派的归纳进行划分(在第二章已论证，在此不赘述)。
现代意义上的刑事政策就是对犯罪的反应，或是对犯罪的对策，无论法国、日本还是美国，刑事政策都已超越刑法、改革刑罚并以各种非刑罚方法对待犯罪及犯罪人，它是建立在犯罪学以及其他人文科学基础之上，强调以人文、科学、法治的观念来预防和处理犯罪。它突破了规范式的封闭的体系，而演变成了一种经验式的开放的体系。归纳起来刑事政策具有以下几方面的特征：
(1) 刑事政策所针对的对象——犯罪的范畴不再局限在刑法领域，而是扩展到犯罪学研究的犯罪，包括已然犯罪和未然犯罪。
(2) 刑事政策是各国对付犯罪的有效措施，无论采取何种手段也无论手段的轻重都是犯罪后责任体系不可缺少的一部分。
(3) 刑事政策的走向更倾向于人道化，只是对极其严重的危及人类安全和人身安全的犯罪才有相对严重的责任，但死刑的废除已为多数刑事政策学者所倡导。
(4) 刑事政策不仅仅是犯罪后的责任，同时还起到预防犯罪、控制犯罪的作用，即防患于未然，减少犯罪的发生。
(5) 刑事政策的载体是以法律的形式体现的，尤其是美国这种典型的法治国家，所有的刑事政策只有上升为法律才具有效力，以其他形式出现的刑事政策都不产生法律后果。
(6) 刑事政策的出现使学者们对刑罚有两种不同的态度，一种是改革刑罚，一种是废除犯罪、责任、刑罚等刑法基本概念，而以“反社会性”、“反社会性的指标及其程度”、“社会防卫处分”等概念来代替。
刑事政策是对犯罪的全方位反应。除了原有的刑法外，还包括刑事诉讼法、监狱法或其他的民事的、行政的、经济的法规在内，是在用不同的方式、方法、手段，包括刑事的、经济的、民事的、行政的等等全方位的预防控制犯罪的所有策略、方针、措施。
多年来，我国一直是将刑事政策视为惩罚犯罪、保护人民的刑法政策或策略，或者将其等同于党和国家在处理犯罪问题、对待罪犯时的一些具体的政策措施。这些具体的措施中很多是以刑罚运用为其主要内容的，如“严打”、“坦白从宽，抗拒从严”以及“少捕、少杀”等，刑罚政策作为刑事政策的核心组成部分表现得特别明显。这些具有中国特色的刑事政策与我国的政治体制密切相关，它们只是刑事政策体系中的一部分，而不是全部，更不能在此意义上诠释刑事政策的本体含义。
(二) 刑事政策的两个层面
笔者以为，刑事政策是对已然犯罪的宏观与微观或是战略与战术反应，它只包括宏观的刑事政策和微观的刑事政策。宏观的刑事政策是指对犯罪反应的战略方式，如“宽严相济”、“少杀、慎杀”、“严打”等的刑事政策。微观的刑事政策是指对犯罪反应的战术方式，“刑事和解制度”、“刑事转处”对不同犯罪人的处遇等等。刑事政策包括这两个层面的内容。刑事政策背后的观念、对刑事政策提出的根据及其各种利弊评判观点、观念、思想、理论等是刑事政策学所要完成的任务，它是关于刑事政策的学问，就像刑法与刑法学的关系一样，两者是不能混淆的。
对刑事政策概念应作如下理解：
1．刑事政策所针对的对象：已然犯罪
刑事政策所要解决的是犯罪问题在学界已基本达成共识。但对犯罪的概念有争议，对其内涵和外延持有不同看法。笔者认为，这里的犯罪是犯罪学意义上的犯罪概念，但都是已然的犯罪。它包括绝大多数法定犯罪、准犯罪和待犯罪化的犯罪。
