导论

一、论题的引出

破产欺诈是一个既古老又现代的话题。对破产欺诈的法律规制直接关系到破产法目的的实现。从破产法产生和发展的历史角度考察，对破产欺诈的法律规制自始至终是破产法和其他相关法律的重要内容。自1542年英国制定了第一部破产法将适用条件限于债务人有逃避清偿债务或诈欺债权人的情况，到现代各国破产法和相关法律对破产欺诈法律规制，说明破产欺诈现象与破产现象相伴而生和存在，即所谓“有破产就有破产欺诈”。正如有关学者指出的：“虽然不能说每个破产事件均为破产犯罪，但是却可以说，几乎多数的破产事件都会在各种不同方式下，与犯罪相关联。”20世纪中后期，随着世界经济的发展和变革，各国都对破产法进行了改革和修订，其中主要内容是在平衡破产法律关系主体各方利益的同时，加重了对破产欺诈的惩治力度。目前，各国破产法和相关法律的破产欺诈法律规制的内容比较全面、系统和规范。相对于西方国家数百年的破产法律史，我国破产法律制度显得年轻和稚嫩，同样，对破产欺诈的法律规制也没有引起足够的重视。

1986年《中华人民共和国企业破产法（试行）》产生于我国特殊的历史转折时期，其主要目的是为适应社会主义有计划的商品经济发展和经济体制改革的需要，促进全民所有制企业经营，加强经济责任制和民主管理，改善经营状况，提高经济效益，保护债权人、债务人的合法权益。该法立法目的与其他西方国家破产立法目的有很大差别，甚至可以称为“破产立法目的的错位”。由于其主要目的不是为了解决债权债务关系，利用破产程序公平清偿全体债权人的债权，所以，反破产欺诈没有成为我国破产法的重要内容，甚至没有出现“破产欺诈”的用语。然而，“有破产就有破产欺诈”的规律性现象在我国破产实践中却反映得尤为强烈。自1986年开始，我国企业破产现象呈现出从“冬眠”到“苏醒”的发展趋势，先是申请宣告破产的案件寥寥无几，到后来的破产逃债之风愈演愈烈。许多国有企业是打着“企业优化资本组合”、“优胜劣汰”的大旗，大搞“破产甩包袱”、“资产剥离”、“大船搁浅，舢板逃窜”、“空壳破产”等破产欺诈行为，破产法成为了逃债法，以至于形成了“破产法的破产”。这其中原因除了我国特有的“政策性破产”以及“行政干预”造成对破产欺诈无法实施有效的法律追究以外，破产法中忽视保护债权人利益理念，以及缺乏相应的破产欺诈法律规制制度是其主要和直接的原因。为了打击“破产逃债”之风，2001年8月10日，最高人民法院发布了《关于人民法院在审理企业破产案件和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》。2002年7月30日，最高人民法院又颁布了《关于审理企业破产案件若干问题的规定》，其中第12条规定：债务人有隐匿、转移财产行为，为了逃避债务而申请破产的，人民法院不予受理。第14条又规定：人民法院受理企业破产案件后，发现债务人巨额财产下落不明且不能合理解释财产去向的，应当裁定驳回破产申请。以上通知和规定说明，我国司法部门已高度重视对破产欺诈行为的法律规制。