之所以说是绝大多数法定犯罪，而不说是所有的法定犯罪，是因为法定犯罪当中包括一些“待非犯罪化”的犯罪。所谓待非犯罪化的犯罪是指，不具有或已经失去严重的社会危害性，应当非犯罪化为一般违法行为或正当行为，但仍未被非犯罪化而具有刑事违法性的行为。如比较有争议的“赌博罪”可否非犯罪化值得研究，在世界范围内还有卖淫非犯罪化、同性恋非犯罪化及滥用毒品非犯罪化等。这类行为既然不具有或已经失去严重的社会危害性，我们或许没有必要去研究这类行为的形成原因、表现方式及其对策。因而它也就不是功能性犯罪定义外延的组成部分，而是在有些历史条件下法定犯罪定义的组成部分。之所以说在有些历史条件下，是因为待非犯罪化的犯罪的实际范围或有无并不是一成不变的。
所谓准犯罪，是指那些不具有应受刑罚处罚性因而未被法定为犯罪，却具备严重的社会危害性因而应当作为犯罪来研究的行为，如：未到法定最低刑事责任年龄的少年实施的严重危害社会的行为；精神病人实施的严重危害社会的行为；自杀行为；滥用麻醉剂行为；我国《刑法》第13条“但书”所指的行为，等等。
所谓待犯罪化的犯罪，是指具有严重的社会危害性，应当法定为犯罪但未被法定为犯罪的行为。如争议多年的“性贿赂”应否成为“贿赂”的内容一直被人们关注，因为性贿赂完全符合受贿罪的本质特征；“婚内强奸”及“见危不救”也是待犯罪化争议的问题之一。待犯罪化的犯罪不同于准犯罪。二者都具有一定的社会危害性，都不具有刑事违法性，所不同的主要是是否具有应受刑罚处罚性和是否应当法定为犯罪。准犯罪不具有当罚性，因而不应当法定为犯罪。当罚不当罚，一是看行为社会危害性的严重程度，二是看对行为人施以刑罚是否有意义。待犯罪化的犯罪对社会的危害性并不亚于许多法定犯罪，而且对其处以刑罚有实际意义。所以，待犯罪化的犯罪应当法定为犯罪，但由于立法者的意志和立法技术上的原因使其暂时未能成为法定犯罪。
从刑事一体化角度而言，犯罪概念不再局限于刑法范畴之内，因为法定犯罪只是法律规定的一部分，将犯罪学意义上的犯罪概念引入到刑事政策学中来，是刑事政策学研究的起点。但是，仅仅将犯罪学意义上的犯罪作为刑事政策的研究起点还远远不够，还要对这样的犯罪进行划分，将它们划分为未然犯罪和已然犯罪，前者是指尚未实施的犯罪；后者是指已经实施的犯罪。对于未经实施的犯罪，刑事政策解决不了，它是犯罪学所研究的范畴，刑事政策所要解决的只能是已然的犯罪，即行为人实施危害社会的行为以后，该对其进行怎样的处置。
为什么要把刑事政策所针对的对象确定在已然犯罪的界面呢？主要是因为：
(1) 从刑事政策的发展历史我们可以看出，导致刑事政策出现的原因有许多，其中之一就是刑罚解决不了犯罪问题了，重刑的威慑没有任何效果反而使犯罪率大幅度上升，社会治安每况愈下，人们必须再设计新的制度对付犯罪，刑事政策应运而生。从刑事政策产生的时候起它面对的就是已然的犯罪，即当时社会现状中出现的犯罪现象及犯罪人。
(2) 未然犯罪是建立在犯罪预测基础之上的。犯罪预测主要预测一定时空范围内的犯罪率、犯罪类型、犯罪主体、犯罪手段、犯罪形态、犯罪时间、犯罪空间、犯罪客体、犯罪趋势。我们并不怀疑犯罪预测的科学性，但是犯罪预测本身是有局限性的，这种局限源于人的认识的有限性，科学理论及技术手段的有限性，社会发展的不可控性。这些都有可能导致犯罪预测出现偏差，结果是犯罪现状与犯罪预测不相符合。