2006年8月27日，中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过并颁布了新的《中华人民共和国企业破产法》，并决定于2007年6月1日施行。新《破产法》是我国转型时期第一部市场经济条件下的破产法，相对于1986年破产法试行而言是一部“脱胎换骨”的经济宪法。新破产法不仅在立法理念上发生了本质性的变化，强调了破产法的“公平清理债权债务，保护债权人和债务人合法权益”的本质功能，而且增设和完善了诸多现代破产法律制度。针对中国破产欺诈行为盛行的实际，在调整了立法目标的前提下，借鉴国际和国外破产立法的经验，加强了对破产欺诈行为的法律规制。例如，相对细化了对破产欺诈行为的规定；增设了破产管理人制度和破产撤销权；强调了企业董事、监事和高级管理人员的法律责任；在法律责任中增加了行之有效的民事责任等。然而，与现代其他国家和地区的有关制度相比较，我国对破产欺诈法律规制还存在很多缺陷。从理论角度分析，由于我国破产法历史短暂，长期缺乏反破产欺诈的理念，没有形成基本的破产欺诈理论体系，甚至没有明确的破产欺诈概念；同时，由于立法所需，近十几年来的研究成果多为现代破产制度的构成，而对于破产欺诈行为及其法律规制没有进行深入和细致的研究；从立法角度分析，与联合国《破产法立法指南草案》和其他国家破产立法相比，我国新破产法是基于中国经济转型时期现状，迫于国际市场经济压力下急促而就，与国外成熟的破产欺诈法律制度相比，并没有在破产法中专章或专节规定反破产欺诈法律制度，体现不出反破产欺诈在破产法中的重要性，并且无论在立法体系和立法内容上还存在很多缺陷和不完善之处，与其他相关法律，如公司法、刑法规定等也没有协调一致，刑法典到目前为止没有明确规定“破产欺诈罪”；从司法角度分析，对破产欺诈法律规制直接关系到对债权人利益以及破产法目的的实现，在新破产法的贯彻和实施过程中，规制破产欺诈行为将是破产司法实践中重要任务，此任务的完成需要以一定理论为基础和对立法内容的分析理解。本书研究的目的在于：建立破产欺诈法律规制的理论体系，完善反破产欺诈法律制度，在司法实践中遏制破产欺诈现象。

二、破产欺诈法律规制及具体研究内容

（一）何谓“破产欺诈法律规制”

本书主题是破产欺诈法律规制。首先需要说明的是：第一，所谓“法律规制（Regulation）”，广义上指任何规范行为的法律规定，狭义通常指政府各部门根据法定权限所发布的各种从属性法律。破产欺诈法律规制是指破产法及相关法律对破产欺诈行为的法律规定以及对其实施预防、限制和责任追究的制度性措施。所以，本书研究的中心在于法律对破产欺诈行为的有关规定，以及各项反破产欺诈的制度性措施。第二，破产欺诈的法律规制应当是广义的，其不仅仅是破产法的任务，同时也是与破产法相关的其他法律，如民法、公司法、商法、反欺诈法、刑法等的共同任务。所以，本书的研究将以破产法为主，同时涉及公司法、刑法等领域。第三，对破产欺诈的法律规制，应当是一个法律系统工程。所以，它应当是在清楚地界定破产欺诈行为的基础上，建立一个对破产欺诈行为从“预防”到“限制”，再到“法律责任”的整体法律体系。“预防”的目的在于防止破产欺诈行为的发生；“限制”的目的在于破产欺诈行为发生后如何对其实施遏制并阻止损害后果的发生；“法律责任”的目的在于破产欺诈行为损害后果发生后如何对其实施救济和惩罚。第四，对破产欺诈的法律规制，应当有两个主要切入点：一是行为人；二是破产财产。所以，本书在反破产欺诈具体制度的设置上始终围绕着对有关行为人义务和职责的设定，以及如何防止破产财产的流失。

（二）具体研究内容

由本书主题引申出两个层次的论题：一是什么是破产欺诈行为；二是如何实现对破产欺诈的法律规制。

对于第一个论题，本书在第一章和第二章分别以“破产欺诈和破产欺诈行为”以及“破产欺诈行为类型”为题进行论述。对什么是破产欺诈行为论题的提出，是基于实践中存在的破产欺诈现象，以及各国破产法对破产欺诈行为的规定。我国存在严重的破产欺诈现象，但是，无论在破产法还是在公司法、刑法等相关法律中，缺乏对破产欺诈行为的法律规定。同样，在理论上也没有形成破产欺诈行为理论体系，对于破产欺诈行为的含义没有清晰的界定。要实现对破产欺诈的法律规制，其前提就是要界定清楚什么是破产欺诈行为。本书对此论题的论点在于：（1）通过揭示破产欺诈与民法法律行为制度中欺诈和侵权法中欺诈的关系，明确破产欺诈是一种具有特殊性的侵权行为，清楚地界定破产欺诈含义和法律特征，以及破产欺诈行为的构成要件。（2）破产法单纯的种类列举不能涵盖所有破产欺诈行为，为了周延破产欺诈行为范围，本书建议在立法上应当综合借鉴大陆法系和英美法系国家立法经验，建立概括性条款加类型化方式。（3）类型化标准有多种。在主要以行为人交易对象为标准基础上，可将破产欺诈行为分为欺诈性交易、无偿交易、偏颇性交易。另外，对具有特殊性的违反法定义务行为类型进行了分析。（4）对破产欺诈行为进行类型划分，必须清楚地界定各种类型行为的构成条件，以利于实践当中对破产欺诈行为的认定。本书着重介绍和借鉴了《美国破产法》第547条“偏颇性交易”和第548条“欺诈性交易”有关构成条件的规定，并建议应以客观性条件或情形来认定行为人的主观欺诈性意图。

对于第二个论题，本书在第三章、第四章和第五章分别以“破产欺诈法律规制（一）、（二）、（三）”为题，从对破产欺诈行为的预防、限制到法律责任的顺序，根据各项制度价值和功能，逻辑系统地论述如何建立破产欺诈法律规制制度。我国没有系统完善的破产欺诈法律规制制度，建立系统化反破产欺诈法律制度将是本书的特色。

首先是对破产欺诈行为的预防，从立法角度讲，对于任何违法行为法律都应当首先建立一种预防机制。如何实现对破产欺诈侵权行为的预防？本书认为应从行为主体义务职责和防止破产财产流失入手，本书从公司法和破产法的角度建立了三个论点：（1）强化公司董事的义务，预防欺诈性交易。指出公司董事与公司破产欺诈行为密切相关，基于公司董事对公司债权人承担义务的理论基础，明确公司董事对公司债权人义务内容，为建立对董事等个人破产欺诈法律责任打下前提基础。（2）健全破产保全制度，防止破产财产流失。提出破产欺诈行为对象就是破产财产，破产保全制度的功能就是防止破产财产的流失。各国破产法中都建立了相对完善的破产程序前和破产程序后的破产保全制度，我国破产法对破产保全制度没有充分的重视，尤其是没有建立破产程序开始前的破产保全制度。建议借鉴《美国破产法》“自动冻结”制度以及《日本破产法》“综合禁止命令”和“保全管理人”制度，健全我国的破产保全制度。（3）严格破产管理人的义务和责任，依法管理破产财产。指出破产管理人在破产程序中的重要地位和作用，认为明确破产管理人的受托人义务，严格破产管理人的民事、刑事和行政责任，将有效地预防破产欺诈行为。