(3) 犯罪预测是犯罪预防的前提和条件，而犯罪预防是犯罪学研究的出发点和归宿。就人的主观目的而言，未然犯罪是基于犯罪预测由犯罪预防来解决，即基于对未来犯罪的认识采取一切可以采取的手段避免犯罪的发生。如扩大半公共生活区，加强门锁的牢固程度，增强夜间路灯的照明等等，这些条件预防，都可在一定程度上防止犯罪的发生。还有被害预防，避免自己成为被害人，如女性在夏天尤其是8月份晚上10点到凌晨4点不要单独外出，等等，都是犯罪预防。这些是犯罪学所要研究的内容，属于犯罪对策。
(4) 已然犯罪体现的是已发生的个别的案件；未然犯罪体现的是未发生的一般案件。传统的哲学观认为，一般中包含了个别，所以可以从一般的规则出发来解决个别的具体的问题。我们深刻地问一句：个别真的能为一般所包含吗？答案应当是否定的。古人的“白马非马”论已经证明了这一点。一般所包含的只是个别中与一般相同的属性，但个别还有着与一般不同的属性，这个个别所具有的属性是具体化的、语境化的，永远只存在于自身之中，而不可能被普遍所包含。只有面对一个个活生生的具体已发生的案件，刑事政策才有的放矢。
刑事政策面对的是已然犯罪，是指行为人在犯罪以后应该得到什么样的处置，它与对未然犯罪的犯罪预防正好相反，如果犯罪能够被预防，也就是说没有犯罪了，刑事政策也就没有存在的必要了。从刑事政策的功能上看它可对再犯进行预防，刑事政策所有的人道化的处置有可能避免初犯者再次实施危害社会的行为。刑事政策应含在犯罪对策当中，犯罪对策既针对未然犯罪也针对已然犯罪，既预防控制初犯，也预防控制再犯，是对犯罪全方位的治理手段，其学科属性是犯罪学，是犯罪学内容的三分之一，即犯罪现象论、犯罪原因论、犯罪对策论之中的犯罪对策内容；而刑事政策的学科属性在刑事政策学，它是刑事政策学的研究对象。
2．刑事政策本身承载的内容：宏观与微观措施
刑事政策本身承载的内容包括两个方面：第一是对已然犯罪反应的战略手段，第二是对已然犯罪反应的战术手段。在我国的刑事政策发展过程中，这两种表现形式体现得尤为明显。
对已然犯罪反应的战略手段是指具有重大的带有全局性或决定全局的宏观措施。如“宽严相济”、“严打”等。这种宏观上的刑事政策就是刑事政策本身的内容，它是宏观上处理犯罪问题的方式方法，如对待所有的已然犯罪该重则重，该轻则轻，任何一个具体的已然犯罪都要纳入这一视野中考虑，直接涉及对已然犯罪分子的定罪、量刑及行刑。无论是“宽严相济”还是“严打”，在立法、司法实践中都是作为直接对已然犯罪的反应，换言之，每一起具体的刑事案件其行为人都要受到这两个刑事政策的直接影响，它们不是理论层面的论证，也不是刑事政策理念思想，就是刑事政策的具体措施，只不过是宏观上的措施，针对每一犯罪人都可适用。有学者认为我国的刑事政策的出台不规范，那是另外需要改革的问题，但就其是实践中具体运用的措施来看，它们是具有特别的效力的，这种效力渗透到每一刑事案件中，对每一犯罪人的处理结果无不是它们的具体体现。
对已然犯罪反应的战术手段是指以人道为宗旨的具体采用的微观措施。除了刑法规定的刑罚及非刑罚制裁措施以外我国在处理犯罪的实践中已有众多具体的刑事政策，无论是在程序上还是在实体上都有所体现。如2003年7月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发了《关于开展社区矫正试点工作通知》, 《通知》指出，社区矫正是当今世界各国刑罚制度发展的趋势。为了适应我国政治、经济、社会、文化的发展要求，有必要开展社区矫正试点工作，积极探索刑罚制度改革。同时指出：社区矫正有利于合理配置行刑资源，使监禁矫正与社区矫正两种行刑方式相辅相成，增强刑罚效能，降低刑罚成本。目前这种试点已发展到京、津、沪、江、浙、鲁等十九个省、市、自治区，目的是将更多的犯罪相对轻微、社会危害性较小的罪犯置于社区对其执行刑罚，创造有利于他们改造和回归的积极的社会环境。这是我国刑罚执行制度的一项重大改革，是刑罚轻缓化的重要体现。