其次是对破产欺诈行为的限制，是指破产欺诈行为产生以后，法律如何采取限制性措施遏制行为的继续，并有效地阻止行为损害的发生。本书从破产法和公司法的角度建立了三个论点：（1）强化破产撤销权制度。破产撤销权是各国破产法中限制破产欺诈行为的重要法律措施，在美国破产法中甚至被誉为是破产法的核心或心脏。日本、德国破产法都专章规定了破产撤销权制度（日本称否认权），并且对破产撤销权行使范围、破产可撤销行为构成要件、破产撤销权行使及效果做了详细的规定。我国新破产法虽然规定了破产管理人的撤销权，但是只是在第四章“债务人财产”中以几个条文加以规定，并且在相关制度的构建上很不完善。建议参照联合国《破产法立法指南草案》，借鉴美国、德国、日本等国家破产法的有关规定，扩大破产可撤销行为范围，明确破产可撤销行为的一般构成要件和具体构成条件，完善破产撤销权行使程序性规定，有效地发挥破产撤销权的反破产欺诈功能。本书尤其指出：为了拓宽破产可撤销行为范围，应当建立概括性条款加类型化的立法体例。为了破产管理人方便行使破产撤销权，应当明确破产可撤销行为一般要件和各类型条件；行为人主观恶意只是部分破产可撤销行为构成条件，对主观要件的认定建议采纳《美国破产法》第547条和第548条“主观标准客观化”的规定。（2）实行严格的破产免责制度。指出破产债务人对破产免责权利的滥用，将导致破产欺诈现象的产生。通过考察各国破产法关于破产免责条件的规定发现，对涉及破产欺诈行为人，各国破产法都不给予免责。建立严格条件的破产免责制度能有效地阻止破产欺诈行为结果的发生。我国新破产法由于不适用于自然人破产，自然就没有规定破产免责制度，但是，从长远考虑自然人破产问题必将以立法方式予以规定。（3）利用法人人格否认制度。指出公司股东或相关人、关联公司利用法人独立人格和股东有限责任进行破产欺诈成为世界范围内的普遍现象，利用法人人格否认情形直接追究公司相关人的法律责任，是对破产欺诈行为的有效遏制。本书特别分析和介绍了美国的“实质合并原则”和“深石规则”在破产实践中的适用，以及《美国破产法》第510条“衡平居次”或“债权置后”规定，指出我国破产法有必要利用法人人格否认制度实现对破产欺诈行为的遏制。

最后是对破产欺诈法律责任的追究，是破产欺诈法律规制的重要内容。我国1986年的破产法试行和2006年的新破产法对破产欺诈法律责任的规定，无论在责任类型和承担责任方式上都存在缺陷，另外与刑法典又不能协调一致。本书从法律责任角度论述了三个论点：（1）破产欺诈的法律责任。结合法律责任的法理和国外关于破产欺诈法律责任的规定，指出我国破产欺诈法律责任规定的缺陷；认为应当重新认识破产欺诈法律责任的功能，建立有效的破产欺诈民事责任和刑事责任法律体系。（2）破产欺诈的民事责任。指出基于破产法的私法性、破产欺诈的侵权性、受侵害权利的救济性，对破产欺诈不应适用行政责任，民事责任中的损害赔偿应该是其主要责任承担方式。本书主要对债务人、董事、监事和高级管理人员、破产管理人的民事责任的承担情形做了叙述；指出破产欺诈民事责任归责原则应是过错责任原则，在某些情况之下可以适用过错推定；建议应当借鉴法国、德国、英国的有关法律规定，明确董事、监事和高级管理人员与破产企业对破产债权人承担连带赔偿责任，在赔偿范围上应当是给破产债权人造成直接损失的全部或部分，并建立董事责任保险制度，使破产债权人的损失得到最终和实际的赔偿。同时建议应当借鉴英美国家破产受托人定性破产管理人义务，基于破产管理人对忠实信托义务的违反，要求其承担破产欺诈行为的民事责任。（3）破产欺诈的刑事责任。现代各国破产法或刑法中都明确规定了破产欺诈犯罪及刑事责任，并且自20世纪中后期在立法上加重了对破产欺诈犯罪行为的追究力度，而我国到目前为止还没有明确的破产欺诈罪名。基于我国新破产法和现行刑法典的规定，建立破产欺诈刑事责任制度将是当务之急。本书借鉴国外破产法和刑法的有关规定，对破产欺诈犯罪概念、破产欺诈罪与其他破产犯罪关系、破产欺诈罪主体、客观方面、刑罚等进行了详细的考察和分析，并对我国破产欺诈刑事立法提出了完善措施。

三、本书的研究特色

本书的研究特色有以下几点：

第一，由于西方国家侵权行为理论发达，反欺诈法律制度完善，破产法律制度历史悠久，所以，其已经形成了较为完备和体系化的破产欺诈法律制度。而我国侵权行为理论滞后，破产法律制度历史短暂，可以说没有形成系统的反破产欺诈法律制度。我国破产法作为一部从国外移植过来的法律制度，在适应中国本土化的前提下，有必要参照国外成熟的立法制度和经验，以及联合国《破产法立法指南草案》的有关说明。随着经济全球化的发展，破产法的跨国属性也越来越明显。正是基于此，本书在论述每一论题时，都有针对性地参照了以上各国或地区的有关规定，力图建立一种既符合中国国情又符合国际发展趋势的反破产欺诈法律制度。

第二，争取建立一种完善的破产欺诈行为理论和立法模式。认定什么是破产欺诈行为是对破产欺诈实施法律规制的前提，界定什么是破产欺诈行为是本书的论题之一。关于破产欺诈行为的理论及立法体例，英美法系和大陆法系国家有明显的不同，我国到目前为止更是没有统一的理论及完善的立法模式。通过借鉴两大法系国家的理论和立法例优势，笔者试图建立一种较为完善的破产欺诈行为理论和立法模式：（1）在分析法律行为制度中的欺诈和侵权法上的欺诈的基础上，明确地界定了破产欺诈的含义和破产欺诈行为的构成要件。（2）鉴于破产欺诈行为的种类或手段的多样化，首次提出对破产欺诈行为在立法上应建立概括性条款加类型化的立法模式，以周延破产欺诈行为的范围。（3）对破产欺诈行为的类型进行了划分。认为对破产欺诈行为类型的划分可有不同的标准，其中主要是根据行为人交易对象的不同而形成的欺诈性交易、无偿交易和偏颇性交易。（4）认为对破产欺诈行为进行类型划分，必须要明确各类行为的构成标准或条件，以利于破产司法实践中对具体行为予以认定。本书关于破产欺诈行为的要件、破产欺诈行为的类型、破产欺诈行为的主观标准客观化或以客观情形推定行为人欺诈意图的理论，有利于司法实践中对破产欺诈行为的认定和追究。

第三，建立了系统化的破产欺诈法律规制制度。所谓系统化既指本书的研究方法，也指本书的研究内容。本书认为对破产欺诈的法律规制应当是一个系统工程，所谓破产欺诈法律规制的系统化，可以从以下几点加以说明：首先，从时间上应当建立对破产欺诈行为从预防到限制，再到法律责任的法律体系；其次，从内容上应当建立以破产法为主，同时涉及其他相关法律部门的共同规制体系；再次，本书也认为，由于自古以来“有破产就有破产欺诈”，所以，破产法本身也是一部反欺诈法，破产法在自始至终在设定每一种制度时，都要考虑到如何实现对破产欺诈的法律规制。基于以上系统化的思路，本着对破产欺诈法律规制的目的，考虑到各种制度的功能，以预防、限制和责任为途径，从破产法、公司法、刑法等角度，本书重点分析了诸如董事的义务、破产保全制度、破产管理人职责、破产撤销权、利用法人人格否认制度，以及最终的破产欺诈民事责任和刑事责任制度等。关于各种制度的具体内容，在借鉴国外有关经验的前提下，对我国现行破产法和相关法律提出健全和完善建议。本书不少章节对国内破产法理论和立法具有填补空白或予以补充的意义。

第四，适当地运用了一些综合研究方法。围绕破产欺诈法律规制的不同论题，本书分别采用了历史的、比较的、系统的、实用的和价值的研究方法。针对破产欺诈行为这一论题的研究方法，本书主要采纳了历史的和比较的研究方法。针对如何实现破产欺诈法律规制的论题，本书主要采用了系统的、实用的和价值的研究方法。尤其是在如何建立反破产欺诈的法律机制时，始终围绕着系统化的思路，使本书从体系到内容形成系统化特色。在具体设置每一项制度时，主要考虑和分析了此种制度在破产法中的价值功能，以及是否能对破产欺诈行为产生规制的实际效用。同时，在设置每一项制度的内容时，主要采纳了比较借鉴的方法，在对各国和其他地区有关制度分析的基础上，结合我国现有破产立法和司法的现状，提出健全或完善我国破产欺诈法律规制的建议。