同时我们还在探讨司法机关在对待犯罪的问题上应采取何种具体的刑事政策，如检察机关在实际工作中应采取或改善的措施是否可以从以下几个方面考虑：一是对轻微犯罪慎用逮捕措施。逮捕是各种强制措施中最为严厉的一种，其不当行使会侵犯公民的人身权利。二是扩大不起诉的适用范围。对于主观恶性小、犯罪情节轻微的未成年人、初犯、偶犯和过失犯，可诉可不诉的坚持不诉。对于未成年人犯罪情节轻微的，在与学校达成共识、征询被害人意见以及与公安机关协调配合的基础上，对其中不符合不起诉条件，但情节轻微的案件，退回公安机关作撤案处理。三是对未成年人引入暂缓起诉制度。如南京市人民检察院于2002年10月22日通过《检察机关暂缓不起诉试行办法》，据此南京市玄武区检察院对12名涉嫌聚众斗殴的未成年嫌疑人作出暂缓起诉决定。
宏观上的指导渗透到每一案件中，但真正的兑现还要靠具体的刑事政策措施，这是我们研究的重中之重。具体刑事政策的主体一定是国家权力机关或是社会权力机关，这是由刑事政策的权力性所决定的；具体刑事政策的载体一定是以法律的形式出现，这是刑事政策法定化的要求；具体刑事政策的执行可以是国家、社会团体甚至是个人。具体刑事政策最能展现刑事政策的主旨所在。面对纷繁复杂的犯罪，刑事政策取代单一的刑罚反应方式，对重罪有重罪的反应，轻罪有轻罪的刑事政策；刑事政策对犯罪的反应不仅仅是实体法上的反应，还包括程序法及监狱法或其他行政法、经济法上相关的反应，是对已然犯罪的全方位多角度的反应，而不仅仅是单纯的刑罚，只要是能使犯罪人尽快地回归社会过正常人的生活，找到与其相对应的刑事政策即可。
3．刑事政策的被动防御
笔者对刑事政策概念定义的理解之一就是刑事政策是对已然犯罪的被动反应，是当犯罪出现以后对它的被动防御，它不具备事前的对未然犯罪预防性，就其功能而言，它可能对再犯有预防的功能但不是它的初衷。犯罪预防及犯罪控制是主动的，它们是犯罪对策的内容而不是刑事政策之所在。之所以这样定位，原因就在于：
(1) 这是由刑事政策的性质决定的。刑事政策就像是医生所开的处方，它可以治病，医生首先考虑如何治愈疾病，而不是考虑预防，也许客观上有预防的效果，但不是医生着重关注的问题。刑事政策也是一样，面对犯罪及犯罪人，首先要考虑如何使犯罪人更快更好地回归社会中来，过正常人的生活，如果改造好完全适应了社会正常生活，其客观效果就是行为人不会出现再犯的情况。
(2) 目的与功能不同。目的是主观的，是主体对客体所期望达到的结果，而功能是客观的，是事物本身的存在所具有的效用。我们期望刑事政策能够达到预防控制犯罪的结果，但刑事政策本身不可能包含这样多的内容，刑事政策的目的是使犯罪人回归，刑事政策的功能可以起到再犯的预防效果，如果我们将其混淆就会导致错位，从而都无法实现各自的目的与功能。如果无限地扩大刑事政策的目的与功能，也就无法制定出人道的科学的刑事政策，也许会成为不伦不类界线不清层次不明的“大杂烩”。